大数据时代版权许可模式的创新

【内容提要】在大数据时代，面对网络传播中的海量授权，我国传统的授权模式已经难以应对。在我国的《著作权法》中，有必要引进默示许可制度，从而使网络传播的授权模式得以完善。在引进默示许可制度的同时，要注意技术措施以及其他配套措施的协调使用。

【关键词】大数据 版权许可 模式创新

在大数据时代，版权保护成为衡量媒体融合是否成功的核心元素。要使得著作权人的利益得到合法的保护，必须要在著作权人的利益与社会公共利益之间做出恰当的平衡。为了实现社会公共利益，法律必须对著作权人的利益进行合法的限制，这种限制在著作权法上主要采取的手段就是“合理使用”“法定许可”。

合理使用核心要义在于使用者使用著作权人的作品既不经其许可，也不向其付酬；我国《著作权法》采用的是列举方式，第22条列举了12种合理使用的情形。这种规定完全不同于美国版权法中的“四要素说”，虽然法律操作上比较容易，但操作的空间大受限制。法定许可核心要义在于使用者使用著作权人的作品可以不经其许可，但必须向著作权人付酬。为什么可以不经许可，不是因为其使用是合理的，而是著作权法为了照顾公共利益的需要，法律上规定可以不需要著作权人授权。美国版权法中是没有法定许可的规定，这是我国版权法的一个特殊之处。除了以合理使用、法定许可这两种法定的理由，对著作权人的权利进行限制外，其他任何使用著作权人作品的行为，都要经过著作权人的授权，否则就可以被判定为对著作权人权益的侵犯，就要承担直接的侵权责任。

上述描述的我国版权许可模式，在新媒体技术的挑战与冲击下，越来越显露出其模式的不足与缺陷。这种不足与缺陷，主要表现在以下两个方面：第一，在新媒体时代，法定许可遇到了前所未有的危机，难以适应新媒体时代的利益分配机制；第二，授权许可无法满足互联网空间信息的海量性，批量的著作权作品倘若一一授权，既不现实，也不可能。下面分别对这两点进行详细探讨。

一、法定许可制度难以捍卫公共利益

我国著作权法之所以设置法定许可，重要的目的就是捍卫社会的公共利益，防止著作权法过分地保护著作权人的利益。《著作权法》中的法定许可包括下列情形：编写教科书、报刊之间的转载、使用音乐作品制作录音制品、广播电台电视台播放他人发表作品、广播电台电视台播放已出版的录音制品等。我们就以其中的一种法定许可的情形为例，来讨论法定许可在互联网时代的尴尬处境。

拿“报刊之间的转载”来说，《著作权法》当时考虑到已发表在报刊上的作品，能够得到尽可能的传播，才设置了此种法定许可事项。在新媒体时代，互联网对已发表的作品的传播力更强。按理说，网络媒体的转载也应该适用法定许可，但是我们通过回顾网络媒体转载的立法历程，就可以看出法定许可对此项规定所遭遇到的“夭折”。

2000年11月最高法通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《2000年司法解释》）第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”从此处可以看出，网络媒体的转载是适用法定许可的。2003年对该司法解释修改的时候，此处的第三条并没有变动。到2006年11月，最高法对该司法解释第二次修改的时候，删去了上述的第三条内容。此条款被删除，暗含着官方从法理上不支持网络媒体的转载适用法定许可，但也并没有明确表达。

2015年4月，国家版权局发布了《关于规范网络转载版权秩序的通知》（以下简称《通知》）。《通知》第一条规定：“互联网媒体转载他人作品，必须经过著作权人许可并支付报酬，并应当指明作者姓名、作品名称及作品来源”。第二条规定：“报刊单位之间相互转载已经刊登的作品，适用《著作权法》第三十三条第二款的规定，即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定的著作权人支付报酬。报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间相互转载已经发表的作品，不适用前款规定，应当经过著作权人许可并支付报酬。”《通知》前两条规定很明确，无论是网络转载他人、报刊单位还是其他网络媒体的作品，都要经过授权许可，明确说明了不再适用法定许可。但是，仍然保留并强调报刊之间的转载适用法定许可。如果从公共利益的角度出发，网络传播作品的范围更广，特别是在移动互联网时代，纸媒的发展江河日下的时候，网络传播的效力应该远远超越于传统的报刊传播。我国的著作权法适用法定许可，倘若重要的目标就是捍卫公共利益，那么网络媒体的转载应该还是适用法定许可。但恰恰相反，国家版权局对此做出明确规定。质言之，从网络媒体的转载禁止适用法定许可看，法定许可是很难捍卫公共利益的。其实，以笔者之见，只要是涉及公共利益的，不管是网络转载还是报刊转载，都可以纳入到合理使用中控制；不涉及公共利益的，就可以通过授权许可来控制，也就是只要不是涉及公共利益的，无论是网络转载还是报刊转载，必须要经过著作权人的许可，这也是中国社会科学院李明德教授等在《〈著作权法〉专家建议稿》中主张的，废除法定许可，涉及公共利益的，用合理使用来限制著作权人的利益，其他都要经过授权许可来调节。①

