社会养老服务法律化进程比较研究

熊金才，曹 琼

（汕头大学，广东 汕头 515063）

社会养老服务体系的建立、运行与发展需要健全的法律制度保障，包括立法保障、司法保障、执法保障、守法保障以及政府行为的法律规范等。立法保障功能的实现有赖于公平、公正的顶层制度设计，科学的立法原则，正当的立法程序和完善的法律体系。司法保障是解决社会养老服务提供者、消费者和监管者各方权利义务纠纷的终极手段，为社会养老权的实现提供底线救助。执法保障是规范社会养老服务各参与主体的行为，促使其依法行使权利、忠实履行义务的必要之公权干预，是社会养老服务质量与绩效必不可少的制度规范。守法保障是社会养老服务体系得以建立、运行与发展的社会基础，为社会养老服务多层次参与主体的培育提供道德和观念支撑。［1］政府行为法律规范，即政府行为法律化，为社会养老服务提供执法效能保障和执法程序保障，是社会养老服务资源合理、公平配置以及社会养老服务体系有效运行的保证。工业化国家社会养老服务法律化的实践表明，法律保障有助于实现社会养老服务制度设计的公平与公正，有助于培育社会养老服务的多层次参与主体，有助于明晰个人、家庭、国家和社会的权责关系，有助于推进养老服务标准化、提升社会养老服务的质量和绩效，并促进养老社会化、产业化和专业化，最终实现老年福利的最大化。因为“每一种福利制度都是意识形态冲突并最终出现制度化的主流意识形态后的产物。”

一、社会养老服务法律化进程的影响因素

社会养老服务的法律制度规范涉及国家、社会与家庭养老责任的分担和社会公共资源的配置，其价值追求是弥补制度性社会分化和减少制度不公所产生的城乡差距、区域差距和贫富差距等社会不平等，促成社会政策的社会整合和社会团结功能的实现。［2］这一功能的实现需要国家将养老社会化经由国家福利制度将其制度化，如通过立法设定社会养老各相关主体的权利义务从而为养老社会化提供刚性法律保障，通过司法为社会养老权的实现提供底线救济，通过执法提升社会养老服务的质量和绩效，通过规范政府行为保证社会养老资源的公平合理配置等。由此，养老社会化的进程必然推进社会养老服务的法律化，而社会养老服务的法律化有助于社会养老服务的规范和可持续发展。

社会养老服务的法律化进程与养老社会化的进程基本一致，即养老社会化的程度越高，其法律化的程度也越高，反之亦然。从社会养老服务法律化进程的历史局限性看，在自然经济主导的机械团结亲密型传统农耕社会，①法国法社会学家埃米尔·迪尔凯姆（Emile Durkheim，1858—1917）根据社会结构的特点把将人类社会分为机械团结型社会和分工协作型社会。前者是以社会集体意识所维持的社会团结，后者是以社会分工所维系的有机协作型社会。商品经济不发达，社会分工少而简单，城镇化程度低，人口流动小，社会各部门、各地域之间的互动关系不密切、相互依赖程度低，居家养老是传统农耕社会的核心乃至唯一养老模式，养老社会化的程度低。赡养责任感主要源于血缘关系、邻里关系以及宗教慈善，老人生存救助与老年福利供给的主体是家庭、家族、社区和慈善组织，赡养的行为规范是伦理、道德、习俗等非法律控制手段。如传统中国的“养儿防老”“亲族协力”和“相邻互济”、早期西方社会的亲属责任、社会互济与慈善救济等，国家在老人救助与老年福利供给中整体上处于无责任或有限责任状态，养老权的法律保障与国家责任缺失。［3］

从社会养老服务法律化进程的物质制约性看，养老社会化是工业化的产物。［4］养老社会化进程与工业化进程总体上是正向相关关系，即工业化程度越高，养老社会化的程度越高；工业化程度越低，养老社会化的程度越低，由此决定社会养老服务的法律化进程存在发达国家与发展中国家间的差异。②工业化进程改变了传统的产业结构、社会结构、政治结构和家庭结构，加剧了社会分层与分化，削弱了家庭以及家族对老人生存救助与老年福利供给的能力，由此推进养老社会化的进程。在以市场经济为主导的城镇松散型商品经济社会，工业化进程改变了传统的产业结构、社会结构、政治结构和家庭结构，加剧了社会分层与分化，削弱了家庭以及家族对老人生存救助与老年福利供给的能力，［5］传统家庭对家庭成员的保障功能趋向外移，代际赡养的伦理、道德约束在愈益广泛的群体出现失范状态。工业化进程背景下社会类型的变迁促使国家采取更加积极的态度和更加有效的措施来构建养老权家庭保障的社会对接机制，强化国家和社会在养老权保障过程中的责任承担并通过法律制度保障弥补失范的道德伦理规范，由此推进社会养老服务的法律化进程。

