论中国传统司法实践中的比附定罪*

黄春燕

(山东政法学院法学院，山东济南 250014)

论中国传统司法实践中的比附定罪*

黄春燕

(山东政法学院法学院，山东济南 250014)

中国传统法律采用绝对法定刑的立法模式，法条的构成要件极为具体、细致，这种具体、细致的规定使得同一类案件的不同表现形态在立法中无法相应地表达，法律罪名的具体化导致其涵摄案件的范围狭窄，司法实践中会出现“罪无正条”的问题。为了解决这个问题，实践中运用比附的技术很合理地弥补了我国古代法律罪名涵摄力低的一面。比附定罪的思维本质是我国古代的推类思维在司法领域的运用。推类思维中的“类可推”是比附定罪思维合理性的基础，而“类不可必推”又使得比附定罪思维具有或然性的特征，“察类”则是比附定罪思维可靠性的保证。

推类思维 比附定罪 合理性 或然性 可靠性

与现代刑事立法相比较，我国古代法律最大的特点是绝对法定刑的立法模式，与绝对法定刑直接相关的就是法条的构成要件极为具体、细致，这种具体、细致的规定使得同一类案件的不同表现形态在立法中无法相应地表达，因此司法实践中会出现“罪无正条”的问题;而绝对法定刑这种十分精确的刑罚设置，针对同一罪名不考虑情节的差异而一律科以相同的刑罚，司法实践中容易出现“罪有正条但刑无正条”的问题，即就案件的犯罪行为类型而言属于“法有正条”，即“罪有正条”，但如果按照法律的规定进行处罚，或者“法重情轻”，或者“法轻情重”。因此古代律典中的“法无正条”包括“罪无正条”和“刑无正条”两种情形。比附的功能包括两个方面:比附定罪和比附量刑。比附定罪回应的是司法实践中“罪无正条”的问题，比附量刑回应的是司法实践中“罪有正条但刑无正条”的困境。无论是比附定罪还是比附量刑，都是中国古代推类思维在司法领域的运用，都反映了作为中国传统思维方式主导范式的推类方法对古代司法官法律思维的深刻影响。由于篇幅所限，本文只是探讨我国传统司法实践中比附定罪的问题。

一、“类可推”——比附定罪的合理性

当我们运用比附的方法进行定罪时必须注意到比附裁断是古代推类思维在司法领域中的运用这一本质特征。推类思维是我国古代在“推”的推理思维以及“类”的类型化思维下形成的认识事物、解决问题的思维形式，是人们由已知到未知的认识手段和思维范式，是中国传统逻辑的主导推理类型［1］。推类是建立在中国古代的“类”概念基础上的推理类型，是根据事物的“类”的性质及其相互关系所进行的推理。［2］因此，“类同”是推类思维的关键。

为什么“类同”是推类思维的关键?因为“类同”才能“理同”，那么“理”是什么呢?“理”是客观事物发展的规律，“理”决定着事物发展的本质和特点，所谓“性者万物之本也，不可长，不可短，因其固然而然之”①。“理”如何确定呢?应该以自然和社会的实际情况为根据，所谓“缘物之情及人之情以为所闻，则得之矣”②。只有类同的事物，才具有“理”的一致性，同类相推才能保证结论的可靠性。《荀子·解蔽》中提到“类不两可也”，即是说同一类不可有两种事理，因为属于同一类的事物，它们具有相同的本质，具有同一种事理。荀子又提到“推类而不悖”③，即是说根据类的关系进行推理不会产生错误，强调同类相推不会产生悖乱，因为“类不悖，虽久同理”④，因为“类同理同”。事物之间存在着内在的联系，推类思维潜在的前提就是“类同理同”，所谓“以理长，以类行”⑤，这是推类的法则，也是推类思维合理性、正确性的关键所在。刘明明先生认为，“类同理同”是推类思维的内在机制，关键要在“理”上推通，这是中国古代对推类的逻辑要求。［3］进行推类思维时，要求事物a与事物b必须是同类，即具有相同的本质、相同的“理”，如果事物a具有某个特性r，那么可以推出事物b也具有特性r。推类的运用，必须首先知类，事物之间存在各种规律性的联系，要根据经验正确区分事物的类别，每一类事物都有自己的本质特性，在掌握事物本质的基础上，抽取类之“理”，然后据“理”以推。可见，中国古代的推类注重的是事物的内涵，注重从内涵方面理解“类”概念，因此这种推类注重实质性的分析，而不是形式的分析，其推理理论不是建立在外延之间的类属包含关系基础上的，而是以类同为基础的推理。“推类，它是以‘类’为基础、以‘理’为关键的，所遵循的根本法则就是‘类同理同’。或许可以说，这种‘类同理同’的观念，根本上导致了中国古代的推类不同于古希腊那种以概念外延间的‘类’包含关系为依据的三段论。”［2］“类同理同”是保证推类思维合理性的关键所在，崔清田先生指出，“重内容、轻形式是中国逻辑不同于传统形式逻辑的一个根本特征”，同时又指出，“推类正误的判定，离不开推类言说的事理内容”［1］，因此，推类的运用，必须要“知其类”，“达其理”，这是从思维内容的角度即对事物正确认识的角度来解决推类思维的合理性问题。

作为中国传统思维方式主导范式的推类方法深刻地影响着古代中国人的法律思维，司法实践中的比附就是推类思维在司法领域的具体运用。通过上面的论述，我们可知，对“类”的判断和推理，就成为司法实践中比附裁断最重要的问题，也是保证比附裁断合理性与正当性的关键所在。