二、引进默示许可制度以应对网络海量授权

按照《通知》的精神，网络转载适用授权许可。但问题是，网络空间中的每一个作品，如果都要经过著作权人的授权，那网站经营者的经营成本就要大幅度提高，这样必然要制约网络产业的发展。授权许可的形式多种多样，最常见的主要有：版权人自行签约、出版商代理授权、版权公司代理授权、集体管理组织授权、默示许可、采用补偿金制度授权、开放式许可、技术平台服务商授权等。②在这些授权方式中，默示许可具有应对网络海量授权的最大优势。

默示许可，也被称为推定许可，是指在著作权人可以作出“不得转载、摘编”的声明以阻止他人对其作品的有偿使用而有意识地不作为，或者在著作权人明知其不作“不得转载、摘编”的声明其他人就可以、可能对其版权作品进行有偿使用的情况下有意识地不作这样的声明，等于是默示了他人对其版权作品的有偿使用。在美国，默示许可已经在判例中得到了成熟的应用。2004年4月，内华达州律师兼作家斐尔德（Blake Field）向位于内华达州的联邦区域法院提起诉讼，指控谷歌公司未经许可将其享有版权并刊登于其个人网站的51部作品存储于该公司经营的在线数据库中并允许网络用户读取的行为侵犯了其版权，要求法庭追究谷歌公司的侵权责任，并支付数额为255万美元的法定赔偿金。③法庭最终判决斐尔德败诉，理由是谷歌使用斐尔德的作品得到了他的默示许可。在随后发生的谷歌数字图书馆案中，默示许可制度再一次得到诠释。

默示许可已经在我国的立法与司法实践中得到了体现。目前，得到学界公认的是《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第9条使用的是默示许可制度。该条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。”此条款就是适用默示许可的典型，公告期满结束，著作权人没有异议的，就表示著作权人默示许可其作品可以通过信息网络传播。《条例》第9条在司法实践中已经得到了应用。在黑龙江金农信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司与哈尔滨朗新科技发展有限公司侵犯著作权纠纷案中，④被告之所以败诉的关键是，未按《条例》第9条规定，举示证据证明其在提供涉案作品前做出了公告及向权利人支付了报酬和其没有直接或者间接获得经济利益。初审法院和二审法院都认定黑龙江金农信息技术有限公司败诉。此案中如果被告做出公告，并且达到了30日，著作权人没有异议的，就表示著作权人默示授权被告可以转载涉案作品，法院判决的理由，就是被告没有做出公告，因此要对此承担侵权责任。有学者就指出：“我国《条例》第9条规定的基于扶助贫困之许可既是一种制度创新，也是我国著作权法律对默示许可的首次确认。”⑤

在移动互联网时代，类似于搜索引擎性质的网络聚合应用，更急切地呼唤默示许可制度在网络传播中的普及。网络聚合要涉及到对各类媒体的文章的转载，如果都要经过被转载者的授权许可，那互联网的传播效力就会大打折扣，特别是对于那些具有时效性的新闻报道，授权许可程序走完以后，新闻报道的时效性也就不复存在了。因此，在新技术飞速发展的时代，我国的版权许可制度也要相应有所创新，为了应对网络时代的海量授权，有必要全面引进与完善默示许可制度。

三、结语

默示许可在我国语境下要发挥其应有的功能，必须要完善我国目前的著作权集体管理制度。著作权集体管理组织可以充当许可人与被许可人之间的“中介”。在网络传播中，许可人与被许可人之间即使通过默示许可制度达成了授权协议，但付酬机制如何实现？许可人面对海量作品的授权，不可能一一去收取费用，这个时候就需要专业的中介组织来完成此项任务。默示许可不同于合理使用，也不同于法定许可，“默示”的本身就要依靠成熟的技术措施与其他配套措施的完善，否则，引进默示许可制度可能徒劳无益。

注释： ① 张平、张韬略.数字环境下版权授权方式研究[M].网络法律评论，法律出版社，2005.3.

② 吕炳斌.网络时代版权制度的变革与创新[M].中国民主法制出版社，2012年3月版，第120页

③ 黑龙江高级人民法院民事判决书（2008）黑知终字第4号

④ 梅术文.信息网络传播权默示许可制度的不足与完善[M].法学，2009.（6）

作者简介：彭桂兵，法学博士后，华东政法大学人文学院教师

编辑：范永