从社会养老服务法律化进程的文化差异看，社会保障制度受意识形态、政治体制、法治理念和价值观念等文化传统的影响。［6］意识形态的统一与分化、政府服务与管制功能的不同定位、法律与非法律控制手段的地位以及价值观的单一与多元等均是社会养老服务法律化进程文化差异的影响因素。［7］不同文化背景下人们的生存环境与养老方式有别，对养老权的认知不尽相同，对社会养老服务的需求层次存在差异，相应国家满足老人需要的意愿、能力和方式有别，其对什么样的老人需要帮助，何人、何时、以何种方式、为哪些老人、提供何种程度上的帮助等认知不同并形成不同的养老模式，经由国家福利制度将其制度化。如我国的以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务发展原则，瑞典的平等与合作原则，德国的社会国家原则，美国的多重责任原则，英国的国家责任与均等给付原则以及日本的普惠与社会参与原则等。［8］

二、发达国家社会养老服务的法律化进程

早期工业化国家的社会养老服务的法律化萌芽于1601年伊丽莎白济贫法，成熟于1935年美国的社会保障法，迄今已历经四百余年的发展。各国基于本国实际，确立了不同的社会养老服务发展原则，通过分散式立法模式或专门立法模式或二者的结合，①社会养老服务的立法主要包括两种模式：即分散式立法模式与专门立法模式。前者不是专门针对社会养老的单独立法，而是将社会养老权保护的条款分散于相关法律中，绝大多数国家都采用了这种模式。后者是专门的社会养老权立法保障模式，其将养老社会化所涉及的主要方面单独立法，如老年人保健法、老年人护理保险法、老年人就业促进法等。构建了基本法、部门法与标准规范在内的较为完备的社会养老权法律制度保障体系，内容覆盖老年人的经济供养、生活照护与精神赡养等各个方面，实现了由生存救助到安养福利、由“补缺”至“普惠”的实质性转变。社会养老服务法律制度保障研究的重心已经从必要性论证及法律体系构建转变至法律制度保障的程序规范以及调整效果的评估。与此同时，社会养老服务法律制度保障不断具体和深化，如美国的政府购买社区服务制度以及养老医疗援助制度、英国的社区养老服务志愿者制度、日本的生活照护收人认定制度以及瑞典的健康保险互助团体制度等。②迄今多数国家构建了较为完善的社会养老服务法律保障体系，如美国的《社区发展法》（1989）、英国的《社区照顾法令》（1990）、日本的《社会福利士及看护福利士法》（1987）及《护理社会保险法》（2004）、丹麦的《生活援助法》（1973）与《家庭医生制度》（1974）、瑞典的《社会福利与社会救助法》（1957）等。

