社会团体设立登记程序中的问题及其完善*——以异地商会设立登记程序为讨论中心

冯威

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

社会团体设立登记程序中的问题及其完善*
——以异地商会设立登记程序为讨论中心

冯威

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

社会团体的登记程序分为申请筹备程序和申请登记程序的规范，旨在发挥政府的监督职能，在社会团体准入阶段加强管理，但这并不符合改革的要求，两个程序大量重叠，增加了社会团体的设立成本，而且给有关政府管理人员提供了寻租机会，应该予以取消，规定统一的登记程序。成立异地商会必须得到原籍地人民政府相关部门的同意，并出具支持函件这一要求也应该取消。社会团体的章程和登记必要的记载事项目前在异地商会关于登记管理的地方规范性文件中几乎没有涉及，应予以完善统一。

社会团体异地商会设立登记程序必要记载事项

一、提出问题

社会团体（组织）作为介于政府和市场之间的第三部门，在解决政府失灵和市场失灵、维护社会稳定发展等问题上可以发挥多方面的作用［1］。2013年《国务院机构改革与职能转变方案》规定：“重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立这些社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。”方案改革了社会团体由业务主管机关和登记管理机关“双重管理”的体制，以此促进社会团体的发展，使社会团体能够承接政府公共职能的转移。

异地商会，是指同一原籍地的投资者在原籍地以外的行政区域注册登记的企业（含个体工商户）自愿设立的，以维护会员合法权益、促进会员之间以及会员原籍地与登记地之间合作交流为宗旨的非营利性社会团体法人。异地商会的登记程序在实践中主要存在四个普遍受关注的问题，即需要得到业务主管机关与登记管理机关的双重许可，将登记程序区分为“申请筹备”与“申请登记”程序，一些地方规定申请筹备异地商会需要得到原籍地人民政府相关部门的支持函件，以及章程和登记必要记载事项的规定不明确。

2013年《国务院机构改革与职能转变方案》出台，规定今后成立异地商会可直接向民政部门申请登记，不需要业务主管部门的审查同意，所以第一个问题已经解决。异地商会登记分为“申请筹备”程序与“申请登记”程序，而且筹备与登记都需要得到核准。换言之，成立一个异地商会需要经过2次核准，即核准筹备与核准登记。在新一届政府放松社会管制，推定行业协会商会类社会组织发展的大背景下，是否仍应坚持“申请筹备”与“申请登记”程序的区分并规定不同的条件？如果仍然应该坚持这种区分的话，又该如何给二者规定不同的条件？异地商会不可否认具有促进原籍地与注册地经济交流的功能，但能否据此要求异地商会在申请筹备时需要得到原籍地政府相关部门的同意，甚至出具“支持函件”呢？目前地方规范性文中关于异地商会章程和登记必要记载事项的规定非常不统一，那么到底哪些事项属于章程和登记必要的事项呢？这些问题都是实践中制约社会团体发展非常具体，但又很重要的问题。与学界对“双重管理体制”的普遍关注不同，社会团体的登记程序则鲜有研究。本文以社会团体中异地商会的设立、登记程序为中心，从整理现存规范的角度出发，研究社会团体登记设立程序中存在的问题并提出一些建议。

二、设立程序的法律规定现状

异地商会设立中包含申请筹备与申请登记两个程序，即核准筹备与核准登记。

（一）申请筹备程序

1.《社会团体登记管理条例》的规定。《社会团体登记管理条例》（以下称《条例》）规定了筹备程序和筹备条件，其中第9条明确规定“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备”。第11条规定申请筹备时应向登记机关提交筹备申请书、业务主管单位的批准文件、验资报告、场所使用权证明、发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明及章程草案。该条例第13条规定登记机关不予批准筹备的条件包括：（1）宗旨不符合公益性的要求，即宗旨、业务范围不符合第4条之规定①。（2）因受一地一会原则之限制，即已有业务范围相同或者相似的社会团体。（3）发起人不具备相应的资质，即发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力。（4）申请程序中存在欺诈，即申请筹备时弄虚作假或法律、行政法规禁止的其他情形。