《荀子·王制》中提到的“其有法者以法行，无法者以类举”中的“类”，不仅含有物类之意，还含有伦类之意。前者比如:“物类之起，必有所始……物各从其类也。”⑥物类指的是自然领域的各种事物的类属。关于伦类，比如:“伦类不通，仁义不一，不足谓善学”⑦、“伦类以为理”⑧。伦类指的是社会领域中情理的类属，指向的是人际间价值取向或伦理规范。荀子关于物类与伦类的认识，影响了后世的思想家对于“类”的认知和判断，而且对于古代司法官在实践中比附的实际运用的思路具有决定性的影响。下面将以《大清律例》卷四十七收录的“比引律条”作为分析的蓝本，以揭示在比附案件的裁判实践中，物类和伦类的相同是如何被认知和判断的，进而揭示比附裁断的合理性与正当性。

《大清律例》卷四十七“总类”中的“比引律条”共有30条，使司法实践中典型的比附案件如何处理以立法的形式固定下来，该条在按语中写道，“律无正条，则比引科断，今略举数条，开列于后，余可例推。”［4］P908清朝的薛允升对该条作了历史的追溯:“前明律例之外，又有比附律六十余条，系嘉靖年间奏准纂入。盖因例无专条，即可援此，以定罪也。国朝屡次增删，只存三十条，仍其名为比引律条。”［5］P1311可见，在清王朝的屡次增删中，《大清律例》保留了这30条比引律条，因此具有一定的示范性。通过这30条比引律条，我们可以管窥，在比附案件的裁判实践中，物类和伦类是如何被认知和运用的。

《大清律例》卷四十七“总类”中共有30条“比引律条”，其中涉及到伦类的比引律条有18条，涉及到物类的比引律条有12条。下表列举的是涉及到伦类的比引律条。［4］P908-910

伦类，指的是社会领域中情理的类属，指向的是人际间价值取向或伦理规范，如“伦类以为理”⑨。上表中列举的18条涉及到伦类的“比引律条”，可以划分为两类:一是案件发生在家族不同身份的成员之间如何比附处理，此类比引律条共有14条，其中前8条(即序号所标示的1-8)涉及到义子女与义父母之间的伤害行为如何比附处理，中间的6条(即序号标示的9-14)涉及到其他身份的家庭成员之间的伤害行为如何比附处理;二是案件发生在家族以外的不同社会身份的成员之间，共有4条(即序号标示的15-18)，比如徒弟与师傅之间、家长与奴婢之间等。

《大清律例》卷四十七“比引律条”共有30条，其中18条涉及到伦类的比附。中国传统社会是一个典型的身份社会，特别是西汉以来，儒家学说成为官方的正统思想后，法律逐渐成为构建上下各有其位的差异性的社会秩序的最重要的工具。瞿同祖先生认为，“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级观念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。”［6］导论P1

中国传统社会的社会关系是由不同的等级所构成的，因社会成员身份的不同，不仅其生活方式有所不同，其权利、义务也有明显的区别。孔子认为名分对于社会秩序的维持具有非常重要的作用，“名不正，则言不顺;言不顺，则事不成;事不成，则礼乐不兴;礼乐不兴，则刑罚不中;刑罚不中，则民无所措手足。”⑩传统社会对于社会成员身份的确定非常细致，在社会领域，有贱民、平民、官吏、贵族之分;而在家族领域，亦有身份之别，家族成员有按服制原则所确定的尊卑、亲疏、长幼之分，在明清律典中更是将服制图列入卷首以资重视。法律作为维护社会秩序最重要的工具，对社会上贵贱、良贱关系，对家族中的亲疏、尊卑、长幼关系进行规范，予以区别对待。我国古代社会对于身份的重视要求在司法实践中定罪量刑必须与当事人的身份符合，这使得传统立法对于不同身份的规定太过具体，而法律的具体性与其所涵摄的范围恰成反比，法律越具体，其解决案件的范围越小，因此法律的适应性大受阻碍。为了提高法律的适应性，司法实践中比附技术被运用。

传统立法作为维护这种上下各有其位、各得其所的社会秩序的有力工具，高度重视社会成员的身份。司法目标与立法目标的一致性，司法实践中必然要求司法官依据不同的犯罪主体按照其身份作出恰如其分的定罪处罚，否则，就不符合传统司法“情罪相符”的目标。对于一些不同身份的社会成员相犯的简单案件，法律有明确的规定;对于法无明文规定的不同身份的社会成员相犯的疑难案件，判断、确定涉案当事人之间的身份关系，则是司法官审判之要务。为了解决这些不能与法律无缝对接的疑难案件，司法官需要在现有法律中找寻进而确定与案件当事人的身份事实以及案件的行为事实相类似的律条进行比附处理，以使量刑目标与当事人的身份相符合。家庭领域中涉及长幼、尊卑、亲疏的案件，社会领域中涉及贱民、平民、贵族的案件，还有在事关徒弟与师傅、雇工与雇主、家奴与家主等涉及到尊卑关系的案件中，司法官的审判要务首先是确定涉案当事人的身份，并以此作为寻找比附援引相关律条的基点和关键。

