非暴力型强奸的认定

王烁

[摘要]强奸罪的本质特征应当是“违背妇女意志”，在非暴力型强奸中，“违背妇女意志”的判断标准应为被害人“不能反抗或不敢反抗”。不能反抗，指被害人因身体状况无法反抗，或对性交的自然属性或法律属性认识错误而无法反抗。不敢反抗，指被害人因正当利益的可能受损导致精神受到压制而无法反抗。认定诱奸行为应以此为标准，导师以学生正常情况可获得的学位或工作等正当利益诱奸学生的，构成强奸罪；以学生正常情况不可获得的学位或工作等不正当利益诱奸学生的，不构成强奸罪。

[关键词]诱奸； 非暴力型强奸； 违背妇女意志； 潜规则； 强奸罪

[中图分类号]D92434[文献标志码]A[文章编号]16724917（2015）02011708

2014年6月23日，某大学历史系的汀洋在微博上发布了《考古女学生防“兽”必读》的博文，该文中并未指名道姓，但已引起网络的轩然大波。数天后，7月10日，一篇名为《对汀洋的声援》的博文在网上疯转，帖子中直指某大学人文学院某特聘教授，考古学与博物馆学专业博士生导师长期猥亵诱奸女生，甚至用学术经费开房，有的女生曾为此割腕自杀。对于此事件，有些专家公开发表意见，认为诱奸不构成犯罪，再次引发网络舆论的一片哗然。有人声讨“禽兽”教授，奚落法律专家，同情女学生的悲惨境遇；有人鄙夷该女学生，放弃尊严，接受利益诱惑。

作为非法律用语的诱奸行为的性质究竟为何，其仅仅是违背纪律、违背道德的行为，进行道德谴责，行政或党纪上的处分即可，还是构成强奸的犯罪行为，应当受到刑法的制裁必须有个清晰的界定。既不能让某些“你情我愿”的诱奸担负强奸之责，亦不能让某些强奸行为假借诱奸之名躲避法律的制裁。

一、诱奸及其引发的疑问

现代社会是个充满了压力和机遇的社会，你可以在压力下寻找到机遇，通过自己的努力和奋斗来实现自己的目标和价值；现代社会同时也是充满了利益和诱惑的社会，你亦可以在利益面前，选择放弃尊严、原则，接受诱惑来更加便捷地实现自己的欲望和追求。而在通过自己的努力和奋斗来实现自己的目标和价值越发困难，时间越发持久的情况下，人群心态越发浮躁，面对着摆在眼前，“唾手可得”的利益时，放弃尊严、原则似乎成为了越来越多人更为“现实”的选择。对于这种“现实”选择，人们将之称为“潜规则”。

“势之所至，潜规则生焉。”[1]过往一般认为“潜规则”与官场、商界、娱乐圈等诸多联系。而大学作为传道授业之地，学术争论之所，本应拥有脱离于世俗世界之外的纯洁。但现如今，所谓的“潜规则”也开始潜入象牙塔中，改变了师生之间的关系，此次的“博导诱奸事件”即是该现象的真实写照。“师者，所以传道授业解惑也”，教师本应帮助学生成长、成才，为其成长成才创造条件，学生本应努力学习，充实自己的知识，通过自己的奋斗达到毕业的要求，得到学术的锤炼和知识的升华，并获得一份满意的工作，而“博导诱奸事件”中，师生关系发生了质变，导师许之以顺利毕业、介绍工作等利益，学生则为之与导师保持性关系，即所谓的诱奸。