2.地方规范性文件的规定。本文在写作过程中主要参考了13份地方规范性文件②，其中关于异地商会登记程序的规定主要有三种模式：（1）未对登记程序作出任何规定，直接适用上位法《社会团体登记管理条例》。（2）规定“异地商会的申请成立、登记及办理程序，依照《社会团体登记管理条例》等法律法规和国家有关政策规定执行”③。（3）直接规定了“申请筹备”和“申请登记”的不同程序和条件，但是其规定的程序和条件与《条例》非常相近，差别在于《条例》未有申请登记规定应提交的材料，而一些地方性规范性文件中有详细的规定，如《广东省民政厅关于异地商会登记管理的办法》（粤民民［2013］286号）第9、10、11条④。

（二）申请登记程序

《条例》第12条规定，登记管理机关应当自收到全部有效文件之日起60日内做出批准或者不批准筹备的决定。第14条规定筹备成立的社会团体，应当自登记管理机关批准筹备之日起6个月内召开会员大会或者会员代表大会，通过章程，产生执行机构、负责人和法定代表人，并向登记管理机关申请成立登记。

地方政府规范性文件对申请登记应提交材料的规定大致相同，以《广东省民政厅关于异地商会登记管理的办法》第11条为例，提交的材料可以归为以下8个方面：（1）申请表。（2）异地商会章程。（3）各种登记表格。（4）第一次会员大会会议纪要。（5）办公场所使用权证。（6）发起公告。（7）验资报告。（8）法定代表人相关证明。

由于《条例》是对所有的社团进行规范，因此不可能涉及异地商会登记管理中要求原籍地人民政府同意并要求出具支持函的规定。但是，部分地方政府作出了成立异地商会需要得到原籍地人民政府相关部门的同意，并且出具相关支持函的要求。如《浙江省关于规范异地商会登记管理工作的通知》规定，“申请筹备成立异地商会，须提交设立地业务主管单位审查同意的文件和原籍地政府赋予商会管理职能有关部门的同意文件”。

三、设立程序的法律规定中存在的问题

（一）规范意旨不符合改革要求

从规范内容的角度出发，我们可以总结出现行规范的规范意旨，概而言之，就是要充分发挥登记机关在登记程序中的监督与筛选的功能。如果将整个成立程序分为“申请筹备”与“申请登记”并分别设置条件，可以加强登记管理机关对整个设立程序的监督；如果筹备异地商会时其成立宗旨不符合法律、行政法规的规定，或发起人曾受到剥夺权利的刑事处罚及不具有完全民事行为能力或者筹备材料不实，则登记机关不予核准筹备，整个成立程序终止，那么后续的会员大会就没有必要召开，申请登记程序也没有必要进行。如此，登记机关不仅发挥了监督作用，而且替社会把关，将一些不具有条件的异地商会筛选出去，让其不能成立。有学者将这种登记体制的特征概括为“预防监管制”，即“政府从源头上对社会团体设立许可登记的形式，不合法的社会团体得不到许可，也就无法登记注册，从而成为非法社会团体。这一管理体制将社会团体的存在和合法性的取得，控制在国家权力的管理之下，从而预防非法社会团体的生成和开展活动”［2］。

至于有些地方政府为什么将原籍地政府同意，并出具支持函件作为筹备成立异地商会的前提性条件，其理由不外乎有二：（1）有利于异地商会获得原籍地人民政府的支持，从而促进两地之间的经济交流。（2）原籍地人民政府的支持函件，是对发起人资质的一种认可，从而有利于业务主管机关和登记机关对发起人的审查。然而，这是不符合新时期政府推动商会类组织发展的改革要求的。首先，这种严格的登记标准和程序产生了很大的负面效果，行政干预过重，在缺乏社会监督的情形下使政府的公信力下降，导致了大量的社团游离于登记之外［3］；其次，这种体制使公民的结社自由权依附于行政权力，从而产生了不可预期性与法律上的不平等性问题［4］。因此，为了保障公民结社自由的权利，必须限制行政权力，改变这种依附现状。国务委员马凯在第十二届全国人民代表大会第一次会议上《关于国务院机构改革与职能转变方案的说明》指出，这次国务院机构改革和职能转变，要保证“更好地发挥社会力量在管理社会事务中的作用”，“让人民群众通过社会组织实现自我管理、自我服务和参与社会事务管理”，并且明确改革的目标是“形成政社分开、权责明确、依法自治的社会组织体制”［5］。为了促进行业协会、商会类社会组织的发展，《国务院机构改革与职能转变方案》规定可直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。根据“举重以明轻”的法理［6］，连主管部门审批都取消了，因此登记程序中不必要的程序性要求就更应该取消。

