刑事损害赔偿与刑罚观念的重塑

徐 持

（吉林警察学院，吉林 长春 130117）

刑事损害赔偿一直面临着在刑事制裁结构中寻找自身定位的任务。在几乎所有大陆法系国家的刑法体系里，都至少会在量刑中考虑刑事损害赔偿问题。但是在具体的立法设计和司法实践中，各国之间又存在很大差异。究其根本，在于各国刑法所采取的基础理论和基本立场不同，对刑事损害赔偿的体系性理解和态度也大相径庭，相应的，刑事损害赔偿在各国刑法制度中的称谓、定位、宗旨和功能也各自有别。在某种意义上，对刑事损害赔偿的认识和制度设计反映着一国的基本刑罚观念，和这种观念统御下的刑罚理论的基本立场，以及刑事制裁结构的机制和功能，反映着各国运用各自刑法理论解决刑事法治难题的智慧。

一、从惩罚到回复的刑罚观念重塑

刑罚观念不同，对待具体刑事制度的态度和立场就不同，其制度设计的初衷和目的也会有很大差异。刑罚观念在历史的长河中，“不仅有线性的流逝，而且有循环的转化”，［1］其演化嬗变的过程，大体上经历了由宽和到严酷，再从严酷走向轻缓的往复变化。“人们常常会想当然地把当下的存在视为理所当然，把现存的刑事司法体系视为必然，但是我们能够意识到在历史上对待犯罪行为的方法并不是一成不变的。实际上，现代版本的刑事司法是一个相对新的现象。”［2］在过去，并没有天然的权威来处理犯罪行为，也没有这样的权威来实施法律。如果把研究的时间维度拉回前国家和国家初期，透过法律史学家们对人类早期制裁方式的描述，我们不难发现，在国家法律成熟之前，纠纷的解决以和解为惯例，以惩罚为例外。传统上，原始村落中的谋杀被视为一种侵权，属于私人性质的可补偿的错误行为。亲族单位也是司法单位，被害人及其宗族也是刑罚执行者。“加害行为虽然可能引发流血冲突，但并非复仇法的施加，不当行为通常总能通过和解费加以处理，损害可以用赔偿金替代。”［3］中国古代的情况也很相似，刑，重训导教化，辅钱财补偿。据考证，以肉刑为中心的刑罚体系，并非夏族首创，而是五帝时期由苗族传入渗透的。主要的训导方法是鞭笞和放逐。［4］金钱的抵赎在《周礼》中就有记载：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”又，“以两剂禁民狱，入钧金，然后听之。”束矢和钧金都是在民事和刑事纠纷的裁处中当事人必须抵纳的财物，用以表明清白，不入则“是自服其不直也”“不实则没入官”。《尚书》中也有关于货罚制度的记载。因此，金钱补偿自古就是一种解决争执、包括严重争执的手段，适用于前来寻求和平而不是伤害的当事人。因此，以监禁刑和死刑为代表的惩罚并非是天然有效的法律制裁方式，它没有不证自明的正当性，也因此不是亘古不变的选择。

现代刑事司法制度的意义在于，它向社会提出了如何对犯罪做出反应的问题，并试图寻求回答。刑罚是一种法律有意施加痛苦，是一种“必要的恶”。在国家看来，施加刑罚意味着对犯罪人的道德谴责。在关于刑罚正当性的理论中，有两种具有代表性的理论源远流长，影响深远。一种理论可以概括为“功利主义”，认为刑罚都是为了实现某些功利目的，具体而言包括威慑、预防、隔离、改造等等。另一种理论可以概括为“报应主义”，强调刑罚的道德性，着眼于已发生的犯罪，主张通过刑罚使犯罪人对其不道德的行为进行赎罪。1882年德国学者李斯特提出了目的刑主义，认为刑罚的目的不在于犯罪本身，而在于保护社会利益。刑罚目的主义根据其目的内容的不同，又可分为一般预防论和特别预防论。19世纪后半期，欧洲大陆兴起实证主义哲学，刑事实证学派对刑罚是最好的和最有效的犯罪预防手段的传统观念进行了反思，指出刑罚并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下产生的公众舆论所想象那样，是屡试不爽的犯罪灵药。它对犯罪的威慑作用是很有限的。要在刑罚之外积极寻求其他的替代措施，将其作为矫正犯罪人的一种手段，从而使刑事制裁由惩罚性走向矫正性。这种古典刑罚理论的演进也为刑事损害赔偿的复活奠定了基础，如果通过刑事损害赔偿的适用或者损害赔偿与其他刑事责任形式的并用，就可以实现预防犯罪的目的，则刑罚或者更严厉的刑罚就没有必要适用。