在英美法中，诱奸罪（seduction）属于性犯罪中的一个具体罪名，“作为犯罪的诱奸被定义为一个男人以允诺结婚或利用诱惑或劝说与一个贞洁品质的女性发生性关系的行为。”[2]在美国虽然“立法机关于19世纪40年代才通过了诱奸罪的规定，但是作为19世纪普通法中最为普遍的民事诉讼模式之一的诱奸侵权行为从殖民地时期就存在了”[3]。有些州对诱奸手段并无严格限制，“在那些法规表述中包括诱惑但又未限制为以允诺婚姻为诱惑的司法区，可以有趣地发现，法规被解释得足够宽泛以至于可以涵盖实践中所有同意性交的情况”[2]。虽然有些学者亦曾提出我国应当设立诱奸罪，[4]但诱奸并非我国法律中的专业术语，只是民间的一种俗称，通常指的是通过各种利益引诱或者欺骗妇女发生性关系的行为。 实践中当然也存在女性通过利益引诱或欺骗男性发生性关系的情况，但由于本文主要讨论诱奸是否可能构成强奸，而我国现阶段强奸罪的犯罪主体限于男性，犯罪对象限于女性，所以在本文在讨论中将诱奸主体限定为男性，将被诱奸者限定为女性。本文讨论诱奸即在此意义上展开。

具体而言，诱奸行为包括以下特征。首先，诱奸包括狭义的诱奸，即以利益引诱（包括以利益相要挟）妇女性交的行为，以及骗奸或称性欺诈，即以欺骗方法诱使妇女性交的行为。其次，诱奸的男方并未使用暴力手段（包括以暴力相威胁），而是通过利益引诱或者欺骗的手段；而被诱奸的女方则未作反抗（或轻微反抗）。再次，诱奸的男方为主动的一方，其主动提供利益引诱或欺骗，被诱奸的妇女为被动接受利益引诱或欺骗，非积极主动地寻求。如导演许之某女以主角，该女为获得该角色而与导演发生性关系，这是诱奸，而如果某女为了得到主角，主动引诱导演，进而发生性关系，则不属于诱奸。综上，根据诱奸的概念和特征，结合我国刑法中以14周岁为界将被害人区分为幼女和妇女，并影响案件性质的认定，诱奸行为可以分为以下几种情况：

（1）以利益引诱或欺骗手段诱使未满14周岁的幼女发生性关系。

（2）以欺骗的方法诱使已满14周岁的妇女发生性关系。

（3）以利益引诱已满14周岁的妇女发生性关系。

根据2003年1月24日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，上述第一种类型的诱奸行为，无论是引诱还是欺骗，只要明知被诱奸者是不满14周岁的幼女，即属于奸淫幼女的行为，构成强奸罪。第二种类型的诱奸行为，根据刑法第279条、第300条第3款，诱奸者冒充国家工作人员欺骗已满14周岁的妇女发生性关系的，可以认定为招摇撞骗罪；利用或者假冒治病的方法，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信欺骗已满14周岁的妇女发生性关系的，应当认定为强奸罪。

除上述处理结论较为明确的情形外，被诱奸者是已满14周岁妇女且精神正常，对是否发生性行为具有自主决定的能力，其接受引诱或欺骗，与诱奸者发生性行为，诱奸者是否构成犯罪？如“博导诱奸事件”中，女学生本意并不愿与导师发生性关系，但由于毕业、就业的利益，“被动”同意的，构成强奸吗？为何当法律专家否定其构成强奸时，会引起那么大的争议？又如某男冒充富豪，欺骗多名妇女发生性关系，这些妇女若知晓实情，绝对不会同意与之发生性关系，通常认为，这种情况不构成强奸。都是欺骗的方法，其又和利用或者假冒治病的方法，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信进行欺骗有何不同？哪些欺诈型的性交行为应作为犯罪处理？概括而言，刑法和司法解释中未作明确列举的妇女未作反抗或轻微反抗的非暴力型性交行为应如何认定，何种情形符合强奸罪的本质特征，构成非暴力型强奸？

二、强奸罪的本质特征

（一）强奸罪本质特征的主要学说

强奸罪与故意杀人罪、故意伤害罪一样，都是最古老的犯罪类型之一，侵犯了人类最基本的道德观、怜悯感，属于自然犯罪，在任何国家、任何时期都被视为是一种严重侵犯人身权利、破坏社会稳定的国家重点打击的恶劣罪行。