《大清律例》卷四十七“比引律条”共有30条，其中18条涉及到身份的比附，大约占到了2/3，由此可见，身份比附在比附案例中的比重不可小觑。在我国传统社会，社会成员的权利、义务的分配因其身份的不同而有所区别。涉及身份的比附案件的合理性在于伦类的相似，荀子说，“伦类以为理”(11)，在古代社会，伦类本身就是最大的合理性。比如《大清律例》卷四十七“比引律条”第1条“僧道徒弟与师共犯罪，徒弟比依家人共犯律”，师傅与徒弟之间的尊卑与家庭中家长与家人之间的尊卑关系相似，因此徒弟可以“比依家人共犯律”。再比如第十条，“杀义子，比依杀兄弟之子律”，在这里，义父、义子之间的尊卑关系与父亲与其兄弟的亲生儿子之间的关系类似，因此可以比附处理;再比如第二十九条，“义子奸义母，比依雇工奸家长妻律”，此处义子与义母之间的尊卑关系与雇工与家族中家长妻子之间的尊卑关系类似。当然，也会出现这种情况，在现有法律中，无法找到既与当事人的身份事实、又与案件的行为事实相符合的法条，司法官就会本能地寻找与行为事实也许并不符合，但其罪刑却能与涉案当事人的身份最适当的罪名进行比附适用。比如:“比引律条”中的第二十五条“奴婢放火烧家长房屋，比依奴婢骂家长律”，放火烧家长房屋是属于典型的财产犯罪，而谩骂家长属于侵犯名誉的犯罪，二者的行为事实没有任何的相似性，但是为了寻求量刑的适当，能够与身份恰如其分，“奴婢放火烧家长房屋”比附适用“奴婢骂家长律”。由此可见，律例中所彰显的法律精神、法律价值何在，就是司法官在决定比附裁断中寻找类的结合点时进行考量的重点。作为司法过程的主导者，司法官是将社会伦理以及主流的价值观通过多种方式输入律例规范的执行者。

《大清律例》卷四十七“比引律条”除了18条涉及伦类的比附外，还有12条［4］P908-910涉及到物类的比附，如下表:

中国古代有缘法定罪的思想，亦有“断罪引律令”的规定，比如传世律典唐、宋、明、清律典中都有相关的规定。对于司法实践中法律适用的形式，官方一直表达了一种严格的规则主义的主张。从一定意义上讲，“规则至上”的法律适用中的“规则”必须具有一定的涵摄性，能够使外延较宽的概念涵摄外延较窄的概念，能够将作为小前提的案件事实涵摄于作为大前提的法律所描述的构成要件之下。但是，在古代中国，为了限制和防止司法官审判案件的恣意性，统治者总是采取列举主义和具体主义的立法模式，此种立法模式虽然能够有效限制司法官的自由裁量权，但是却导致了法律规则所能涵摄的案件范围狭窄，法律适应司法实践的能力大受阻滞。所以，实践中司法官经常被“律例有限、情伪无穷”的难题所困扰。通过以物类的相同或相似为基础的推类思维模式寻求适当的法律依据，以弥补律例过于具体、细致的缺陷，是司法裁判中比附发生的另外一个原因。

《大清律例》卷四十七有12条“比引律条”涉及到物类或事类的比附。从中我们可以管窥推类思维是如何在比附案件中展开的。对于法无明文规定的疑难案件需要比附定罪时，最关键的问题是在案件事实与法律所拟制的事实模式中，寻找并论证物类或事类的结合点。司法官在正确掌握案件事实的基础上，分析、总结相关律例所构建的非常具体的事实构成模式，然后依据律例所拟制事实的特征，或者是根据立法者设立此条的立法精神或立法目的，对律例所拟制的过于具体、概括性不足的事实模式进行一定的类的总结、归纳，并进而判断、论证案件事实与律例规则是否具有类的结合点。比如“比引律条”的第三条，“发卖猪、羊肉灌水，及米麦等插和沙土货卖者，比依客商将官盐插和沙土货卖律，杖八十”。首先从“客商将官盐插和沙土货卖律，杖八十”这一律条中所拟制的事实模式出发，对律条过于具体化的行为模式进行概括化总结，针对法律中描述的事实构成要件“禁止销售插和沙土的食盐”，因其具有伪劣产品的特性，此法条的立法精神在于禁止销售伪劣产品，销售“灌水的猪、羊肉或者插和沙土的米麦”与销售“插和沙土的官盐”，尽管“猪羊肉、米麦”和“食盐”是不同的食物，因为“灌水、插和沙土”而使得案件事实中的“发卖猪羊肉、米麦等插和沙土货卖者”与法条中拟制的事实“官盐插和沙土货卖律”具有物类的相同性，即销售伪劣产品，这样在案件事实与相关律例所拟制的事实模式之间建立了类的结合点，因此“发卖猪羊肉、米麦等插和沙土货卖者，比依客商将官盐插和沙土货卖律，杖八十”。再比如，“比引律条”第五条，古代的信牌，指的是置放于州县的一种信物凭证，凭借此可以拘提人犯、催督公事［4］P145，信牌与官文书都属于记载官府事务的信物凭证，二者在这一点上具有物类的一致性，因此“打破信牌，比依毁官文书律，杖一百”;再比如，“比引律条”第八条，因为城门锁钥与印信在关防之物这一特性上具有物类的相同点，因此“遗失京城门锁钥，比依遗失印信律，杖九十，徒二年半”。

《大清律例》中的“比引律条”涉及到的比附定罪比较经典，即便以今天的视角看比附的运用也是相当准确的。在一些传世的案例汇编中，涉及的一些比附定罪的案例也比较经典，试举下表中的几则案例(12)说明。

