后劳教时代“保安处分”制度的构建

舒铭

[摘要]劳动教养制度的废除，使得刑罚和行政处罚的制度衔接过程中缺少过渡环节，这就会影响刑罚和行政处罚的适用，并且我国的社区矫正制度也存在不完善之处，制度上的不完善会导致惩罚失衡，甚至带来秩序的危险和公共治理的缺憾。故而可以在我国现有的保安性措施的基础上，借鉴其他国家和地区的立法经验，构建符合我国国情的“保安处分”制度。

[关键词]劳动教养；保安处分；违法行为；边缘行为

一、后劳教时代中制度亟待完善

2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定废止劳动教养制度及其相关规定，标志着在我国延续了半个多世纪的劳动教养制度开始退出历史舞台。然而，劳教的废止并不意味着放任违法行为的存在，对于违法行为仍需要法律加以规制。对此，学界多数学者认为应该将这些违法行为或归入刑罚或归入行政处罚之内，也有学者认为应该将这些违法行为并入社区矫正制度之中。但是，在我国后劳教时代中仍存在制度不完善的现象。主要表现在以下两个方面：

（一）刑罚和行政处罚之间的过渡机制不完善

其一，劳动教养制度废除后为维护社会秩序，仍需要对原属于劳动教养对象的但又不够刑事处分的行为纳入刑法规制的范围，相关司法实践如最高人民法院与最高人民检察院于2013年公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释的出台。

其二，将不够刑罚处分的违法行为一部分纳入行政处罚之中，如2008年6月1日的《禁毒法》中对于吸毒成瘾人员不再适用劳动教养，而是改为强制隔离戒毒措施；如公安部2005年发布的《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》规定的不构成犯罪的赌博、引诱卖淫等，仍然需要通过诸如强制医疗等措施予以规制。

但是，仍存在一些违法行为和“刑法边缘行为”既不能适用刑罚也不能适用行政处罚法，而现行法律并没有规定，从而导致具有某种社会危害性的人员没有得到法律的有效规制。

（二）社区矫正制度的不完善

我国对于违法行为的规制除了上述的刑罚制度和行政处罚制度外，现存的社区矫正制度同样具有此种功能。社区矫正制作为一种刑罚的补充措施在惩治违法犯罪行为的体系中起着不可替代的作用，但是也要正视其在现阶段的不足之处：

1、社区矫正制度缺乏专门的法律依据作为制度支撑。我国对于社区矫正制度对象的规定只是散见于我国《刑法》和《刑事诉讼法》之中，并没有出台专门的“社区矫正法”。

2、社区矫正制度的实际操作存在困难。主要表现在社区矫正机构和组织体系分工不明；社区组织、社会工作者及自愿者力量不足、专业化水平不高；推行社区矫正所需的经费短缺等方面。

二、我国保安处分措施的现状及问题

我国虽然没有系统的保安处分制度，但现行法制体系下实际存在大量的保安处分措施，包括行政保安处分措施和刑事保安处分措施两种，前者如我国《禁毒法》中的强制戒毒治疗、《出境入境管理法》中的对外国人驱逐出境前的羁押等；后者如我国《刑法》中的收容教养和禁止令、《刑事诉讼法》和《刑法》中的精神病人强制医疗和刑事没收、《刑事诉讼法》中的对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育的规定。

此类规定为建立我国的保安处分制度奠定了一定的制度基础，但应指出的是这些规定存在很多问题：

1、统一性问题。如上所述，我国的保安处分措施大量散见于各类法律法规之中，没有形成一个系统的体系，不完全符合我国法制的要求，无法很好地配合其他法律的适用；

2、程序性问题。我国现有的保安处分措施多为实体性规定，缺乏对程序的规定，如果无法保障程序的公正也就很难保障实体的公正，那么这些措施终将会步“劳动教养制度”被废除的后尘；

3、法律监督问题。权力的行使需要监督，我国现有的保安处分措施在对执行机关的制约上还存在不足，由于执行机关队伍的整体素质水平偏低，仅强调执行机关的自我监督和自我管理尚不足以保障执行的公正、合法。

三、国外保安处分制度分析

保安处分，顾名思义即为确保社会和行为者本人安宁而处分[1]，其思想萌芽于古罗马法；理论的正式提出18世纪末德国刑法学法学者克莱因的保安处分理论；普遍发展于1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议的召开后，不仅西方国家刑法普遍纳入，东亚不少国家以及一些社会主义国家的刑法中也有所借鉴和沿用[3]。将各国保安处分制度相比较，大致可以得出如下结论：

1、绝大多数国家都将保安处分制度归入刑法典或刑法草案之中。原始阶段的保安处分制度尚未纳入各国刑法点或刑法草案之中，而全盛阶段的保安处分制度则已作为一种制度系统地规定于许多国家的刑法典或刑法草案中。

2、国外保安处分措施的规定大致可以分为对物的保安处分、对人的保安处分和对法人的保安处分三大种类[3]。这些措施都是各国根据自身的立法现状及客观实际的需要而制定的：（1）对物的保安处分又主要分为对物的追缴和对物的没收。有些国家对这两种规定分别规定，如德国、瑞士等，有些国家则仅规定其中一种，如希腊等；（2）对法人的保安处分则很少有国家规定，如韩国规定对法人实施撤销许可证和没收制度；（3）对人的保安处分则更为具体细致，可以简化至下表：