对于强奸罪的本质特征，现阶段我国学界主要有以下几种观点：

1.“强制手段”说

持该论的学者从我国刑法第236条的规定出发，认为236条仅规定了“暴力、胁迫或者其他手段”，并没有规定“违背妇女意志”，所以强奸罪的客观要件为行为人使用暴力、胁迫或其他手段强行性交，强奸的手段必须体现出强行性交的特点。[5]有论者认为：行为是否违反妇女意愿，要结合客观事实进行判断，行为人在强奸被害人以前必须展现其暴力、胁迫、其他方法，迫使被害人就范，才能认定行为人违反妇女的意志实施奸淫。如果不以暴力、胁迫为前提，即使“违背妇女意志”也不构成本罪。[6]

2.“违背妇女意志”说

违背妇女意志应为强奸罪的本质特征，作为强奸罪手段行为之“暴力、胁迫或者其他手段”，其意义就在于表明奸淫（性交）行为本身是违背妇女意志的。换言之，只要性交行为是在违背妇女意志的前提下发生的，就应成立强奸罪。[7]

3.“强制手段加违背妇女意志”说

我国刑法通说认为“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来”，[8]所以“强制手段加违背妇女意志”是强奸罪的本质特征。

4.“未经妇女同意”说

上世纪70年代开始，英美法系国家在女权主义思潮和“性解放运动”的影响下，认为性犯罪的共同特征在于缺乏“同意”，[9]对于强奸罪的本质特征以及强奸罪的立法模式发生了较大的转变，逐步放弃了“暴力手段”的立法模式，转而采用“未经妇女同意”的立法模式。对于“未经妇女同意”的判断，学者们提出了否定模式、肯定模式和协商模式三种模式。否定模式先假定被害人同意性交，如果被害人没有说“不”，也没有其他证据表明被害人不同意，那么被害人就是同意性交；肯定模式先假定被害人不同意，除非被害人说“同意”，或用身体语言表示同意，被害人就是不同意性交；协商模式则将协商作为强奸罪的重心，要求在性交以前，行为人必须与他/她的伙伴进行商讨。我国部分学者在借鉴国外强奸罪立法和理论发展的基础上认为，中国应顺应强奸罪的发展趋势，改革现行以“暴力为基础”的立法模式，采纳以“不同意为基础”的立法模式，将“未经被害人同意”作为强奸罪的本质特征。[10]

（二）强奸是“违背妇女意志”的性交行为

“当人类脱离原始的‘男女杂游，不媒不聘的蒙昧状态，确立起专偶制婚姻家庭后，两性生活就不再是本能的、盲目的、生物性的，而是有意志和意志选择的人的行为。”[11]随着社会的发展和人们理念的变换，被认为是犯罪的性行为的范围也发生了调整，如过去被认为是犯罪的通奸行为已不再受到刑法的关注，但无论其如何发生变化，违背了自由意志选择的性行为定然是刑法调整的重点。笔者认为，强奸罪的本质特征应为“违背妇女意志”。

有学者认为，把不属于犯罪构成要件的“违背妇女意志”作为认定强奸罪的要件违背了我国刑法的犯罪构成，容易造成理论上的混乱。[5]台湾地区刑法第221条强制性交罪“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者，处3年以上10年以下有期徒刑”，即明确将“违背被害人意愿” 强制性交罪的对象既包括女性，也包括男性。规定在条文当中，而我国刑法虽然第246条中并没有在罪状中明文规定“违背妇女意志”，但这并不意味着“违背妇女意志”非强奸罪的犯罪构成的内容。刑法263条抢劫罪的罪状中也并未规定“以非法占有为目的”，但是理论和实践中均将其作为认定抢劫罪的必备要件。还有学者认为，“违背妇女意志”不应作为强奸罪的本质特征，因为强奸后迫使卖淫的，也存在“违背妇女意志”的奸淫行为，但是根据刑法规定，只构成强迫卖淫罪，所以其不能起到区分不同事物的作用。[10]笔者认为，这种观点是错误的，强奸后迫使卖淫的行为，本质上构成数罪，强奸行为符合强奸罪的构成，迫使卖淫的行为符合强迫卖淫罪的构成，只是因为两个行为具有内在联系，刑法将其规定为一罪处理。所以，对于强奸后起意强迫卖淫的，是按强奸罪和强迫卖淫罪进行数罪并罚的。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》规定：强奸后迫使卖淫的，是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。因此，所有违背妇女性交意志的行为都构成强奸罪，只是可能由于罪数理论，在最终的定罪结论上有所不同。