英国社会养老服务体系建设与运行的立法保障大约经历了下述几个历史阶段：第一，传统慈善性立法时期。1601年《伊丽莎白济贫法》标志着英国传统慈善立法的开始。该法将受救助者分为无助者、非自愿失业者及流浪者三类，［9］并依据受助者的需要分别提供院内救济或院外救济。③院外救济是指为那些能够独立生活的人在家里提供的救济，包括经济帮助、医疗保险及其他个人保健服务。院内救济包括救济院、济贫院和惩戒所。救济院有床、食物及最低生活水平的身体保健，但除此之外什么也没有；济贫院是为非自愿失业者提供的通过劳动使其基本生活得到满足的场所；惩戒所是收留罪犯、流浪者及在济贫院里违反规定的非自愿失业者的场所。其中，无助者是指对自己的困难无能为力的人，包括患病者、有严重的精神或生理缺陷者、残疾人、孤儿及年老体弱者。根据该法规定，救助无家可归的贫困者是教区或地方应负的责任，即赈穷济弱是地方教区的责任，地方的富人必须缴纳济贫税，并有义务对不幸者给予救济。第二，自由放任主义前期的立法阶段。工业革命的不断发展，自由放任思想对传统的慈善救济产生的冲击愈益明显。1817年和1832年英国两度成立了济贫法调查委员会，并于1834年颁布了济贫法修正案。该修正案减少了院外救济，降低了院内救济的水平。④接受院内救济的贫民必须住进济贫院或习艺所，接受社会救助者的生活，必须低于社会最低收入水平，即坚持“次合格标准”（less eligibility）。第三，自由主义后期的立法阶段。19世纪末、20世纪初英国开始了自由主义式的社会福利制度改革。如1908年《养老金法案》确立的养老金制度规定70岁以上的老年人每周可以领取5先令的养老金；1911年颁布的《国民保险法》规定凡年收入在160英镑以下的工人必须加入保险，保险费由雇主、雇员和政府三方负担；1926年的《寡妇孤儿及养老年金法》等均与社会养老保障密切相关。第四，福利国家立法阶段。1942年贝弗里奇发表的社会保险及有关服务报告的颁布，使英国形成了强制性和普遍性的福利保险体系。自此，英国开始了“从摇篮到坟墓”的福利国家立法。［10］

第二次世界大战后，英国相继颁布了社会保障的五大立法，即1945年的《家庭补助法》、⑤该法规定对于有两个或两个以上儿童的家庭给予补助，以减少因子女众多而发生的生活困难。1946年的《国民保险法》⑥该法对养老金进行统一规范，建立均一费率的国家养老金制，即雇员不论其收入多少，均按统一的标准缴纳保险费，并按统一的标准享受保险待遇。《工业伤害保险法》、⑦工伤保险的对象覆盖所有雇员，但不包括自我雇佣者。工伤保险费由雇主、雇员和政府共同负担。其中，政府需负担为雇主和雇员缴纳的保险费为总额的1/5。享受工伤待遇没有具体的条件要求，主要包括暂时伤残待遇和永久残疾待遇。1948年的《国民健康服务法》⑧该法对全体国民建立起了一个综合性的医疗服务，财源主要来自一般税收而不是缴费。NHS在创立伊始就确立了三项基本原则：满足每一个人的需求；免费提供服务；根据医疗需要而非患者的支付能力提供服务。这三项原则历经65年依然沿用至今，是英国医疗体系的重要基础。在NHS体系下，凡是英国公民，包括在英国合法居住的外国人，都可以享受免费的医疗服务。以及《国民救济——————————法》。①主要任务是救助16岁以上、收入不够最低生活水平者。符合条件者均可向国民救助委员会申请救助。国民救济的所有经费均由国库支付。上述五部法律共同构筑了英国福利国家的法律保障体系。1961年英国实行与工资挂钩的累进缴费制度，以补充标准较低的均一费率的国家养老金制。1966年《社会保障法》实施失业救济、疾病给付与收入挂钩的做法，改均一费率为劳资双方共同缴费，同时还改变了国民救助的方式，实行补充给付制。自1975年起，英国推出了“与收入相关的养老金计划”，为私人年金和职业年金的国民提供更多的选择。1975年通过了《社会保障退休金法》，1982年通过了《社会保障和房屋津贴法》，1992年颁布了《社会保障缴款和津贴法》，1993年颁布了《退休金计划法》。2013年，英国对养老金制度进行数十年来规模最大的一次改革，即取消现有的基本养老金、辅助养老金等类别，将其合并为均一的政府养老金，每周144英镑，但缴纳国民保险费的年限必须达到35年，而不是现在的30年。新的养老金制度将从2017年4月开始实施。②新的方案只适用于2017年4月达到领取养老金年龄的人，目前已经在领取政府养老金的人将不受影响。政府统计数据显示，目前有1150万人领取政府养老金。按计划，领取政府养老金的最低年龄将于2020年提高到66岁。

日本社会养老服务体系的建立、运行与发展不仅获得政府引导、政策支持，还具备完备的刚性法律保障。1959年的《国民年金法》、1963年的《老人福利法》（1986、1989、1990年先后3次做了修订）以及1982年的《老人保健法》共同构筑了日本老人基本福利保障体系。在此法律框架下，日本不断深化和细化社会养老服务的相关法律、法规与政策，构建了社会养老服务由需求到准入、由服务提供到质量评估、由养老金筹集供给到运行管理等系统连贯的法律体系，其中包括1987年的《社会福利士和介护福利士法》、1989年的《推进老年人保健福利10年战略》和2000年的《老人介护保险法》等。