另一方面，一种重在弥补因犯罪而受损的社会关系，关注被害人及其权益保护的回复性司法，也称恢复性司法观念，正在悄然兴起。这种崭新的范式或者思维模式主张：对犯罪的正确反应不是惩罚，而是弥补犯罪所造成的损害，即倡导刑事司法及其刑罚观念应当从“惩罚”走向“回复”。在回复性司法观念看来，以监禁刑为主的传统的刑罚重在“惩罚”，对犯罪人进行本能的打击、惩戒和隔离，用限制和剥夺人身自由报复犯罪，“消灭”犯罪，产生威慑的效果。这是一种抽象的打击，是一种排斥性的隔离措施，使犯罪人与社会区隔，虽然“惩罚”了犯罪人，却忽视了被害人和社会公众尤其是他们生活的社区的利益，仅在观念里抽象地满足了所谓社会正义的需要。尤其在一般的人身伤害案件中，似乎把犯罪人送进监狱，让其接受刑罚惩罚问题就解决了，但被害人实际受到的创伤没有真正的愈合，因此很难与犯罪人真正和解。除了国家“惩罚”了犯罪人之外，对于被害人而言，鲜有其他益处。现代刑事司法制度强调对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护，甚至现代刑法就是一部“犯罪人权利的大宪章”。但在司法实务中，所谓以被告人为中心的“人权保障”，也容易流于形式，隐藏着许多假象。

从漫长的刑罚演进历史中我们可以发现，刑事制裁方式一直在朝着愈发轻缓、愈发注重效果的方向发展。即使在肉刑肆虐的时代，废除肉刑的努力也从未停止。从废除肉刑到限制和废除死刑，从重刑主义到宽严相济，从自由刑、监禁刑为绝对主导到缓刑、罚金、刑事和解等替代措施的兴起，刑事制裁总体上趋于轻缓和人道，刑罚观念不断重塑。刑事损害赔偿就是在这样的理念和浪潮中应运而生的。刑事损害赔偿一般在三种意义上使用：一是冤狱的国家赔偿；二是国家对犯罪人给被害人造成的损害进行的补偿；三是犯罪人对被害人因犯罪造成的损害的刑事赔偿。［5］本文仅在第三种意义上对刑事损害赔偿进行讨论。我国以往对待刑事损害赔偿的刑事司法理念仍然秉承刑、民绝对分立的观点，基于“打击犯罪，保障人权”的宗旨，注重刑罚的惩罚性，而把被害人获得赔偿视为一般私人利益，至多为刑事法律中的附带性问题，往往仅通过附带民事诉讼加以解决。未能在我国刑事制裁体系中为刑事损害赔偿预留应有的制度空间，因此刑事损害赔偿难于发挥其保障被害人权益、回复受损的法和平秩序的功能。刑罚观念的变迁决定了刑事制裁制度的生命力，只有从中国的刑事司法实践出发，从源头上形塑新的刑罚观念，才有可能重新审视和设计刑事损害赔偿制度，使之焕发生机，发挥应有的作用。