“违背妇女意志作为被害人的一种内心意志活动，通常是受到外来的强制和胁迫时而产生的一种背离其正常意志的心理活动”[10]，如同众多学者所批判的那样，作为心理活动的“违背妇女意志”判断上很难有明确的标准，如博导诱奸事件中，女学生为了顺利毕业、工作而违心地同意与导师发生性行为，算不算“违背妇女意志”？有持“违背妇女意志”说的学者认为，“违背妇女意志”需要达到一定的程度，即强奸罪手段行为的“暴力、胁迫或者其他手段”，必须达到使被害妇女明显难以反抗或反抗显著困难的程度。[12]这种判断模式显然将对“违背妇女意志”的判断，实际上转变为对“强制手段”的判断。从该角度上看，笔者认为“强制手段”说、“强制手段加违背妇女意志”说、“未经被害人同意”说等，与其说是对强奸罪本质特征的讨论，不如说是对“违背妇女意志”判断标准的讨论。

“强制手段”说希望通过客观的行为方式来说明强奸行为是一种强制性的行为，而这种强制性的对象当然是被害人不愿发生性交的意志；持“强制手段加违背妇女意志”说的学者亦明确提出违背妇女意志是实质，强制手段是其外在表现，强制手段的目的仍在于确定性交行为违背妇女意志。有学者认为“未经被害人同意”与“违背妇女意志”是有本质的区别的。 其认为，首先“违背妇女意志”完全是一种思想状态，是主观的，而“被害人同意”至少要表现为行为，具有客观性；其次，同意是一种处置权利的行为，权利只有经权利人以某种方式处置后才不存在侵犯的问题，“违背妇女意志”是一种思想状态，思想状态不能处置权利；再次，将“违背妇女意志”作为强奸罪的本质特征，有性别歧视之嫌。参见魏汉涛：《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，《环球法律评论》2012年第4期。笔者认为，“未经被害人同意”中的肯定模式和否定模式均设定了假定前提，事先假定被害人不同意或同意，实际上就是在假定被害人对性交的真实意志；协商模式主张取消同意的条件，而将协商作为核心，合法性交必须以双方同意的协议达成为前提，实际上也暗含了未达成协议前为不同意的意志假设前提，所以“未经被害人同意”与“违背妇女意志”的确存在着区别，但是“未经被害人同意”的最终目的仍然是为了确定性交行为是违背被害人的意志，两者同样是手段和目的的关系。其与“强制手段”说的不同之处在于，“强制手段”说是从行为人的角度出发来确定行为是否违背妇女意志，而“未经被害人同意”则是从被害人的角度出发来确定行为是否违背妇女意志。实际上该学者在论述中无意间也承认了这点，其提到“在意志自由的状态下作出的同意才是有效的同意，基于暴力、胁迫作出的同意是无效的同意”[12]，意志自由就是未违背意志，暴力、胁迫实际上就是有违意志，换言之，其表达的意思就是未违背意志的同意是有效的同意，基于暴力、胁迫的同意，因为有违意志自由，所以是无效的同意。

强奸本质上是“违背妇女意志”的性交行为，暴力型强奸的暴力手段明确地反映了对妇女意志的违背，而非暴力型强奸也应以此为标准，虽未使用暴力，但外在表现上可以说明性交行为实质上是违背妇女意志的，应当构成强奸。

三、非暴力型强奸的认定标准

（一）各学说对非暴力型强奸的判断

如前所述，“强制手段”、“强制手段加违背妇女意志”以及“未经被害人同意”实质上都是对“违背妇女意志”的判断标准的讨论，那么在这些观点指导下，是否能够有效判断非暴力型强奸？