表1 日本社会养老法律化进程一览表

美国社会养老服务的法律化进程可以划分为四个阶段：第一阶段：1797年至1935年社会养老服务法律化的孕育阶段，也是国家无责任阶段向有限责任阶段的过渡期；第二阶段：1935年到1950年的形成阶段。1935年，美国社会保障法的颁布标志着贫困救助的责任由地方组织、民间组织转向联邦政府；第三阶段：1950年到1972年的扩展阶段，其间出台了老年人法、医疗保险法案、医疗救助法案并修订了社会保障法；第四阶段：1972年至今的渐进完善阶段，主要围绕成本控制

展开，强化并肯定已经实施的美国老年人福利政策，包括社会保障、医疗保险、医疗救助；鼓励老人独立，促进个人的安全保障；鼓励个人对其长辈尽赡养义务；运用老年人的智慧、经验以及技能，将老年人视为重要的资源。［11］

表2 美国社会养老法律化进程一览表

德国是世界上第一个建立正式社会养老金制度的国家，其发展历程可追溯至1889年俾斯麦时代的《伤残及养老保险法》，迄今已建立起完备的社会养老服务法律保障机制，构建了一个从国际公约到国内立法、从基本法到部门法的多层次、多方位的社会养老服务法律保障体系。根据德国宪法，国际公法的一般规则是联邦法律的组成部分，它们的地位优于法律并直接创制联邦境内居民的权利和义务（基本法第25条）。因此，与养老有关的公约条款在德国具有法律效力：如《经济、社会和文化权利国际公约》第9、11、12条），①《经济、社会和文化权利国际公约》第九条：本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。第十一条第一款：本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。第十二条第一款：本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。欧洲社会宪章〔1999年生效〕第23条，②《欧洲社会宪章》第23条：每个老年人享有社会保障权。为保障老年人的社会保障权，缔约国同意直接或与有关组织合作，采取适当有效措施：（1）为老年人提供足够的资源使之能够体面生活，为老年人提供服务设施和服务信息，使老年人能够（在身体、心理和智力方面）尽可能长久地作为社会的完整成员；（2）为老年人提供适合其需要和健康状况的住宅（或相应足够的资助），提供必要的健康保健服务，使老年人能够自由选择生活方式，并在其熟悉的环境中过他们所希望的独立生活；（3）保证生活在社会事业机构中的老年人得到适当资助，同时尊重他们的隐私，并能参与该机构有关生活条件的决策。欧洲联盟基本权利宪章〔2000年通过〕第25条。③该条规定：联盟承认和尊重老年人享有体面地和独立地生活的权利以及参加社会文化生活的权利。

在社会养老权的国内立法方面，早在19世纪，德国就颁布了《工人医疗保险法》（1883年）、《事故保险法》（1884年）和《养老保险法》（1889年）。1911年上述三部门法律被编纂为《帝国保险法》。1911年德国还颁布了《职员养老保险法》，1927年通过了《失业保险法》，1957年制定了《农民老年援助法》。 其间养老保险（1957、1989、1992、1996、1997）、事故保险（1963、1997）、失业保险（1969、1998）、医疗保险（1989、1992、1995、1996、1997）都进行了根本的改革或重大调整。1995年实施的《社会护理保险法》为需要护理的公民提供保障。［12］