二、被害人的重新发现与刑事损害赔偿

中国法治进步世界有目共睹，伴随着法治思维的强化，构建以人文关怀、人权保障为基础的良法之治，成为当前中国各个部门法建设的共识。改革刑事司法、调整刑事政策、保护犯罪被害人权益日益成为中国现代刑事法治关注的焦点。在中国，被害人因损害得不到有效弥补而致贫、返贫的现象比较突出，被害人权益保护在实体法和程序法两方面都亟待完善。近年来，随着被害人学、被害人信条学的兴起，被害人在刑事政策中地位的提升，西方恢复性司法的发展，以及受刑事和解和刑事调解的实践影响，中国学者们开始日益重视被害人的权益保护，并逐步意识到使因犯罪加害而蒙受损失的被害人能从犯罪人处尽量得到弥补是被害人权益保护的重要举措。

被害人，指因违反刑事法律的行为而受法益侵害的法律主体，包括自然人、法人、其他组织和国家。因犯罪而受害的被害人，既包括直接因犯罪行为受到损害的被害人，也包括被害人的直系亲属等在刑事诉讼法上具有诉权的人。［6］在中世纪时期和中国的古代社会，被害人在刑事制裁体系中都曾经处于中心的地位，对加害人的处罚拥有很大的参与权甚至决定权，大部分纠纷都通过被害人和加害人之间的协商，以及加害人根据协商结果对被害人进行赔偿而得到解决。然而这种类似于“裁决者”的地位却伴随着国家对司法权力的垄断和近代刑事司法体系形成而逐渐式微。随着国家的兴起，国家取代宗族和个人成为权威的裁决者，逐渐掌控了对司法权力的控制，被害人及其家族不再享有对加害人的惩罚权，犯罪惩罚权被逐步让渡于统治者。加害行为开始分流，一部分严重的加害行为被视为犯罪，这种行为的加害对象从具体的被害人升格为国家和社会利益，以及人类所具有的一般道德情感。犯罪开始有了抽象的侵害对象，因此刑罚而不是赔偿成为了国家惩罚这些犯罪行为的主要方式。被害人还是享有犯罪控诉权，这种诉权也经历了从重罪的控诉权到仅享有部分轻罪的自诉权的变化。被害人的地位经历了最初的刑罚执行者——犯罪起诉者——重罪的旁观者（重罪案件的参与人或者证人）和亲告罪起诉者，这一由“主人”到“仆人”的地位衰落过程。随着被害人对犯罪和犯罪人的权利不断地被国家权力所覆盖，被害人的个人利益也不断地被以国家利益的名义被冷落和忽视。我们观察被害人权益的历史，可以发现被害人的权益经历了从黄金阶段到萎缩没落的过程。被害人渐渐被刑事司法体系所遗忘，正如一个陌生人，已经与犯罪的裁决和惩处没有关系，以致于相当漫长的一个历史阶段中被害人被中西方各个国家的刑事司法体系所淡忘和斥逐。

幸运的是，这种现象在20世纪40年代开始得到了扭转。二战结束之后，随着人们对战争进行了深刻的反思，战争中被害人的惊人数量和惨痛遭遇“震撼了人类社会的良知”，对战争被害人的深刻同情推动着以法律途径积极寻求被害人赔偿的努力，从而引发了上世纪中期开始的“重新发现被害人”的运动，也直接促成了一门全新的学科——被害人学的兴起和发展。起初，被害人学只是寄身于犯罪学，作为犯罪学里的一门分支学科得到了人们的关注。随着学者们对被害人困境的研究兴趣日益浓厚，将被害人重新纳入司法体系的提议也逐渐增多，古典犯罪学派和实证学派对犯罪和被害人机械理解的态度也开始受到学者们的批判。正如德国刑法学家、犯罪学家阿梅隆森（Amelunxen）1970年所说的那样，“自然法学说及其解释对犯罪人和被害人之间的互动关系都不感兴趣，传统的古典刑法学派的理论中也很少提及被害人方面的内容——它将犯罪行为作为其观察的重点和中心，并遵循这一思想编纂成犯罪人中心主义的法典。而被害人学学科的建立，使得‘行为、行为人和被害人这三种司法元素的组合’得以实现。”［7］与犯罪学的观察视角始终主要从犯罪人出发相对立，被害人学则致力于从被害人的角度出发研究犯罪现象中的与被害人现象相关的系列问题。也因为这种研究立场和研究视角的区别，现代被害人学在短短的几十年内，由一个穿“童鞋”的课题发展成为一门依附于犯罪学的“次级学科”，而后又成功脱离犯罪学成为一门独立学科而成为犯罪学的姐妹学科。［8］