案例1，根据《大清律例·户律》中“逐婿嫁女”的规定，“凡逐(已入赘之)婿嫁女，或再招婿者，杖一百，其女不坐。”［4］P206案例1比附定罪的类同点在于父母二次嫁女的行为，将二次许嫁“已嫁之女”比附二次许嫁“招赘之女”的行为进行裁断;案例2中，曹玉书之妻虽非孀妇，但因其夫“卖妻，致被抢娶，不甘失节，因而自尽，与孀妇自愿守志、抢夺强嫁、不甘失节因而自尽者无异”，而“夫有专制之义，与夫之祖父母、父母相同”，因此将夫比照夫之父母、祖父母的抢夺强嫁行为进行裁断;案例3涉及到服制的比附，王方第所娶之妻为张方氏，而王方第与张方氏的故夫是缌麻表兄，此案将丈夫的缌麻表兄视为妻子的缌麻表兄，因此比照“娶同宗缌麻亲之妻律”进行裁断;案例4中当事人田黑汉为男性，被人调奸，后因被人耻笑，自缢身亡，“遍查律例并无调奸男子未成、和息后因人耻笑、致令悔忿自尽作何治罪明文，第名节所关，男女本无二致”，因此，余得耀本是调奸男子未成，比照“调奸妇女未成”的相关律例进行裁断;案例5，律例中规定了“遗失官文书”的行为如何裁断，对于遗失“墨卷”属于“无治罪专条”，但因为“墨卷收受在官”与官文书类同，因此遗失墨卷比附“遗失官文书”律裁断;案例6，律例中只是规定了“马牛及犬拴系不如法因而杀人者”，而对于猴狲没有相关的规定，此处的的类同点在于猴狲“性本不驯，正与马牛诸畜相等”，因此比附裁断;案例7是犯罪行为的类同，“牛只被打后惊跑、以致杀伤人者”与“马牛拴系不如法、以致杀伤人者”的类同点在于牲畜失去主人的控制以致伤人。

以上7起案件，前4例是涉及到伦类的比附，后3例是涉及到物类或事类的比附。通过以上分析案件事实与律例规范构建的行为模式之间的类同点，我们可以得出，比附定罪在中国传统司法中不可缺少的理由在于法的构造本身。律例规范本身不是抽象的，而是具有详细区分的构成要件。法条的构成要件极为具体、细致，这种具体、细致的规定使得同一类案件的不同表现形态在立法中无法相应地表达，因此司法实践中会出现“罪无正条”的问题，这就产生比附定罪的必要性。而比附定罪的关键在于类同点的选择，清朝的王明德在《读律佩觿》对律母“皆”的精辟解释应该对我们有所启发，“皆者，概也，齐而一之，无分别也。人同，事同，而情同，其罪固同。即事异，人异，而情同，其罪亦无弗同也。盖缘全律中，其各罪科法，原分首从、余人、亲疏、上下、尊卑、伦序、同姓、异姓、老幼、废疾、笃疾、监守、常人，并物之贵贱，轻重，赃之多寡、分否，以及事情之大小、同异，各为科断以著其罪。此则不行分别，惟概一其罪而同之，故曰皆。”［7］P6应该说，作为司法实践中比附适用基础的物类或伦类与王明德在《读律佩觿》中对律母“皆”的分析旨趣相同，类的相同或相似保证了比附定罪的合理性和正当性。

二、“类不可必推”——比附定罪的或然性

当分析《大清律例》卷四十七的“比引律条”以及一些相关的比附案例时，我们发现在比附裁判中，以伦类或物类作为推类思维的基础作出判决，具有合理性和正当性。可是，我们也发现，在一些案件中，在寻求案件事实与律例拟制的事实模式的“类”的结合点时，以现代的视角，总感觉二者根本不属于同一犯罪类型，比如威逼人致死的案件。瞿同祖先生说:“社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文而不注重实施状况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。”［6］导论P2的确，在传统司法领域，对于一些案件的解决，制定法的实际运作与规则的字面表达之间存在一定距离，比如:一些“威逼人致死”案件的处理存在这种情况，涉案事实与律例规范构建的行为模式之间的“类”的结合点并不是威逼——致死之间的直接因果关系，《刑部比照加减成案》中记载了一些这一类型的案件［8］P594-598，如下表:

《大清律例·刑律》关于“威逼人致死”的规定如下，“凡因事(户婚、田土、钱债之类)威逼人致(自尽)死者，(审犯人必有可畏之威)，杖一百。若官吏公使人等，非因公务而威逼平民致死者……”［4］P438-439清朝沈之奇清楚地阐明本律的适用前提，强调因事威逼致死之间的逻辑关系，首先从“因事威逼”说起，“‘因事威逼’四字要重看。行威逼之人，必因此事而发，受威逼之人，必因此事而死者方是”［9］P706;然后强调“威逼——致死”之间的因果关系，“威逼致死，谓以威势凌逼人，威之气炎难当，逼之窘辱难受，既畏其威，复遭其逼，惧怕而不敢较，忿恨而无所伸，因而自尽也”［9］P704。沈之奇同时指出，威逼的情况比较复杂，应该掌握威逼的实质所在，即“威逼之情，千态万状。必其人之威势果可畏，逼迫果不堪，有难忍难受、无可奈何之情，因而自尽者，方何其律。”［9］P706沈之奇在解释何为“因事威逼”、何为“威逼致死”后，进而强调“因事——威逼——致死”之间的逻辑关系，“‘因事威逼人致死’七字，其意连贯而下，因事作威，用威以逼，其人为此事而被威逼，以致自尽而死者……”［9］P704可见，适用“威逼人致死”律，必须是加害人因事威逼、被害人因威逼“窘辱难受”、被害人自尽这三个事实之间存在严格的逻辑关联。但是，司法实践中有很多比附“威逼人致死”律裁断的案件并非如此，要么根本没有因事威逼的事实，要么因事威逼与致死之间没有直接的因果关系。