2005年1月生效的《老年收入法》使德国养老金税收政策发生了根本性改变。传统的由法定养老保险、企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险构成的“三支柱模式”成为历史，德国养老保险体制进入了“三层次模式”时代。第一层次的基本养老保险为投保人提供终身的基本养老保障，享受政府税收优惠，因此其保险产品具有不可继承、不可抵押、不可变卖和不可转账的特点。第二层次的养老保险由企业补充养老保险④德国企业补充养老保险共有五种类型，即：直接承诺、援助基金、直接保险、退休保险和退休基金。具体采用何种方式，由雇主单方面决定。针对不同类型的企业补充养老保险，政府规定了不同的税收政策，直接保险、退休保险和退休基金还有多种征税方式可以选择。和里斯特养老金构成，⑤里斯特养老金以德国前劳动部长瓦尔特·里斯特（Walter Riester）的名字命名，是一项可以享受国家资助的个人储蓄性养老保险计划。里斯特养老金可以同时享受两种方式的国家资助：一种是直接的财政补贴，一种是将参加里斯特养老金计划的储蓄额作为“特别支出”免征个人所得税。两者均为非强制性养老金计划，均采用资本积累制。第二层次补充养老保险也采用延迟纳税制度，但不设过渡期，从2005年起养老金全额具有纳税义务。但是在2005年至2040年，政府给予一定的减税优惠，减税金额逐年减少，到2040年彻底取消。第三层次养老保险为个人储蓄性养老保险。作为补充保险由个人自愿参加、自愿选择经办机构。个人存入账户的本金及利息归储户个人所有，个人储蓄性保险计划在缴费阶段不享受政府的优惠政策。［13］

为缓解人口老年化和养老金压力，解决劳动力供给的结构失衡问题，德国从2012年开始实行退休制度改革法案，将法定退休年龄从65岁延长至67岁。德国也提倡在退休制度中融入公平性，规范有益的提前退休。延迟退休年龄的改革除了宏观的法律规定，也体现在鼓励老年人就业的微观政策方面，如德国立法机构积极推动的“动议50+”项目。为保障和鼓励在就业竞争中趋于弱势的50岁及以上老年人群体主动寻找薪酬水平较低的职业，由社会福利部门对丧失的所得标准进行补偿，政府也对积极招募这部分群体就业的公司和部门进行一定财政补贴，由此来促进人们自发保持和延长退休年龄。［14］并实现“强制退休年龄”向“退休窗口”的转变。①取消原有65岁强制退休年龄，对不同群体实行有差别的弹性退休政策。

随着经济社会的发展，发达国家社会养老服务的制度规范日益具体和深化，社会养老服务供给中家庭、国家与社会的权责关系更加明晰、程序更加规范，服务对象的准入、服务内容的确定、服务质量的控制、服务绩效的评估以及老年产品的供给等不断向专业化、产业化和标准化的方向发展。［15］以社区照护为例，美国制定了政府购买社区服务制度以及养老医疗援助制度（Rosemary Stevens，2007）、英国颁布了社区养老服务志愿者制度（苏珊·特斯特，2002）、日本制定了生活照护收人认定制度（小川政亮，1996）、瑞典制定了健康保险互助团体制度（英瓦尔·卡尔松，2007）等。在社会照护的具体立法方面，美国的房屋与社区发展法案（1978）以及社区发展法（1989）、英国的社区照顾法令（1990）、日本的社会福利士及介护福利士法（1987）及老人介护保险法（2000）以及德国的护理保险法（1995）等。

三、发展中国家社会养老服务的法律化进程

对比发达国家，发展中国家的养老社会化及社会养老服务的法律化整体上处于起步阶段，其间收入存在一定差距，但面临着一些共性的问题。首先，养老社会化的程度低。居家养老是主要乃至唯一的养老模式，有限的社会养老服务的受益面小，国家在老人救助与老年福利供给中整体上处于无责任或有限责任状态。其次，社会养老服务的法律化程度低。社会养老服务的顶层制度设计缺失，立法层级低且缺乏系统性、连贯性和可操作性，普遍存在无法可依和有法不依的现象。第三，较低层次的养老保障普遍采用长期基金的方式作为政策取向。据不完全统计，目前发展中国家有21个实行长期基金制度，有72个国家实行了社会保险计划。②长期基金方式：实际上是一种强制性储蓄制度，由雇主与雇员共同定期按工资收入的一定比例供款。其积累的资金用于雇员退休时一次性支付养老金。政府不予补贴。退休时一次性支付养老金额度相当于其供款额与利息之和，有专门机构进行管理。第四，社会养老服务资源配置存在城乡差异、贫富差距和区域差距，尤其是二元经济结构导致农村人口普遍被排除在社会保障制度之外，这与社会保障制度的公平与普惠价值目标相背离。第五，实践运行中存在供给不足、资金与人才短缺、养老产品缺乏标准规范以及有限的社会养老服务运行绩效低等问题。［16］