“强制手段”以手段的强制性为判断的核心，最为直接地体现“违背妇女意志”。在美国，虽然强奸罪的定义有所变化，但是大多数立法机关和法院仍然狭义地认定强奸，如非暴力性威胁（如“你将失去工作”等）或欺骗通常都不是强奸；部分州在法规或法庭裁判中放弃了对暴力/反抗的要求，但是绝大多数州，即使被害妇女口头拒绝，但男性未使用暴力的性交，不认为是强奸。[13]但简单地以“强制手段”作为认定强奸行为的标准，从行为人的角度对强奸行为进行形式上的判断，大大地限缩了强奸罪的范围。“风化犯罪的中心目标应当是保护性自主权而不仅仅是防止暴力攻击。”[10]如果以此为判断标准，显然不可能存在非暴力型强奸，诱奸行为均不为罪。实践中亦有很多情形，不存在压制被害人的强制手段，但是被一致认定为应当构成强奸罪，如与醉酒或昏迷的妇女发生性关系，冒充她人的丈夫发生性关系的。

“强制手段加违背妇女意志”说的初衷是将实质判断和形式判断两个层面统一起来，但是却将“强制手段”说和“违背妇女意志”说的不足之处同时囊括。根据该说，强奸行为的判断，必须兼具“强制手段”和“违背妇女意志”两个特征，在一般情况下，两者是形式与实质，反映与被反映的关系，此时这种统一判断容易流于形式，“违背妇女意志”仍然需要通过“强制手段”来进行判断。其仍然解决不了前述与醉酒或昏迷的妇女发生性关系、冒充她人的丈夫发生性关系等未使用“强制手段”却“违背妇女意志”的行为的认定。

“未经妇女同意”说中，否定模式的假设前提脱离现实，将过多的责任放置于妇女一方；协商模式要求双方商讨，亦难以得到遵循；同意模式较之否定模式、协商模式，较为符合实际，更为体现对妇女性自主权利的尊重，但是被害人口头或身体表示的同意或不同意亦可能与其真实想法不符。“从女性的角度看，这种观点的危险在于许多妇女说‘好并顺从时，事实上并不能自由选择，因为她缺乏说‘不的能力；从男性的角度看，问题在于有些妇女虽然口头说‘不，但是在合适的压力下其是希望说‘好或者至少是希望‘进行下去的”[13]。妇女为免遭受更严重的伤害，不做任何反抗，甚至主动向行为人递上避孕套，这是否算是身体语言表示了同意？扣除一天的工资是压力，扣除一年甚至下岗就成为胁迫。[10]压力和胁迫的质变临界点又是什么，扣除六个月的工资是压力还是胁迫？该说亦不能有效识别非暴力型强奸。

（二）非暴力型强奸的认定标准应为被害人“不能反抗或不敢反抗”

作为复合行为的强奸行为分为手段行为和目的行为两个部分，手段行为的目的在于排除被害人的反抗，使得性交的目的行为能够顺利实施。刑法第236条规定的强奸罪的手段行为为“暴力、胁迫或其他方法”，虽其从形式上进行了列举，实则在规定有“其他方法”的情形下，认定强奸行为时具体采取了什么手段行为并不重要， 美国模范刑法典中对于强奸的手段采用列举式，明确列举了暴力以及以立即死亡、严重身体伤害、极度痛苦或绑架等相威胁。我国刑法形式上为列举式，但实际上是概括式的规定。只要这些手段行为意图排除被害人的反抗即可，而排除被害人反抗所形成的状态即被害人“不能反抗或不敢反抗”，被害人“不能反抗或不敢反抗”的处境下发生的性行为，当然反映出该性行为“违背妇女意志”。所以笔者认为非暴力型强奸的判断标准应当是联接客观的行为人的手段行为和主观的被害人的“违背妇女意志”的中间状态，即被害人“不能反抗或不敢反抗”。认定非暴力型强奸时应当通过考察发生性交时，行为人是否实现或利用了被害人“不能反抗或不敢反抗”的状态，如果是则构成强奸罪，如果不是则不构成强奸罪。