（二）申请筹备与申请登记程序的区分阻碍了异地商会的成立

1.增加异地商会设立成本。从微观的角度来分析，成立一个异地商会需要经过4次审批，即业务主管机关审批、原籍地人民政府的支持（其实质就是审批）、核准筹备与核准登记。除去前2个程序不讨论，单就是登记管理机关一环就有2次登记，需要分别为2次程序准备不同的材料，这其中需要花费大量的时间、金钱与人力成本。概言之，即2个程序的设置徒增了异地商会设立的成本。

2.提供权力寻租的机会。从宏观的角度讲，成立异地商会需要经过双层核准，实际上是赋予了登记管理机关对异地商会较大的行政权力，强化了公共权力对异地商会的控制，有可能使登记机关与异地商会形成一种利益共同体，无法实现异地商会成立的初衷和目标。同时，登记管理机关出于政治因素与经济因素的考虑，对异地商会做出选择性的许可，使审批活动带有一定的随意性，亦为权力寻租提供了机会。

（三）申请筹备与申请登记的程序内容重复

申请筹备程序与申请登记程序需要提交的材料大致相同，而且登记管理机关在核准筹备时审核的要件完全可以在核准登记时进行审查。以《广东省民政厅关于异地商会登记管理的办法》为例，其中第9条规定了申请筹备时应提交的材料，第11条规定了申请登记时应提交的材料，比较这2条的规定，我们可以发现登记核准完全可以涵盖筹备核准的材料要求，程序出现了大量的重叠。

从核准筹备与核准登记的实质性条件来看，该条例第8条从正面规定了成立异地商会需要具备的条件，第10条从反面规定了不予核准筹备的情形，但并未就核准登记单独规定条件。换言之，无论是核准筹备还是核准登记，其实都是受第8条正面条件的制约，而第10条否定性规定其实对核准登记亦有制约作用，如申请登记时存在申请材料不真实、使用假证明的情形，登记机关亦应该不予核准。

（四）缺乏章程和登记必要记载事项的规定

异地商会应在章程中记载哪些事项，登记机关又应该登记哪些事项，是设立程序的重要内容。关于章程和登记必要记载事项的规定，在《条例》与地方政府规范性文件中存在着巨大的反差。《条例》第15条⑤规定了社会团体的章程应当包括的事项，第16条⑥规定了应予登记的事项。而地方政府规范性文件则完全呈现出另一番景象，作者统计了13份规范性文件，只有广东、山西和重庆3省的规范性文件对章程必要记载的事项做出了规定，至于登记必要记载的事项则根本未设规定。笔者认为，作为社会团体法人，异地商会的章程必要记载事项和登记必要记载事项的规定非常重要，因为登记了就意味着可以向社会公开，这关系到什么内容是商会必须向社会公开的问题。

（五）取得原籍地人民政府的同意达不到制度设计的初衷

申请核准与申请登记的程序划分对异地商会消极影响，可以全部适用于“需取得原籍地人民政府的同意”这一制度，除此之外，这一制度运行的结果完全达不到其制度设计的初衷。（1）异地商会在成立后是否促进两地之间的经济交流和原籍地政府是否支持没有必然联系，就是原籍地政府不支持，异地商会也可以通过民间渠道促进两地的经济发展。（2）异地商会的发起人是在成立地注册的企业，属于当地企业，只不过是“企业主”是原籍地罢了。换言之，原籍地政府根本无法对发起人的资质进行确认，这也就是为什么只有广东和浙江2个省的规范性文件存在相关规定的原因。

四、对设立程序改革完善的建议

登记程序直接关系到社会团体设立的成本，登记程序的改革是新一轮国务院关于社会团体管理改革的重点内容，简化登记程序，减少甚至消灭社会团体设立过程中的不合理障碍，对促进社会团体的发展至关重要。依据前文分析，笔者对社会团体设立程序以异地商会为例提出如下建议：

（一）取消申请筹备与申请登记的程序划分

社会团体的设立登记程序不再分为筹备阶段和登记阶段，规定统一的登记程序，即规定成立社会团体需要满足的条件与提交文件，凡满足此条件的异地商会，均可直接向登记管理机关申请登记，登记机关一次性地对社会团体从正面和反面进行实质性审查，以简化异地商会成立的程序。