以我国为例，第六次全国人口普查数据显示，我国60岁及以上老年人口达1.78亿，占总人口的13.26%，老年人对社会养老服务的需求剧增。而实证调查表明，目前居家养老依然是全国城乡最主要的养老模式。对汕头鮀浦P村、重庆市及河南新县X村三地的1 265户老人养老方式的实证调查显示，居家养老占比达94.2%，机构养老、社区养老及其他养老方式仅占5.8%。居家养老面临精神赡养缺失、生活照护缺位和经济供养不足三大困境。其中，精神赡养缺失的占66.9%，生活照护缺位的占38.3%，经济供养不足的占36%。③汕头鮀浦P村、重庆市及河南新县三地1 192户家庭养老存在的主要问题中，精神赡养缺失占据首位，66.9%的调查对象认为老人与子女缺乏情感沟通或交流不畅，子女对老人尊重不够，关怀不足，老人的情感需求难以得到满足。在生活照护方面，子女对老人日常生活照护缺位的为463户（占38.8%）。子女对老人经济供养不足的为431户，占36%，包括子女不给付赡养费，不按时给付赡养费或给付的赡养费数额过低等三种情形。

全国范围看，我国的社会养老服务体系建设仍然处于起步阶段。截至2010年底，全国各类收养性养老机构4万个，养老床位314.9万张。含日间照料功能的综合性社区服务中心1.2万个，留宿照料床位1.2万张，日间照料床位4.7万张，④数据来源：《国务院办公厅关于印发社会养老服务体系建设规划（2011-2015年）的通知》（国办发〔2011〕60号）。远远不能满足老年人对社会养老服务的需求。且现有社会养老服务存在顶层设计与法律制度保障缺失，人、财、物支撑不足以及管理不善和运行绩效低等问题。如公办养老机构床位严重不足，设施简陋、功能单一，布局不合理，区域之间、城乡之间发展不平衡且管理费用高、服务质量差。民办养老机构受制于资金、场所及人才等因素发展迟缓，缺乏系统、连贯和持续的政府引导、政策支持和法律保障，在服务规范、行业自律和市场监管

等方面均存在诸多不足。

表3 我国社会养老服务政策一览表

从社会养老服务的法律保障看，我国有关养老社会化的立法严重滞后。迄今为止，我国仍没有统一的社会养老服务法，更缺失社会养老服务各环节的专门立法，如老人护理、老年保健、老人救助、社区养老服务、居家养老服务等。现行老年人权益保障法多为倡导性规定，可操作性不强，且注重救助，缺失福利，国家在社会养老服务供给中的责任不明确。关于社会养老服务体系建设与运行的制度规范，目前主要是国务院以及民政部等部门发布的通知与意见，立法层级低，约束力差，系统性、连贯性与协同性不强，政策落实不到位，调整效率低。从社会养老权保障的现状看，我国的社会养老制度仍然处于对三无、五保老人及贫困老人的底线生存救助阶段，且存在覆盖不全、救助不力、保障不足、服务内容单一以及服务质量低等一系列问题，老人面临较为普遍的生活照护缺位、医疗康复匮乏、精神慰藉缺失等问题。

四、结语

社会养老服务的法律制度规范总体上是在养老社会化的实践过程中逐步建立、发展和完善的。从此意义上讲，养老社会化是社会养老服务法律化的物质基础。当社会养老服务的需求不足时，其供给必然受到限制，规范需求与供给的法律制度规范因而发展缓慢，但适度超前立法和能动司法通过引导养老观念革新和规范社会养老服务的供给，有助于在一定程度上推进养老的社会化进程。当社会养老服务的需求大于供给而法律保障缺失时，养老社会化的进程会受到阻碍；当社会养老服务的需求大于供给而法律保障充分时，养老社会化的进程会加快；当社会养老服务的需求小于供给而法律规范不足时，会导致社会养老服务的无序状态和社会养老资源的浪费。