将被害人“不能反抗或不敢反抗”作为认定非暴力型强奸的标准，较之其他观点，有以下优势：

首先，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作为非暴力型强奸的判断标准，能够真正实现认定过程中实质和形式的统一。如上文所述，“强制手段加违背妇女意志”说目的在于实现实质和形式的统一，但实际上却流于形式。而被害人“不能反抗或不敢反抗”，作为中间状态，既是行为人手段行为的结果，同时又是“违背妇女意志”的原因。以其作为判断标准，能够真正实现实质和形式的统一。

其次，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作为非暴力型强奸的判断标准，是从被害人的角度来判断性行为是否“违背妇女意志”。“强制手段”说是从行为人的客观行为的角度来推断被害人的主观内容的“违背妇女意志”，所以很容易出现两者并不对应的情况。而以被害人“不能反抗或不敢反抗”为标准，则是从被害人的客观状态来判断被害人的主观内容，更为准确。

再次，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作为非暴力型强奸的判断标准，能够更加严格地保护妇女的性自主权利。如上文所述，“未经被害人同意”说一个难以有效解决的“屈从的同意”的认定问题，到底是“压力下的同意”还是“胁迫下的同意”，两者又有什么样的界限？不仅难以区分，而且对被害妇女一方的要求过高，要求妇女具有强大的心理承受能力，如果顶不住“压力”而与他人发生性关系，该结果需要由其自己承担。可以看出，“根据同意来定义强奸清晰的表明同意规则的目的并不在于保护妇女自主权和选择自由，而是保证男性对女性最广泛的性接触”[13]。而以被害人“不能反抗或不敢反抗”作为强奸罪的认定标准，只要被害人是在该处境下做出同意，与行为人发生性行为，即构成强奸罪，不区分“压力下的同意”和“胁迫下的同意”，能够更加严格地保护妇女的性自主权利。

最后，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作为非暴力型强奸的判断标准，能够降低被害人的证明责任，亦能够更有效保障妇女安全。美国刑法中对于“违背妇女意志”的判断标准经历了由“合理反抗（reasonable resistance）”（妇女的反抗是否足以表明她对性行为的不愿意），到“尽力反抗（utmost resistance）”（真实的、主动的以及与暴行相称的反抗），再到“认真反抗（earnest resistance）”（反抗的方式只要满足于她在当时的情形下真实的拒绝进行性交这一合理期望）的一个变迁过程。[14]该过程反映了美国刑事司法在强奸罪认定时，对受害人证明自己反抗的标准越来越低，更注重对被害妇女方的保护。但这些认定标准均是主动的、积极的，要求在受到强奸威胁时应进行反抗，只是反抗的程度有些许不同，使得“以女性的反抗程度为依据的标准，是整个案件审理的意识形态框架”。[15]而“不能反抗或不敢反抗”的标准则是一种消极的判断，不要求被害妇女在遭遇强奸威胁时需进行反抗，如此在认定强奸时，被害妇女没有责任证明自己进行反抗，甚至在遭遇到强奸威胁时，被害妇女可以选择不反抗，以免遭受更严重的侵害。

（三）“不能反抗”、“不敢反抗”的内容

“不能反抗”，指的是行为人无法进行反抗。既包括因身体状况而无法反抗，如昏迷、酒醉等失去知觉或反抗能力。也包括因认识错误而无法反抗，这种认识错误既包括对性交对象的认识错误，如假冒她人丈夫与之性交的，也包括对性交的性质（自然属性和法律属性）的认识错误，如不满14周岁的幼女或女性精神病患者无法认识性交行为的自然属性，已满14周岁的心智正常妇女能够认识性交行为的自然属性，但误认为其有利于自身健康的，如利用或假冒治病的，即对其法律属性认识错误。

主张设置诱奸罪，“幻想用刑法来禁止一切性欺诈行为，不仅会模糊道德与法律的界限，也会让刑法不堪重负”，[16]设置有诱奸罪名的美国从20世纪30年代开始，大约1/3的州通过“反心理安抚（antiheartbalm）”规范，以废除诱奸罪和用来规制性欺诈的其他类似法律。[3]是否造成上述认识错误是区分性欺诈入罪与否的门槛，没有使得妇女发生上述认识错误的性欺诈行为，如冒充单身、富豪等骗奸的，均不构成强奸罪，这种性欺诈伤害的更多是心理感情，而非身体。