比如，上表中的案例1，因“和奸败露、至奸妇之亲属被杀二命”，将奸夫比照“因事威逼人致死一家二命例”发近边冲军。此案中，张保儿并没有任何威逼的行为，两名被害人的死亡是由他人造成的，与张保儿并无直接的因果关系。但是，只是因为被害人的死亡与张保儿通奸行为存在间接的关系，却将张保儿比照“因事威逼人致死一家二命例”发近边冲军;案例2，只是因为刘继缮“疑窃、仅止空言查问、致令一家二命自尽”，而且通过查实，刘继缮“仅止疑窃查问，并非诬窃捏指，又无吓诈逼认情事”，此案中刘继缮并无任何威逼行为，当事人的自尽与刘继缮并无直接关系，特别是奕允幅自缢身死，是因为“痛女心切”。但是，最后的裁断是将刘继缮比照“因事威逼人致死一家二命例”发近边冲军;案例3更为典型，此案中“贼犯行窃、误伤事主之子身死”，孩子的死亡是因为贼犯“不知被内裹有幼孩，将衣被裹在一处，用胳膊夹住出屋，以致事主陈珠之子陈小小被夹气闭身死”，此案中，犯罪人无任何威逼行为，但是比照“贼犯遗火延烧、不期烧毙事主一命者、照因盗威逼人致死律”拟斩监候。上表中的案例4—7，当我们仔细分析案情和最后的处断时，会发现当事人的自尽与犯罪人的行为并无直接的因果关系，至多是间接关系，但还是比照“威逼人致死”律进行裁断。另外，《刑案汇览》中也记载了一些此种类型的“威逼人致死”案件。

在上述“威逼人致死”案件中，我们发现，司法官在比附适用时，比附的重点只是肇事者的行为导致了他人的死亡这一事实，而并不关心他的行为是否具有威逼性，即“威势凌逼人，威之气炎难当，逼之窘辱难受”［9］P704，是否威逼行为与死亡结果之间有直接的因果关系，只要存在引发他人自尽的行为，司法官就会比附“威逼人致死”律处断。司法官处理这类案件的思维重心更多的是放在了行为所导致的结果事实的类似性上，司法官的这一思维走向显然是受到传统中的一种很朴素的报应观念的影响，以追求“以命抵命”这种原始性的实质公平。

在一些“威逼人致死”的案件中，司法官在寻找案件事实与律例构建的事实模式之间的类的结合点时，关注的是行为所导致的结果事实的类似性，而不是威逼行为与死亡结果的直接关系。这让我们思考，抛开比附援引中的非正常因素(比如司法者的草菅人命、贪赃枉法)，司法实践中的这种以“类”为基础的比附适用所得到的结论是否具有可靠性。这个问题必须回到比附的思维本质上才能回答，比附的实质是推类思维在司法领域中的运用。推类思维的逻辑特质是什么呢?

类思维的哲学根据是事物的共性，由于事物之间存在一定的联系，因此可以同类相推，“类同理同”的前提保证了推类思维的合理性，但是这并不代表推类思维得出的结论具有必然性。在我国古代，已认识到“推类”之难的问题，在提出“类可推”的同时，又提出了“类不可必推”(13)。

首先是因为事物本身的复杂性。《吕氏春秋》提出了“万物殊类异形”(14)、“物多类然而不然”(15)的问题，即是说，事物十分复杂，有些事物貌似同类，其实不然，因而并不是所有貌似同类的事物都能推类，所谓“类固不必可推之也”(16)。“固有可以为小，不可以为大;可以为半，不可以为全者也”(17)。意思是说，由于事物固有的多样性与复杂性，在判断事物起作用的范围时需要注意，有些事物只能在小范围对局部起作用，而不能在大范围对全局起作用。《吕氏春秋》讲到物类的相似性时指出，在判断物类的相似性时往往使人迷惑，有时令我们难以分辨，所谓“使人大迷惑者，必物之相似也”(18)。《淮南鸿烈解》一书亦提到物类的相似性往往使人迷惑，“物类之相摩，近而异门户者，众而难识也。故或类之而非，或不类之而是;或若然而不然者，或不若然而然者。”(19)事物之间存在一定的联系，这是一个客观事实，但是有些事物看起来相似它们却属于不同的种类，此种情况真的让人很难分辨。比如，有些事物貌似相似但事实上却不同，有些事物看起来不同但事实上却是一样的;有些时候似乎是这样但实际上根本不是这样，有些时候似乎不是这样但事实上却是这样。因此，我们可以说，“类”本身的复杂性对人们正确地知类造成了一定的困难，进而影响了推类思维得出结论的可靠性。世界上的事物五彩缤纷、纷繁复杂，事物之间既存在一定的联系，又分为不同的种类，让人很难辨识。有些事物从表面看，貎似相似，实质却不同;而有些事物从表面看，似乎不同，但实质却相同。事物之间这种同中有异、异中有同的多样性与复杂性，对人们的认知能力而言是极大挑战，从而对推类造成一定的困难。

其次，人们认识能力的局限性也是造成推类之难的原因。“目固有不见也，智固有不知也，数固有不及也”(20)，意思是眼睛本来就有看不到的东西，智慧本来就有弄不明白的道理，道术本来就有解释不了的地方，就是说人的眼睛、智慧、道术本来就有不及之处。并且进一步指出，“不知其说所以然而然”(21)，意思是人们不知道一些事物的所以然，但它们确实就是这样。人们往往“好小察而不通乎大理也”(22)，由于认识能力的局限性，所以有时会使推类产生错误。

由于客观事物的属性和关系是多方面的，物类客观存在的这种复杂性使得人们正确“知类”比较困难，另外，人们的认识能力存在一定的局限性，因此做到准确无误地“知类”并不是一件容易的事情。因此，由于事物本身的复杂性以及认识的局限性，使得推类思维中“类同”这一前提的建立比较困难。另外，我们需要注意的是，即便是“类同”把握的正确，即逻辑前提正确，亦不能保证推类结论的必然性，这缘于以下两个方面:第一，推类结论中的事物的属性并不必然包含在前提的属性中。推类的公式应该是甲与乙均有属性A，甲与乙类同;甲有属性B，所以可以推出乙有属性B。可见，“推类没有也无法确证前提中类同属性与结论中推出属性之间有必然性联系，前提与结论的联系只具或然性，属或然性推理。”［1］第二，推类缺少形式上的约束性。推类，不是一种形式化的推理活动，必须要联系着事物，运用具体的事理进行推论，具有以经验事实为依据进行推理的特点。(23)胡适指出，中国古代逻辑“法式的方面，自然远不如印度的因明和欧洲的逻辑……有学理的基本，却没有形式的累赘。”［10］P154-155崔清田先生认为，重内容、轻形式是中国逻辑不同于传统形式逻辑的一个根本特征。［1］推类思维的运行由于缺少形式的约束，使得思维过程缺少规则的制约，这影响了推类结论的可靠性。

