公安机关侦查阶段非法证据排除制度研究

徐成成

一、侦查阶段非法证据排除的法律依据

新《刑事诉讼法》第54 条第1 款规定了非法证据的强制性排除规则和裁量性排除规则，即对侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和通过暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，应当予以强制性排除；侦查人员取得的物证、书证明显违反法律规定，可能影响公正审判，不能补正或作出合理解释的，予以裁量性排除。结合2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定的对侦查主体通过存在技术性违法获取证据的可补正排除规则，我国设置了三种不同的非法证据排除规则，分别是针对非法言词证据的强制性排除规则，针对非法实物证据的裁量性排除规则，以及针对瑕疵证据的可补正的排除规则。①陈瑞华：《非法证据排除程序再讨论》，《法学研究》2014年第2期。非法证据的排除范围由此明确。

新《刑事诉讼法》第54 条第2 款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”明确了侦查机关具有排除非法证据的主体资格，规定公安机关在侦查阶段具有排除非法证据的法定职责，以期实现对非法证据的及早发现、及时排除，进而减少非法证据在审判阶段的出现，影响法官公正裁判。2012年底颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》第67 条第3 款规定：“在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”该条明确了公安机关排除非法证据的决定主体，并且新增非法证据不得作为提请检察机关批准逮捕的依据这一要求，实现了非法证据排除制度在侦查阶段适用的有据可循。

二、侦查阶段非法证据发现与排除的实践困境

（一）隐性违法取证规避非法证据排除风险

非法证据排除制度的确立使得实践中公然使用刑讯逼供等显性违法方式审问犯罪嫌疑人的情况基本得到治理，然而通过变相刑讯逼供等方式非法取证的情形仍然存在，采用冻、饿、晒、疲劳审讯等非法方法获取犯罪嫌疑人口供的现象时有发生。相对于在看守所等有着严密管理制度和监控措施的环境中进行讯问，侦查人员更倾向于在看守所所外取证环境相对宽松的地点获取口供。同时，刑事侦查、强制措施审批的严格性和流程的复杂性也使得部分侦查人员选择性规避，以更为便捷、风险更小的行政强制措施等方式提前控制嫌疑人和获取证据，再以事后重新制作讯问、搜查、扣押笔录等方式实现证据转化，弥补证据形式合法性的不足，从而使非法证据具有合法化外衣，难以被发现。

（二）滥用补正、解释将非法证据漂白合法化

针对案件审查过程中出现的非法证据，基于趋利避害的考虑，公安机关选择更多的是“补救”而不是排除。实践中公安机关对非法证据自我审查时，面对存在取证主体违法、取证手段违法、取证程序违法等情形获取的非法证据不加区分地适用补正和解释规则，“治愈”其取证违法和瑕疵，甚至将那些侵犯公民宪法性权利、严重影响司法公正、应当予以强制性排除的非法证据漂白成具有形式合法性的证据，成为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据，甚至适用到审判阶段，以致成为法官定案的依据，严重侵犯了公民人权，影响司法公正。

三、制约侦查阶段非法证据排除的原因剖析

（一）传统侦查理念的掣肘

公安机关作为追诉犯罪的法定主体，在侦查过程中更为注重打击犯罪职能的实现，为了更好地履行职责，最大限度维护公共安全，公安机关往往会纵容侦查过程中出现的非法取证行为，对于证据的合法性更是不会予以过多考虑。口供中心主义和实体真实探知主义的传统思维仍然掣肘着侦查理念革新，对口供的依赖使得刑讯逼供、暴力取证等行为时有发生。过于强调证据真实性而忽视证据合法性，以及对可能放纵犯罪的担忧，使得警察在排除非法证据时顾虑重重。

（二）多重压力使得非法证据排除难以落实

伴随着经济的快速发展，社会矛盾纠纷激增，公安机关面临前所未有的压力。频发的刑事案件，尤其是严重威胁公众安全的暴力恶性案件，更是考验着公安机关打击犯罪的效能。公安机关内部“命案必破”的工作导向和结果评价模式的绩效考核，使得民警更多地追求获取事实真相、侦破案件等实体性目标的实现而忽视程序性规则的制约，以保障人权为目标的非法证据排除制度难以落实。

（三）发现排除非法证据的程序规则阙如

公安机关在侦查阶段具有排除非法证据的法定义务，与审判阶段相对完善的非法证据排除程序不同，《刑事诉讼法》对侦查阶段排除非法证据的具体程序没有相应的规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》除在第67 条强调公安机关排除非法证据应当经县级以上公安机关负责人批准，被排除的证据不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据外，并没有明确的程序细则。由公安机关负责人具体把关每个案件的非法证据审查问题并不现实，需要对非法证据排除的质量把控部门进行明确授权。同时，对侦查阶段非法证据排除的启动程序、审查方式、排除后果等具体的操作规程并没有明确的规定，尤其缺乏相应的制裁措施，程序规制的阙如使得公安机关承担的排除非法证据的义务难以落到实处。