“不敢反抗”，指的是行为人能够反抗，但是因精神受到压制等原因而不敢反抗。对于不敢反抗的判断，应当根据该妇女的具体情况，在当时的环境下，该妇女认为可能侵害其正当利益即可，如损害其身体健康、生命安全或影响其正常生活等等。如上文所述，某妇女为免遭受更严重的伤害，不仅未作任何反抗，还主动递上避孕套，该妇女此时仍属于不敢反抗，与之发生性交的行为，构成强奸罪。又如某男对某女实施伤害或抢劫行为后，在该女尚未失去知觉的情况下，临时起意未使用暴力与其发生性行为，该女未反抗的，是否构成强奸罪？笔者认为，在伤害、抢劫行为实施后，被害人完全有理由相信其进行反抗无效甚至可能会遭致更严重的伤害，此时行为人即利用的是被害人不能反抗或不敢反抗的境地，即使行为人未使用暴力且被害人并未反抗，仍应当构成强奸罪。 对此的理解可以借鉴相关的司法解释。2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。而如果在当时的环境下，该妇女意识到行为人的行为不会侵害其正当利益，而同意与行为人性交的，则不属于不敢反抗，而是不愿反抗。

以解除男女关系相威胁的，一般均认为不构成强奸罪。有学者认为这属于压力下的同意。[10]笔者赞成该结论，但之所以不构成强奸罪，是因为该妇女没有发生对性交对象或性质的认识错误，且该威胁即使真正实现也不会侵害其正当利益，这种情况下，妇女不可能处于不能反抗或不敢反抗的境地，其只是为了保持男女关系而不愿反抗。

四、“博导诱奸事件”的认定

在确定应当将被害人“不能反抗或不敢反抗”作为认定非暴力型强奸的判断标准后，我们回到开篇的“博导诱奸事件”，在类似事件中，以毕业、就业等利益引诱女学生发生性关系的行为应做何认定？

如前文所述，本事件中之所以引发全民关注、舆论纷争，主要原因即在于其牵涉的是本应纯洁的师生关系。对于在校学生，教师既有在生活上关心、照顾的责任，又有在学业上监督、辅导的权力，这种双重的角色，既容易导致年轻且不谙世事的学生对教师产生好感，诱发“师生恋”，又可能出现教师利用职权，与学生发生性关系。所以，在校期间，不论是师生间不正当的性关系，亦或是师生间“正常”的恋爱关系，都会受到关注乃至谴责。教师在人生阅历、经验方面，以及师生关系地位中的优势，决定了在师生交往中，教师应当更多地被限制和注意，而法律尤其是刑法则为师生交往设置了“最底线”。如英国，“在同意的年龄限度之外还有其他的保护措施：教师不允许与他们的学生发生性关系，不管该学生年龄如何”。[9]台湾刑法在第221条强制性交罪之外，第228条还规定了利用权势性交罪，“对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交者，处6个月以上5年以下有期徒刑”。

我国刑法不同于上述国家或地区，并未对教育关系之间非暴力发生性关系的行为作出特殊规定，未设置单独的罪名，只涉及是否构成强奸罪的问题。根据上文的分析，以“不能反抗或不敢反抗”作为认定非暴力型强奸的标准。如果以学业、就业等对女学生进行引诱或要挟，使得女学生不能反抗或不敢反抗，而发生性关系的，应当构成强奸罪。那么以学业、就业等对女学生进行引诱或要挟，是否可能达到使得学生“不能反抗或不敢反抗”的程度？