1、取消筹备和登记划分符合国家政策导向。

2013年，《国务院机构改革与职能转变方案》为了促进行业协会商会类社会组织的发展，规定可直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。为了贯彻国务院促进此类社会组织发展的精神，应该为社会团体的设立设置尽量少的限制，直接规定单一的申请登记程序即可。

2、取消筹备和登记划分符合客观需要。笔者通过“商会圈”微信公共账号推送调查问卷，共收回有效问卷86份，调查问卷结果显示⑦，54.65%的受访者认为不应将异地商会设立登记的程序划分为“申请筹备”与“申请登记”两个程序，只有40.7%的受访者认为应该坚持这种划分。据此，笔者认为现行法规将登记程序划分为“申请筹备”与“申请登记”两个程序是不合理的，制定统一的《异地商会登记管理办法》，以及修订《社会团体登记管理办法》时，最好将两个程序统一。

（二）明确章程必要记载事项与登记必要记载事项

1.章程必要记载事项。关于章程必要记载事项，可以参照《条例》、《公司登记管理条例》与《公司法》的规定。《条例》第15条规定了社会团体章程必要记载事项，《公司法》第25条规定了有限责任公司的章程必要记载事项，第81条规定了股份有限公司章程必要记载事项。纵观《公司法》的这2条规定，并结合《条例》第15条规定，异地商会的章程必要记载事项至少应包含以下内容：（1）商会名称、住所。（2）商会宗旨、业务范围。（3）商会登记经费⑧。（4）会员资格及权利义务。（5）组织机构及其产生办法、职权、议事规则。（6）商会负责人的条件、职权、产生和罢免程序。（7）资产、会费管理和使用规则。（8）章程的修改程序。在以上绝对必要记载事项之后，还可以规定章程相对必要记载事项，即“应当由章程规定的其他事项”，至于哪些事项应在章程中加以规定，应交由会员大会自治。

2.登记必要记载事项。关于登记必要事项，依然可以参照《条例》、《公司登记管理条例》与《公司法》的规定。《条例》第16条规定了社会团体章程必要记载事项，《公司登记管理条例》第9条规定了公司登记必要记载事项。纵观以上规定，异地商会的登记必要记载事项至少应包含以下事项：（1）名称；（2）住所；（3）宗旨、业务范围和活动地域；（4）法定代表人；（5）登记经费。

（三）完全取消原籍地人民政府同意并出具支持函件的规定

虽然调查问卷结果显示⑨，48.84%的受访者认为有必要规定成立异地商会时需要得到原籍地人民政府的支持并出具函件，46.51%的受访者认为没有必要做出这样的规定，具体到受访者的人数，前者比后者多2人。但如上文所述，这样的制度是达不到设计初衷的，这并不是说得到原籍地人民政府的支持不重要，而是说不一定必须用“出具支持函件”的方式体现，况且调查中支持者的人数仅比反对者多2人，且仅有两个规范性文件作出该规定。更为重要的是，作者认为调查结果反映出实践中的一种“监管依赖症”，即认为没有主管机关，没有原籍地政府的同意和支持，商会的活动无法很好地开展，不能独立发展，这种心态正是本次改革需要克服的，为此作者认为这一规定应该取消。

五、结论

社会团体的登记程序分为申请筹备程序和申请登记程序始于《社会团体登记管理条例》，关于异地商会登记管理的地方规范性文件亦做出相同的规定，只是对不同程序的要求详略不一。这种规定的立法意旨在于发挥政府监督的职能，在社会团体准入阶段加强管理，但是这种立法意旨是不符合改革要求的。首先，两个程序的要求大量重叠；其次，程序的划分增加了社会团体的设立成本；最后，这种做法给有关政府管理人员提供了寻租机会，应该予以取消，规定统一的登记程序，简化社会团体成立的程序和成本，以促进社会团体的发展。成立异地商会时需要得到原籍地人民政府的同意，并出具支持函件具有与上述一样的弊端，异地商会虽然具有促进两地经济交流和合作的功能，但这并不意味着其成立必须得到原籍地人民政府相关部门的同意并出具支持函件，因为社会团体完全可以以民间交流的形式促进两地的交流合作。另外，这一要求在实践中往往难以做到，其结果只能是增加异地商会设立的成本和门槛，应该直接取消该规定。社会团体的章程和登记必要记载事项，对政府的监管和保护善意第三人的利益至关重要，因为凡是记载于章程和登记机关的事项一般意味着这些事项是必须向社会公开的。但是，目前异地商会关于登记管理的地方规范性文件中几乎没有规定，呈现比较混乱的局面，因此应该参照《社会团体登记管理条例》和《公司登记管理条例》予以完善统一。