比附，作为推类思维在司法领域的运用，抛开比附裁断过程中的非正常因素(比如:司法官的草菅人命、贪赃枉法)，由于案件本身的复杂性以及司法官认识能力的局限性，使得司法官在寻找案件事实与相关律例构建的行为模式之间的“类”的结合点时增加了难度，这影响了比附裁断的可靠性。墨家学派把“类”作为“同”的最低层次的范畴，把“同”分为“重、体、合、类”(24)。“重”为“二名一实”，实际上是全部相同;“体”为“不外于兼”，“合”为“俱处于室”，“体同”与“合同”都是属种之同;“类”为“有以同”，即部分之同则为“类同”。因此，“类”是两种事物之间最低程度的“同”。在传统法律的适用中，根据律例规范与案件事实之间的关系，可以划分为“法有正条”和“法无正条”，其逻辑根源在于此。“法有正条”，指的是律例规范拟制的行为模式与案件事实之间具有“重”或“体”或“合”层次的“同”，判案时可以直接适用，与律母八字中的“依”字旨趣相同，因为“依者，衣也。如人之有衣，大小长短各依其体。律有明条，罪实真犯，一本乎律文以定罪。故曰依”［7］P31。“法无正条”，指的是案件事实与律例规范具有“类”同，需要比附裁断，“盖比照原非真犯，是以不得同夫‘依’”［7］P78，“大约‘比照’与‘准’字义相似”［7］P78-79，而“准者，与实犯有间矣”［4］P41。比附裁断时会出现待判案件的事实与多个律例规范的行为模式具有多个类似点，如何选择两者之间的“类”成为问题关键。而“类”标准的确定，具有不确定性，就像刘勰所说，取类的标准可从“声”、“貌”、“心”、“事”来考察，“夫‘比’之为义，取类不常:或喻于声，或方于貌，或拟于心，或譬于事”［11］P346，由于取类标准的不确定性，因此墨子明确提出“推类之难”的问题。司法实践中，面对法无正条的疑难案件，司法官如何寻找待判案件事实与律例规范构建的行为模式之间类的结合点时确实存在一定的难度，清朝的王明德指出:“比照者，实非是律，为之比度其情罪，一照律例以科之。如以两物相比，即其长短阔狭，比而量之，以求一如其式。然毕竟彼此各具各一，不相乳水也”［7］P78那么，如何保证司法实践中比附适用的可靠性呢?我们还是先分析一下作为比附思维的本质——推类思维在我国古代是如何保证其结论的可靠性的。

三、“察类”——比附定罪可靠性的保证

在我国古代，已经认识到推类是存在很大困难的，如果对事物的多样性、复杂性以及人们认识能力的局限性缺乏一个正确的认知，有时会出现不知类的情况，进而导致推类结论的错误。《吕氏春秋》提到“类固不必可推知之也”(25)，《淮南鸿烈解》也提到“类不可必推”(26)，这并非否定推类思维的合理性，而是警醒人们注意客观事物的复杂性和认识能力的局限性，从而提醒人们注意推类的或然性，注重提高推类的可靠性和有效性，以克服人们认识的片面性和局限性。

那么，对于推类的可靠性如何保障，在我国古代，提出“察”这一重要范畴。《吕氏春秋》在许多篇中强调“察”的重要性，比如《察贤》、《察微》、《察今》、《疑似》等。《吕氏春秋》指出，要“察传言”，即辨察社会传闻的真实性，比如，“夫得言不可以不察。数传而白为黑，黑为白。故狗似玃，玃似母猴，母猴似人，人之与狗则远矣。”(27)这样的一个推理，最后得出的结论会是“狗似人”。因此，判断两种事物是否是同类，“察”非常重要，“疑似之迹，不可不察，察之必于其人也”(28)。物类本身具有“物之相似”、“物多类然而不然”的性质，通过“察微”、“察听言”、“察传言”、“察疑似”等找出其真正的原因，从而能够辨认正确的物类。为了保障推类的可靠性，需要认识事物发展的本质和规律，必须深入考察事物之间的因果关系和条件关系，认识事物之“所以然”。如《吕氏春秋》提到，“择先王之成法，而法其所以为法”(29)，“凡物之然也必有故，而不知其故，虽当与不知同，其卒必困……”(30)。

那么，作为推类思维在司法领域中的运用，比附适用的可靠性如何保障?法无正条时，待判案件的事实与多个律例规范的行为模式具有不同的类似点，如何把握两者之间的“类”成为问题的关键。法无正条时，涉案事实与律例规范构建的行为模式之间既不是完全相同，亦不是绝对不同，而是具有类似性，这种类似性的判断不仅仅是纯事实的分析比较，更是一种价值判断，即它们必须恰好在与评价有关的重要观点上相互一致。因此，“必须先澄清:在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在。接着是积极地确定:在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致;然后是消极的确定:两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。因此，法学上的类推无论如何都是一种评价性的思考过程。”［12］P258当司法官把握案件事实与制度事实之间“类”的契合点时，关键是案件事实与制度事实相似点的把握和不同点的区分。需要注意的是，相似点与不同点的区分只是作为法官判断相似性问题的事实基础，相似点重要还是区别点更重要取决于法官的价值评价，而这个价值评价建立在律例规范目的基础上，也就是说以规范目的作为类似性的判定标准。因为之所以规范各种不同行为，原因就在于法律欲通过这种具体的规范而达到一定的目的。每一条律令规范的背后都蕴含着一定的法律精神和法律目的，从实现这一法律精神，达到这一法律目的的角度，事物之间本质上的一致性对于这个目的而言，其意义是一致的。因此，在进行比附适用时，需要进行有说服力的说明和解释，即为什么将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项。因此，当目光在事实与规范之间进行流转时，有一个评价性思考的动态过程，规范的目的归属与案件事实之间反复不断的权衡比较的过程，这不仅仅是形式逻辑的思考。关于法律目的与法律适用之间的关系，我国台湾学者黄源盛先生认为，“事实上，不论今古，法律是为达到某种目的的社会生活规范，它本身不是目的，是为社会而存在的一种手段，故在适用法律时，不宜斤斤于法律的形式，而忽略了其立法的真正意旨。”［13］P329在比附适用时，司法官在寻找涉案事实与律例规范构建的行为模式之间的类同点时，律例规范背后所蕴含的法律目的和法律精神扮演了关键的角色，而且，“法律的目的，能用来协调司法官的行为，以使他们的判决都可取得法律所要求的一致性。”(31)