3、国外的保安处分措施的最终决定权都归于法院。各国的保安处分多数是归入刑法典或刑法草案中，基于此故保安处分的决定机构都是掌握在各国法院手中，这样可以有效实现司法机关和行政机关的权力制衡，但却加大了法院的负担，使得执法程序复杂化。

四、我国保安处分制度的构建

要建立我国的保安处分制度，既要借鉴国外的立法经验和司法实践，也需要结合我国的立法基础和现实环境，既不可盲目照搬国外立法模式，也不能全盘否定国外保安处分制度所取得的成就。笔者现提出如下建议：

1、建立由刑罚、治安行政处罚和社会防卫组成的三位一体的社会管理法治化体系。首先，根据我国现有的立法基础和社会环境，保安处分措施不可能完全替代刑罚和治安行政处罚，保安处分措施对社会的威慑性远不及刑罚和治安行政处罚，故需三者并用；其次，现有立法中的保安处分措施条文散乱无章，体系化程度不够，处于立法的尴尬地位，故需要将现有的保安处分措施进行遴选整理，并进行补充完善；最后，在保安处分措施立法完善的基础上，与现有的社区矫正制度等社会防卫制度配套综合运用。

2、确定保安处分制度的基本原则。保安处分制度的基本原则是贯穿整个制度的各个方面，指导整个制度的切实实施。不仅各国立法对此规定不同，学者们对此问题看法也各有千秋，笔者认为应确立以下主要原则：（1）法定性原则。保安处分的法定性原则在一定程度上是对刑法中的罪刑法定原则的继承，即保安处分的适用条件、适用主体、适用种类和适用程序等都必须在法律中明确规定，但这一原则也是对罪刑法定原则的发展，即防止保安处分权被滥用，从而保证公民的权益不被非法侵害；（2）适当性原则。它是指适用的保安处分的种类和轻重，必须与被科处保安处分之人的违法行为、其人身危险程度、犯罪预防目的相适应；（3）不定期原则。前两项原则都是对刑法原则的继承发展，而不定期原则是具有保安处分特色的原则，在各国的立法例和司法实践中，保安处分的不定期又可分为绝对不定期和相对不定期。由于矫正及保安处分主要是依据行为人的人身危险性程度所做出的，而人身危险性本身是一个动态的、不确定的概念，故在立法中就不可能对保安处分的期限作出明确的规定，必须将这一自由裁量权交给法官。笔者认为可以采徐久生先生的“既规定下限也规定上限的相对不定期原则”，法官可以在这个限度内进行自由裁量，从而实现放权和限权的有机统一；（4）防卫社会原则。这一原则的又包含两层意思，其一是保安处分的适用前提只能是防卫社会所必需，其二是保安处分旨在防卫社会免遭潜在的危险分子的不法侵害[3]。

3、实体性问题的规定。我国保安处分制度中的实体性问题包括实施主体、实施条件、具体措施、期限等诸多问题，笔者在此主要探讨具体措施的规定。我国的保安处分制度不是仅仅基于国外立法经验的空中楼阁，而是建立在劳动教养制度被废除后的制度不完善的背景下。首先，亟待解决的是原劳动教养制度所规制的主体应何去何从的问题，对此笔者主张的原则是：（1）现行刑法有规定从其规定；（2）行政处罚中有规定的，且该行为已造成较大危险的则适用行政处罚；（3）其他违法性行为，不是犯罪的则归入保安处分。其次，适当的引入一些国外保外处分措施并进行适当的转化，使之与我国的立法、司法系统相契合。再者，关于执行的期限问题，即在立法中既规定保安处分期限的下限也规定其上限，而具体的期限则由法院决定，执行机关也可以提出意见。最后，对于主体问题，包括决定主体和执行主体的确定，在吸取原劳动教养制度的教训和借鉴国外的制度经验，保安处分的决定主体应是法院，而执行主体则包括公安机关、精神病院、戒除瘾癖机构等。

4、程序性问题。这一问题分为诉讼程序和执行程序：对于诉讼程序，笔者认为可以借鉴德国保安处分制度的规定，保安处分制度可以与普通刑事案件同样适用刑事诉讼法的程序规定，庭审过程中被告人同样享有辩护权和上诉权；对于执行程序，笔者认为可以由公安机关基于对案件的直接调查提出保安处分请求，人民法院依据公安机关的请求、被告人的辩护和法律的规定进行裁判，法律规定的特定主体对法院的裁判予以执行，审判过程和执行过程由人民检察院监督的模式。

参考文献

[1]刁荣华.现代刑法基本问题[M].台湾：汉林出版社，1981.

[2]屈学武.保安处分与中国刑法改革[J].法学研究，1996，18（5）：55-68.

[3]徐久生.保安处分新论[M].北京：中国方正出版社，2006.

[4]单彬彬.劳教废止背景下我国保安处分立法的完善[J].山西省政法管理干部学院学报，2014，27（3）：47-48.