在这场被誉为“重新发现被害人”的过程中，被害人在犯罪事件和司法实践中的作用被进一步发现并得到更为充分的重视。“重新发现被害人”的运动给整个刑法理论，以及刑事法立法体系、理论体系和司法实践带来了诸多变革，影响更为深远。刑事损害赔偿制度的复活就与被害人学的兴起息息相关。首先，被害人学的发展为刑事损害赔偿提供了学科支持。被害人学通过对被害人被害后状况的调查，了解受害后被害人的实际状况和切实需求，研究被害人的特征、类型、心理、被害性以及被害人与犯罪人的关系等内容，揭示出广泛存在的被害人“二次被害”的现象及其成因，对被害人赔偿、补偿、援助以及救济也进行了不同程度的研究。这些研究非常有利于在刑事法中更好地保护被害人权利。从刑事学科发展的角度来看，被害人学的学科体系、内容构架和研究方法已经比较完善和成熟，研究的广度和深度也基本可与犯罪学相对应，具备了学科的合法性和独立性。［9］从而能够获得被害人更多的参与和配合，从刑事学科的角度为刑事损害赔偿研究提供支持，提高了刑事司法对被害人的保护效果和效率。

其次，被害人学的发展为刑事损害赔偿制度确定了逻辑起点。被害人学改变了“犯罪中心主义”的刑法中心观，被害人学揭示了犯罪事件中存在着的真实的加害人与被害人的互动关系，以及被害人在犯罪人刑事制裁方面参与决定和获得赔偿的必要性，突破了以往刑法以犯罪人为中心的思维定势，构建了被害人——犯罪人双维的刑事法理论体系。如今保护犯罪被害人，已经成为当今国际趋势之主流，而世界范围内刑事政策的发展潮流也是越来越注重保护受害人，而不再是一味把惩罚犯罪人放在首位，以犯罪人为中心的形势政策正在向以兼顾犯罪人和被害人为中心的刑事政策转变，被害人重新回归刑事司法体系的中心。而被害人正是刑事损害赔偿制度的对象，没有被害人，就不可能存在刑事损害赔偿。因此，被害人及其权益的保护是刑事损害赔偿的逻辑起点和制度归宿，刑事损害赔偿的制度建构需要从被害人学的发展中获得支撑。

再次，被害人学的发展有利于促进刑事损害赔偿制度的完善。刑事损害赔偿的制度设计秉承回复性司法理念，不再仅仅讨论犯罪人的需惩罚性和值得惩罚性，还同时讨论被害人的刑事需保护性和获得赔偿的正当性。侧重点不再是要惩罚犯罪人，而是要使犯罪人直接、积极地对被害人就犯罪造成的损害进行赔偿。其制度关键是促进犯罪人和被害人的和解，使犯罪人直面被害人，通过犯罪人的积极赔偿，尝试恢复被害人因犯罪而受到的损失。犯罪人的积极赔偿的行为能够促使犯罪人获得被害人的谅解，同时可能成立量刑上的从轻或减轻情节，从而真正重建被犯罪破坏的社会秩序和社会关系，实现一种“无害的正义”。

三、刑事损害赔偿对刑事制裁的再平衡

（一）刑事制裁法律关系主体的再平衡

传统刑事司法认为犯罪的本质是对国家利益的侵害，是 “孤立的个人反对统治关系的斗争”。因此，对犯罪的处理被认为是国家和政府的事情，被害人无缘参与和影响刑罚。刑事制裁法律关系形成了国家——犯罪人实质二元的主体结构，被害人只具有形式上的主体意义，在实质上被排除在刑事制裁法律关系的主体结构之外。这种主体结构决定了这样一种观念，如果犯罪人没有受到监禁或者罚金等刑罚之苦，则认为犯罪人没有得到应有的报应，正义未能得到伸张。另一方面被害人是否得到了赔偿，被害人个人对犯罪人的报应是否实现，则通常被认为不在刑事制裁的考虑范围，而是个民法上的问题。