如某学者所言，作为被利诱这一方来讲，女学生完全可以反抗，或在脱离危险环境后马上向学校反映。但她们都没有这么做，说明她们在当时接受了这个“利”，放弃了自己的性权利。女学生完全有解决的途径和时间。学生完全可以上报校方。就算在那个当下孤立无援，无法脱离，在事后亦可以马上报案。[17]不可否认，导师并未使用任何强制性的手段，只是以某些利益作出口头的引诱或要挟，女学生可以拒绝，或者在脱离后向学校汇报，学校也有相应的制度、规范来对此类事件进行处理。但这对女学生而言，显然过于苛刻，且没有考虑到实际情况。首先，导师的权力虽然存在着诸多限制，但是对于其指导的学生而言，导师对于选题、开题、同意答辩等事项上还是有着绝对的权威，否则导师制度就完全成了摆设。其次，是否构成强奸应当以行为发生时的情况作为认定的标准，女学生事后没有向学校汇报或报案，并不能说明其当时是完全自愿的。正如普通的强奸案件也存在着不报案的情况。 性侵犯的报案率处于很低的水平，1994年司法部预防犯罪与劳动改造研究所的抽样调查表明，性侵犯的报案率只有7.6%，在各类案件的报案率中最低。参见郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年，第76页。向学校汇报或报案，可能带来的舆论压力或旁人的眼光等“附随伤害”的风险，都可能让女学生难以承受。最后，存在着救济制度，并不代表未寻求救济，不利后果就必须由自己承担，这对于被害人而言是更大的不公。以此断定不可能构成强奸是武断的，不负责任的。

从7岁步入小学开始，到硕士、博士，并不仅仅是“寒窗十载”，而可能要花上一个人20年甚至更多的青春，当数十年的努力即将结果时，并不是谁都能简单地放弃的，那放弃的不仅仅是个学位或工作，而是自己数十年的青春和为之而付出的努力。这种强大的心理负担或压力，虽不可能使女学生丧失反抗能力或发生认识错误，即不可能造成“不能反抗”的处境，但存在着严重侵害女学生利益而使其“不敢反抗”的可能性。所以，对于以毕业、工作等诱奸女学生而发生性关系的，不能一概而论，应该根据实际，分情况进行讨论。

正因毕业、工作等利益对寒窗苦读的学生而言十分重要，当以这些利益进行引诱时，既可能被诱奸者不愿意，虽能反抗，但迫于压力而“不敢反抗”；但的确也可能存在着被诱奸者希望获得这些利益，虽能反抗但“不愿反抗”的情况。区分这两种不同处境的标准，即在于利益的属性。如上文所述，导致不敢反抗的利益必须是正当利益。如果该学生通过自己的努力已达到毕业或能够获得某项工作，此时该利益是属于其的正当利益，若导师以不让毕业等进行引诱，即是剥夺其本应获得的正当利益，其未能反抗即因处于“不敢反抗”的境地，导师的引诱实则为胁迫，应当构成强奸罪；而如果该学生自身水平无法达到毕业或获得某项工作的要求，此时这些利益是其无法获得的利益，相对其而言是不正当的利益，而导师以帮助毕业或获得该工作进行引诱，此时其并非陷于“不敢反抗”，而是为了获得其自己无法获得的利益而“不愿反抗”，属于双方互相利用，即使有些女学生“忍辱从奸”后割腕，仍不构成强奸，只是应受道德谴责或行政、党纪处分的双方自愿的性行为。

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[17]《法学教授洪道德：厦大博导诱奸女学生无罪》，http：//club.china.com/baijiaping/gundong/11141903/20140718/18642890_1.html。

Abstract： The intrinsic characteristics of rape is “against the womens will.” The standard judgment of rape without violence is that the victim “cannot resist or dare not resist.” That the victim “cannot resist” means that the victim cannot resist because of the physical condition or cognitive mistakes about the natural desire of sex or legal attributes. That the victim “dare not resist” refers to the failure of resistance because of the possible destruction of the victims legitimate interests. The judgment of seduction is based on this standard. It is a rape if a supervisor seduces a student with proper interests the students deserves， but it is not a rape if with improper interests that the student does not deserve.

Key words：seduction； rape with nonviolence； against womens will； unspoken rules； rape

（责任编辑刘永俊）