那么，既然律例规范的法律精神和法律目的对于司法官确定待判案件事实与相关律例构建的行为模式之间的类似性非常关键，那么传统司法官在把握律例规范的法律精神或法律目的时能否取得一致性吗?这个问题非常重要，如果不能取得一致性，那么“类似案件类似处理”就难以做到，法律的公正性就难以实现。

李贤中先生指出，“在中国哲学的推理思维方式中，有相当多的部分是藉着‘体证’而非‘论证’，‘论证’重在分析思辨，以及藉有推理形式规则保证推论的正确性。而‘体证’重在身体力行的实践，是在活动、变化中感应着同一主体中的彼端。‘体证’的进行预设着同一性、共通性，基于‘同’在于一主体，因此可以‘感’，能够‘通’，能感通而实际上未感通，或有感而不通，或感通结果错误，此乃修养功夫不够，尚未达到够高的境界……当然，这种修养功夫并不排除心中推理的作用，其推理方式也就以‘推类’为主;‘类’就是‘同’，亦即由‘彼’‘此’之中‘有以同’相互推类，而不是以主客对立的方式认知，或断离式的单位间推理。”［14］P96具体到司法这一领域，司法官面对法无正条的疑难案件，依靠其意识形态式的情感直觉和司法经验寻找涉案事实与律例规范构建的行为模式之间的类同点。比附的运用中，无形式的具体要求，强调实践的经验，在这种情况下传统司法官在寻找涉案事实与律例规范构建的行为模式之间的类同点时所凭借的对法律精神、法律目的的理解、感悟会有一致性吗?

西汉时期，汉武帝推崇儒家思想以后，儒家的主张成为国家正统的指导思想，正统思想的真正确立并不是旦夕之间就能完成，需要一个过程，此时国家处在转型时期。随着国家正统思想的巩固，经义地位上升，在司法转型的背景下，比附适用的统一标准难以确定。根据史料的记载，在社会处在转型的特殊时期，汉朝中后期司法实践中出现了“所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”(32)的比附滥用的情况。经过魏晋时期的引礼入法，历经几个朝代的酝酿与积淀，至唐朝时，完成历史性的礼法结合，实现了法律与主流的社会价值目标之间的一致。另外，唐代以来不断巩固的通过科举考试的出官制度，以及吏部试选官员时必须撰作拟判的要求(即身、言、书、判中的“判”)，古代司法官长期所受到严格的共同的伦理教育背景的熏陶、浸润以及儒教文明这样一个相对同质社会的文化底蕴，使他们之间能够形成比较稳定的共识，进而使他们形成了较为固定的思维模式和价值取向，这样就能够为他们在比附裁断中的法律发现提供一种相对确定的标准，有助于他们对相关案件裁断依据的选择和裁判结果作出的确定性和一致性。

但是，问题在于，比附裁断的确定性与一致性，在很大程度上依赖于整个司法官群体对其心目中的伦理目标的坚守，一旦这个群体的成员缺失了道德自律，就会造成司法的恣意性。另外，如上文所述，由于比附思维本身的特点，即使抛开比附裁断中司法官的草菅人命、贪赃枉法等这些非正常的因素，通过比附得出的司法裁断并不能保证绝对可靠。为了防止司法官裁判的恣意性以及增强法律适用的统一性，古代立法中设置了严格的适用条件以限制比附的适用，并通过严格的审转制度以及责任追究制度予以完善。对比附制度的这种设置，一方面，在司法实践中能够有效约束司法官的自由裁量权，防止比附裁判的恣意性;另一方面这种制度的设置也符合推类思维中对“察类”的要求，符合推类思维的规律，有利于比附裁断的统一，从而实现相似案件相似处理的司法目标。

在我国当下的刑事司法实践中，仍然存在着法律空白地带的案件如何处理的问题。我国1997年刑法确立了罪刑法定原则，废除了类推制度，但是刑法学界关于类推问题的争论并没有随着1997年刑法取消类推的规定而停止，因为立法层面条文的有限性与司法层面遭遇的社会危害行为的无限性之间的背离令我们束手无策。类推在立法文件中消失了，但是法律盲点、法律漏洞的现实存在，使得司法实践中存在一些类推适用的现象，而且往往是在扩大解释的掩护下暗渡陈仓，这会由于缺乏制度的规制、程序的约束以及法律方法论的支撑，造成更大的危害。这是一种“隐性”的类推，对形式法治的侵蚀是润物无声、暗度陈仓，实际上蕴含了比制度化类推更可怕的危险。因为法官只是借扩张解释之名逃避了法律论证与说理义务。看似简单易行的处理方式，却暗含着侵犯人权的巨大风险。类推作为一种制度可以被人为地取消，但作为一种思维方式不会完全退出我们的法律生活。我们不得不反思，类推与罪刑法定之间的关系真的是水火不容吗?如何理性地定位类推?应该如何解决法律的有限性与案件的复杂性之间的矛盾?古代的比附与现代的类推不尽完全相同，但是二者的思维本质是相同的，二者在弥补法律的局限性上，其价值和功能也是完全相同的。我国古代在处理比附利弊两面性的问题时更加符合比附的思维规律，即不是简单地废除比附，而是根据比附思维的特征进行制度上的规范和限制，充分发挥比附的积极价值和作用，避免消极的价值和作用，从而使比附成为缘法定罪的有益补充，弥补机械的缘法定罪所带来的司法的不公正。比附问题的研究能够对当下罪刑法定原则重新解读以及类推适用重新定位提供智识上的资源。