上世纪中后期，被害人学和恢复性司法初兴，人们开始对传统犯罪人中心主义刑事正义进行反思与批判。被害人在刑事司法中的地位，在经历被漠视的几百年的命运之后，又被重新理解为与刑事司法正义密切相关的主体，被重新纳入刑事司法体系中，与被告人、犯罪人一起成为被关注的主体之一，从而对传统失衡的刑事制裁法律关系进行了矫正，刑事制裁中国家——犯罪人——被害人三元的主体结构开始形成。而随着人们看待利益的尺度从安全尺度逐渐转变为个人生活的尺度，刑事制裁也越来越注意强调具体人的具体要求。多数情况下，犯罪首先是具体个人对具体个人的侵害，犯罪发生后受到损害的不仅仅是国家利益，还包括被害人和其所在社区的利益，甚至首先是被害人和社区的利益。刑事司法的任务不是要惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人对被害人和社区造成的损失。［10］恢复性司法反对政府在对犯罪行为反应方面的独占权力，倡导被害人和社区对诉讼程序的参与。因此，在一犯罪事件中，与法益侵害行为及结果有关之犯罪人、被害人与社会都是刑事制裁关系的应然主体，一种包括国家——犯罪人——被害人——社会四元的刑事制裁法律关系主体结构呼之欲出，国家、犯罪人、被害人和社会或社区通过合理的刑事制裁的制度设计，促使彼此间达成谅解，达成“法的平和的恢复”，是刑法任务中亟待补强的方面。

（二）刑事制裁和民事制裁理念的再平衡

被害人遭受犯罪行为侵害后，往往受到的是精神和物质的双重损害，与之相对应，被害人所寻求的补偿和报应也包括精神和物质这两个方面。但长期以来，人们更关注的是刑法如何满足被害人报应的精神方面，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来，而忽视了被害人物质损失的弥补，或者认为后者是民法中要解决的问题。而实质上，刑事损害赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题，因为它在本质上“有利于实现刑罚目的”。［11］从根本上得以减轻。刑事损害赔偿寻求如何让犯罪人承担具体而直接的责任。在刑事损害赔偿看来，现行刑事责任是一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了直接面对被害人了解自己犯罪行为造成的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员原谅并提供社区服务等现实的具体的责任。相反，刑事损害赔偿能够促进行为人和被害人之间的和解，从而使本来应当受刑事惩罚的人重新回归社会的工作，具有重新社会化的功能。

刑事损害赔偿的研究涉及刑法与民法的关系和发展趋势，涉及国家、犯罪人、被害人、社会公众的利益在刑事法律中的界定和平衡，也涉及刑罚的目的及其实现，除了依靠刑法学本身的体系性思辨之外，还需要从犯罪学、刑事诉讼法学、刑事执行法学、刑事政策学、民法学、社会学、经济学等多学科展开全面、深入的研究，研究视域广阔。作为一个极有生命力的制度，刑事损害赔偿大量吸收了来自民法的损害赔偿的思想的营养，在正确认识民事损害赔偿在刑事法中发挥的重要作用之后，还必须看到这种作用的局限。既能将二者严格区分开来，也能有效利用这两种制度之间存在的联系。借鉴民法思维的优点，有助于完善刑事责任结构，设计出的趋于平衡的刑事责任结构，能让所有的关涉主体都获益，从而平衡刑事与民事制裁理念，使得刑事制裁的目的更好地实现。