不同社会类型的工业化水平差距是影响社会养老服务法律化进程的物质要素，意识形态、价值观念、法治状况等文化传承是影响社会养老服务法律化进程的非物质要素。工业化进程在促进经济社会发展并为养老社会化奠定物质基础的同时，也加剧了社会分层与分化，推进养老的社会化进程。养老社会化需要制度保障，由此推进社会养老服务的法律化。从社会养老服务法律化进程的非物质影响要素看，工业化国家意识形态分化、文化多元、价值观多样，法治相对于其他社会控制手段具有优先性。上述因素使得工业化国家能够通过超前立法和能动司法等方式促成社会政策的社会整合和社会团结功能的实现，借助法律规范促进养老社会化进程。比较而言，发展中国家社会养老服务的法律化进程除受到工业化程度低的物质制约外，也受到意识形态高度统一、文化单一、价值观趋同、法治发展滞后等非物质要素的制约。这些制约要素不仅通过影响养老社会化的进程影响社会养老服务的法律化进程，亦会阻却超前立法或能动司法而削弱法律的引领作用，进而影响社会养老服务的法律化进程。［17］

对处于由传统至现代转型过程中的我国，工业化进程已经改变或正在改变传统的产业结构、社会结构和家庭结构，家庭的保障功能不断弱化，由此呼唤国家建立与经济社会发展相适应的社会养老服务体系并健全法律制度规范。但受制于价值观念、法治状况、养老文化传统等诸因素，我国的社会养老服务供给已远远落后于需求，社会养老服务的法律制度保障缺失，成为社会养老服务体系构建、发展与运行的制度性阻却因素。现存的有限的社会养老服务供给存在严重的资源配置不合理，管理不到位，运行绩效低，国家责任不明确，刚性法律保障缺失等问题，无法从根本上满足公民对社会养老服务的需求。比较而言，我国的社会养老服务法律化进程不仅落后于工业化国家，也明显滞后于本国的经济社会发展水平。我国的社会养老服务制度保障仍然处于政府引导阶段，政策支持不够，法律保障不力。究其根源，除经济基础的物质制约外，更重要的是社会养老权观念的落后、社会福利理念的匮乏以及政府自身在形成社会养老服务体系方面的制度创新能力和政策设计能力的不足。

社会养老权观念的落后和社会福利理念的缺失致使由上而下的政府制度化能力、尤其是制度创新的能力不足，其产生的结果是制约我国社会养老服务体系发展的体制机制壁垒以及被固化的不公平的城乡、贫富以及区域养老制度始终不能有效破除。另一方面，我国的社会养老服务的制度设计和制度创新也缺乏自下而上的变革动力，如社会运动、社会工作者以及“道德支持者”①“道德支持者”是指非受益于某项社会改革活动的人，其代表穷人或受压迫者群体的利益，受利他主义而非眼前利益的驱动成为“道德支持者”，如中产阶级社会工作者或教职人员。参见［美］威廉姆H.怀特科，罗纳德C.费德里科.当今世界的社会福利［M］.解俊杰译，北京：法律出版社2003年版，第181页。推动的养老制度的变革等。这是改革开放几十年以来我国经济迅速发展而社会养老服务及相应的制度建设停滞不前的内在原因。在工业化国家，社会养老服务政策的形成不仅受到利益群体和压力群体、政府、资方、劳工组织等团体合作的影响，也受到工会运动以及代表工人阶级利益的左翼政党的影响，因此“激进主义者本能地倾向于强调政策变革是来自‘下层’社会压力的结果”。

我国的养老社会化进程以及社会养老服务的法律化进程将更多地依赖于社会养老权观念的发展和国家责任的承担，有赖于社会公平与公正理念的真正确立以及法律意识和法治观念的培育。从此角度看，工业化国家社会养老服务的法律制度保障至少在下列方面对我们具有借鉴意义：社会养老服务体系发展的法律保障体系，养老服务标准化建设，多元化社会养老服务主体的培养与法律保障机制，家庭、国家与社会的权责关系，服务对象、内容、质量控制与绩效评估的制度规范，司法救助、执法保障与政府行为法律化等，但基于养老社会化和社会养老服务法律化进程的社会类型差异，我国对工业化国家社会养老服务法律保障经验的借鉴需要选择、改良和本土化，这是社会养老服务法律化的文化适应性决定的。社会养老服务的制度建设只有与特定社会类型相适应才能发挥其规范作用，实现预期的调整效果。

［1］Fuller，Lon.L.The Morality of Law［M］.New Haven：Yale University Press，1969.

［2］［8］〔英〕诺尔曼·金斯伯格著，姚俊，张丽译.福利分化——比较社会政策导论［M］.杭州：浙江大学出版社，2009.

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