（四）缺乏抑制侦查主体非法取证的保障制度

一是公安机关内部防范非法取证制度未予落实。非法取证行为的发生与不受监控的取证行为密切相关。为规范取证行为，公安机关需要通过完善法定场所讯问制度和全程录音录像制度。然而在实践中，通过在送往看守所间隙、“外提指认”等期间实施非法取证、选择性录音录像行为规避内部监控多有发生。二是检察监督的缺位。检察机关对于公安机关的侦查行为具有监督义务，尤其针对公安机关提请批准逮捕时的非法证据审查更具实质意义。然而，检警分立的工作模式、侦查行为本身的封闭性，使得检察机关难以对公安机关的侦查行为进行实质审查，加之检察机关本身更倾向于行使其追诉犯罪职能，受追诉犯罪动机的驱使，检察机关对非法取证行为有时会给予极大容忍，甚至对刑讯逼供这样的暴力取证行为听之任之，导致在口供可采性的认定上发生错误。①王达人、曾粤兴：《正义的诉求：美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第60-66页。三是律师参与的缺位。新《刑事诉讼法》虽然明确了律师在侦查阶段的辩护人地位，然而由于侦查阶段律师缺乏讯问在场权、阅卷权与调查取证权等实质性权利，使得律师介入侦查形式化，难以制约侦查机关的非法取证行为，对侦查阶段非法证据排除也难以产生实质性影响。

四、完善侦查阶段非法证据排除的路径分析

（一）理念革新

一是更加注重保障人权，强化惩罚犯罪与保障人权并重理念。侦查人员应当将保障人权的理念贯彻到制度的实践中，摒弃有罪推定的错误思维，规范取证行为，以实现非法证据排除的价值目标。二是更加注重程序正义，强化实体公正与程序公正并重理念。侦查人员需要树立更加严格的程序理念，切实遵守法定程序，侦查取证行为才能经得起法律程序的检验。三是更加注重证据合法性，强化证据真实性与合法性并重理念，更加注重取证手段的合法性，实现取证手段之善与目的之善的有机统一。

（二）主体控制

非法证据的产生与侦查人员的违法侦查行为密切相关。落实侦查阶段非法证据的自我发现与自我排除，强化对侦查主体的控制不可或缺。一是加强侦查队伍专业化建设。2015年初公布的《全面深化公安改革框架意见》明确了公安机关执法权力运行制度改革的方向，其中探索建立主办侦查员制度、落实办案质量终身负责制对于强化侦查主体责任意识、预防和排除非法证据意义重大。二是强化侦查人员取证行为的系统化培训。通过系统培训使侦查人员领会非法证据排除规则的精神实质，明确非法证据的具体内涵及排除后果，提升侦查人员的取证能力水平，主动避免非法取证行为。三是完善内部绩效考核制度。更加注重对侦查过程的考核，将取证程序、手段的合法性和正当性纳入考核指标中，制裁侦查人员的程序性违法行为，从而对侦查行为进行明确指引。

（三）程序建构

通过建构科学的非法证据审查与排除程序，明确非法证据排除审查主体、启动程序、审查方式、处置方式等具体的操作规程，有利于实现公安机关内部非法证据的层级审查、源头治理。一是审查主体。在侦审一体化侦查体制下，“无论要求预审部门还是侦查部门自行发现、自行排除都会引起二律背反。”②周欣：《公安机关非法证据排除规则实施及完善》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第3期。比较合理的方式是在侦查部门自我审查的基础上明确公安机关法制部门作为非法证据排除的审查主体，承担后续的质量控制职能。二是启动程序。法制部门可依职权启动对非法证据的审查，同时辩护律师有合理理由也可申请法制部门启动非法证据审查。三是审查方式。案件审核机制应着重审核实质化和专业化。法制部门审查的主要方式是书面阅卷，对于存在非法取证行为嫌疑的，通过调取全程同步录音录像资料或者犯罪嫌疑人看守所的健康检查表等材料进行审查，必要时也可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问其他相关人员，以明确是否存在非法取证行为。四是处置方式。对于审查认定的非法证据，“如果该证据系非法获得，又不具有真实性，则应坚决予以排除，而如果该证据虽具有非法性，但真实性没有问题，则应根据其违法程度、补救必要和补救条件分别加以处置，补救方法包括补正、解释和重做。”①马静华：《从制裁到预防——审查起诉非法证据排除规则适用机制研究》，《江苏行政学院学报》2012年第4期。对于存在取证违法情形的侦查人员在绩效考评方面予以惩戒，严重的给予纪律处分，减少程序性违法的收益，以更好地规训侦查人员的取证行为。

（四）制度保障

一是落实法定场所讯问和全程同步录音录像制度。2013年底最高人民法院出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8 条规定的“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”，对公安机关的讯问行为具有明确的指引作用。公安机关需要完善看守所管理制度，以其相对独立性制约和监督侦查机关的取证行为。健全全程同步录音录像制度，通过设置审讯、记录分离制度和专门录音录像保存制度以实现对非法审讯行为的监控和预防。二是发挥检察机关的监督作用。以检警一体化模式为目标建立适当的检察引导侦查制度，通过适时介入侦査、引导侦査取证实现检察机关对侦查取证行为的质量监控，有助于提升取证有效性和预防非法取证行为。同时，需要完善检察机关审查逮捕程序中的实质性审查制度，从而更好地制约侦查机关的取证行为。三是提升侦查阶段律师的参与度。在侦查阶段，律师参与侦查活动是刑事侦查主体侦查活动规范性的重要保障。在目前的司法实践中，落实律师侦查阶段的会见权、加强与律师的交流沟通、重视听取律师意见是预防非法取证的有效措施。从保障犯罪嫌疑人的合法权益的长远角度出发，侦查阶段赋予律师讯问在场权、调查取证权、申请排除非法证据权等实质性权利更有利于实现非法证据的有效预防、及时发现和排除。