（三）刑罚和非刑罚制裁方式的再平衡

一直以来，学者们探讨刑事损害赔偿制度时，都不能回避一个问题：赔偿是否能够作为一种独立与刑罚之外的新的制裁形式？克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）教授就曾探讨了在德国刑事法中将刑事损害赔偿作为与刑法和保安处分并列的刑法的“第三条道路”，并论及了1992年《德国刑法恢复原状替代草案》（AE-WGM）的巨大影响力。他认为，更广泛地将赔偿包含在刑法当中是值得尝试的，因为这种办法比自由刑或者罚金刑能更好地保护被害人的利益。在自由刑和罚金刑这两种办法中，让行为人做出赔偿经常是无法实现的，在很多今天使用小额罚金进行处理的案件中，人们本来完全可以通过赔偿来免除刑罚的；对于严重的罪行，赔偿至少也应当能够在量刑重作为引起缓刑或者从轻处罚的情节。［12］

现行的刑罚目的都是以国家统治者的身份来看待所得出的结论，因此非常迷信刑罚作用，但无论是理论的发展还是实证的研究，都证明了单一的刑罚手段其威慑和预防的效果其实非常有限。世界各国普遍存在的“犯罪黑数”证明事实上各国都有大量的犯罪并未被发现，而在被发现的犯罪中除故意杀人等严重暴力犯罪外，也仅有不到百分之五十的破案率，单靠刑罚威慑犯罪是不切实际的。就刑罚的隔离和改造功能而言，监狱内人满为患，腐败横行，容易滋生大量二次犯罪。随着诉讼爆炸，司法资源负累不堪，消耗大量的人力物力财力来“打击”犯罪，成本与效果难成正比。因此，传统的单一刑罚模式亟待突破和调整，更为轻缓、灵活的刑罚替代性手段被广泛讨论和尝试。

刑事损害赔偿对于一体化的预防是非常有用的，它的确强制着犯罪人对自己行为的后果进行审视，了解被害人的合法利益，与被害人达成协议。这个过程中，犯罪人还能够增进自己对法律规范的认识，这经常比刑罚还有效。传统的刑罚制裁方式，不仅对初犯、偶犯、过失犯、非暴力犯等很多犯罪人来说是不必要的痛苦，而且对被害人和社区成员而言也没有实际意义，因为被害人和社区并没有能够从犯罪人的责任中获得实际利益，也因为如此，他们也就很难真正原谅犯罪人并接受他回归到社区中来。只有在损害得到赔偿之后，被害人和一般公众才会承认由这个构成行为造成的社会紊乱已经得到了消除，这经常不取决于惩罚。因此，刑事损害赔偿具有很强的修复功能和桥梁功能，在未来我国的刑罚结构调整中，其功能宜定位为一种独立的非刑罚制裁手段。在特定的而非全部的犯罪类型中，如轻微人身伤害犯罪和财产犯罪等，发挥刑罚替代功能，使被害人、犯罪人在国家刑事司法机关的居中调处下，达成谅解，恢复各自的生活秩序，同时修复社区关系，真正实现受损的法和平秩序的回复，实现刑罚与非刑罚制裁手段的平衡。

［1］邓子滨.法律制裁的历史回归［J］.法学研究，2005，（6）.

［2］〔德〕乔治·P·弗莱彻著，蔡爱惠，陈巧燕，江溯译.刑法的基本概念［M］.北京：中国人政法大学出版社，2004.

［3］〔美〕彼得·德恩里科，邓子滨.法的门前［M］.北京：法律出版社，2012.

［4］蔡枢衡.中国刑法史［M］.北京：中国法制出版社，2005.

［5］刘东根.刑事损害赔偿研究［M］.北京：中国法制出版社，2005.

［6］［8］申柳华.德国刑法被害人信条学研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2011.

［7］［9］高维检.被害人学与犯罪学之间关系的辩证思索［J］.河北法学，2006，（7）.

［10］〔澳〕约翰·布雷思韦特著，王平、林乐鸣译.犯罪、羞耻与重整［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2014.

［11］〔德〕乔治·弗洛伊德著，张正宇译.论刑事损害补救与民事损害赔偿的关系［J］.刑法论丛，2013，（4）.

［12］〔德〕克劳斯·罗克辛著，王世洲译.德国刑法学总论（第1卷）［M］.北京：法律出版社，2005.