注释:

①《吕氏春秋·贵当》。

②《吕氏春秋·察传》。

③《荀子·正名》。

④《荀子·非相》。

⑤《墨子·大取》。

⑥《荀子·劝学》。

⑦《荀子·劝学》。

⑧《荀子·臣道》。

⑨《荀子·臣道》。

⑩《论语·子路》。

(11)《荀子·臣道》。

(12)表中列举7则案例皆出自［清］许梿，熊莪:《刑部加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版。案例1-3:第385—387页;案例4:第591页;案例5:第375页;案例6、7:第412页。

(13)《淮南鸿烈解·说林训》。

(14)《吕氏春秋·圜道》。

(15)《吕氏春秋·别类》。

(16)《吕氏春秋·别类》。

(17)《吕氏春秋·似顺》。

(18)《吕氏春秋·疑似》。

(19)《淮南鸿烈解·人间训》。

(20)《吕氏春秋·别类》。

(21)《吕氏春秋·别类》。

(22)《吕氏春秋·别类》。

(23)刘明明先生指出，中国古代的推类是一种关系性或关联性思考，关注各类事物之间的相互关系，并依据本质性、规律性的关系来推论。这就决定了中国古代的逻辑不可能走上古希腊那种以“类包含关系”和“形式结构”为特色的“三段论”发展道路，而是走上以据“类”依理而推为特色的“推类”发展道路。参见刘明明:《中国古代推类逻辑研究》，北京师范大学出版社2012年版，第66页。

(24)《墨经·经上》。

(25)《吕氏春秋·别类》。

(26)《淮南鸿烈解·说林训》。

(27)《吕氏春秋·察传》。

(28)《吕氏春秋·疑似》。

(29)《吕氏春秋·察今》。

(30)《吕氏春秋·审已》。

(31)“如果没有关于相关法律目的的理论，就很难知道该从何处着手，该在何处结束，以及如何组织事实陈述，将把为完成根本任务所必须做的一切联结起来。”参见:［美］史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第119页。

(32)《汉书·刑法志》。

［1］崔清田．推类:中国逻辑的主导推理类型［J］．中州学刊，2004，3．

［2］刘明明．推类逻辑:中国古代逻辑的原型(下)［J］．毕节学院学报，2006，5．

［3］刘明明．推类逻辑:中国古代逻辑的原型(上)［J］．毕节学院学报，2006，3．

［4］大清律例［M］．郑秦、田涛点校．北京:法律出版社，1999．

［5］［清］薛允升著，黄静嘉编校．读例存疑重刊本(第5册)［M］．台北:成文出版社，1970．

［6］瞿同祖．中国法律与中国社会［M］．北京:中华书局，2003．

［7］［清］王明德．读律佩觿［M］．何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校．北京:法律出版社，2001．

［8］［清］许梿，［清］熊莪纂编．刑部加减成案［M］．何勤华、沈天水等点校．北京:法律出版社，2009．

［9］［清］沈之奇．大清律辑注(下)［M］．怀效峰、李俊点校．北京:法律出版社，2000．

［10］胡适．中国哲学史大纲(上卷)［A］．胡适学术文集［C］．北京:中华书局1991．

［11］［南朝齐］刘勰．文心雕龙·比兴(卷三十六)［M］．郑州:中州古籍出版社，2009．

［12］［德］卡尔·拉伦茨．法学方法论［M］．陈爱娥译．北京:商务印书馆，2003．

［13］黄源盛．唐律轻重相举的法理及其运用［A］．黄源盛．汉唐法制与儒家传统［C］．台北:元照出版社，2009．

［14］李贤中．中国哲学中“推理”思维的特性［J］．哲学与文化，2003，355．

On the Convicting through Analogy in Chinese Traditional Judicial Practice

Huang Chun-yan
(Law School of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

Chinese Traditional law adopted the legislativemodel of absolute legal punishment．The absolute legal punishmentwas directly related to the very specific and detailed constituent elements of the law，which made differentmanifestations of the same type of case not correspondexpression in legislation．The specific legal offense led to a narrow range of including cases and there was the problem of“sin no positive article”in traditionaljudicial practice．In practice，the use of analogy technologysolved this problem reasonably．The thinking essence of the convicting through analogy was the application of the thinking of“push class”in the judicial fields．“Category being pushed”is the basis of the rationality of the thought of the convicting through analogy．“Category being not pushed inevitably”makes the thought of the convicting through analogy have the characteristics of probability．“Checking class”ensure the reliability of the thought of the convicting through analogy．

the thought of pushing class;convict through analogy;rationality;probability;reliability

DF092

A

1002—6274(2015)06—052—11

(责任编辑:孙培福)

本文系作者主持的2015年度教育部人文社会科学研究青年基金项目《论中国传统法律中比附的合理性》(项目批准号: 15YJC820018)的阶段性研究成果。

黄春燕(1975-)，女，山东平原人，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，山东政法学院法学院副教授，研究方向为法律史、刑法学。