注释

①《条例》第4条规定：社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚；社会团体不得从事营利性经营活动。

②这13份地方规范性文件分别是浙江省、广东省、山西省、重庆市、山东省、黑龙江省、安徽省、贵州省、陕西省、江苏省、宁夏自治区、苏州市、郑州市关于异地商会登记管理的相关规定。

③如《江苏省异地商会登记管理暂行办法》第8条规定：“本法所涉及的异地商会的申请成立、登记及办理程序，依照《社会团体登记管理条例》等法律法规和国家有关政策规定执行。”

④《广东省民政厅关于异地商会登记管理的办法》第9条和《条例》第11条相比只多出了如下规定：（1）原籍地人民政府支持在粤成立商会的函；（2）申请表；（3）拟入会会员单位名册。

⑤《社会团体登记管理条例》第15条规定：“社会团体的章程应当包括下列事项：（1）名称、住所；（2）宗旨、业务范围和活动地域；（3）会员资格及其权利、义务；（4）民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；（5）负责人的条件和产生、罢免的程序；（6）资产管理和使用的原则；（7）章程的修改程序；（8）终止程序和终止后资产的处理；（9）应当由章程规定的其他事项。”

⑥《社会团体登记管理条例》第16条规定：……登记事项包括：“（1）名称；（2）住所；（3）宗旨、业务范围和活动地域；（4）法定代表人；（5）活动资金；（6）业务主管单位。”

⑦该问的问题是：“您认为异地商会的登记应分为申请筹备和申请登记两个程序吗？A. 应该区分； B. 不应区分。”

⑧之所以使用“登记经费”而不用《社会团体登记管理条例》中“活动资金”的表述是因为：（1）“活动资金”容易与公司法中的“注册资本”相联系，但是社会团体与公司是有根本差别的，前者是公益性法人，后者是营利性法人，不宜直接称呼“资本”或“资金”，使用“经费”一词更加合适；（2）并非所有的“活动资金”都需要登记，应与异地商会登记设立时章程中记载的“经费”相区别，“经费”类似于公司法中的“资本”，“活动资金”类似于公司法中“资产”，应予登记公开的是资本而不是资产，社会团体同理。

⑨该问的问题是：“您认为成立异地商会时是否应提交‘原籍地人民政府的支持函件’？A. 有必要； B. 没有必要。”

［1］袁浩，刘绪海.社会组织治理的公共政策研究［M］.桂林：广西师范大学出版社，2014.

［2］ 徐家良.社会团体导论［M］.北京：中国社会出版社，2011.

［3］ 李丽萍.我国社会团体登记制度研究［D］.北京：中国政法大学，2005.

［4］ 吴玉章.公法权利的实践——结社现象的法学意义［J］.法学研究，2006（5）：113-122.

［5］ 马凯.关于国务院机构改革与职能转变方案的说明［Z］.第十二届全国人民代表大会一次会议常务委员会公告，2013-03-10.

［6］王泽鉴.举重明轻、衡平原则与类推适用［M］.北京：北京大学出版社，2009.

The Issues of the Social Organizations Establishing Procedure and its Perfection：take the Establishing Procedure of Alien Chamber of Commerce as an Example

FENG Wei
（China University of Political Science and Law， School of Commercial Law and Economy Law，Beijing 100088， China）

The establishing procedure of social organizations is divided into “applying for preparation”and“applying for establishing”， and it intends to allow governments monitor the procedure of establishing. However，this is not complying with the requirements of reformation. The two procedures are overlapped and increase the difficulty of establishing social organizations； more importantly， it gives the official opportunity to go to corrupt. So，these two procedures should be integrated. At present， to establish an Alien Chamber of Commerce， people must get the permission of original government， and this requirement should also be abolished. The items that the charter and register book must record have not been stipulated in the regulations of Alien Chamber of Commerce， and，undoubtedly， this should be perfected.

social organizations； Alien Chamber of Commerce； the establishing procedure； items must be recorded

*本文系中国政法大学赵旭东教授主持的专项课题“异地商会登记与管理政策调研及建议”的阶段性成果。