规章以下行政规范性文件制定主体研究——基于新《行政诉讼法》第五十三条的分析

武　芳

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

规章以下行政规范性文件制定主体研究——基于新《行政诉讼法》第五十三条的分析

武芳

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

摘要：新《行政诉讼法》确立了规章以下行政规范性文件附带审查制度，第五十三条对规章以下行政规范性文件的制定主体作了具体规定，即国务院部门和地方人民政府及其部门。我国目前存在规章以下行政规范性文件制定主体失范现象，行政系统内对规章以下行政规范性文件制定主体的界定范围较广、种类较多，且地区间存在差异性规定，与第五十三条的规定不符，不利于该制度的顺利施行。化解该困境可以通过修改现行有关国务院部门和地方人民政府部门规定的法律、行政法规，或者结合新《行政诉讼法》的规定，专门制定有关行政规范性文件监管的行政法规进行完善。

关键词：行政诉讼法；行政规范性文件；法律制定；制定主体；行政主体

中图分类号：D925.3

文章标识码：A

文章编号：1006-6152（2015）06-0012-09

本刊网址·在线期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

一、引言

行政法领域内每次重要法律的制定和修改，都会对行政机关如何依法行政产生重大影响和推动力，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的修改也不例外。2014年11月1日，已施行二十四年的《行政诉讼法》经历了首次大修，并于2015年5月1日施行。本次《行政诉讼法》的修改增加了许多新内容，其中新确立的人民法院对规章以下行政规范性文件进行附带审查的制度是重大亮点之一，在整个修法过程中引发了社会各界的广泛关注。准确划定规章以下行政规范性文件的范围是推动该制度顺利施行的重要前提，准确界定其制定主体则是划定其范围的关键因素。新《行政诉讼法》第五十三条对规章以下行政规范性文件的制定主体作了具体规定，即国务院部门和地方人民政府及其部门。那么，在行政系统内已建立的行政规范性文件监管制度中，规章以下行政规范性文件的制定主体是如何被界定的？与新《行政诉讼法》的规定是否存在差异，对其施行会产生哪些影响以及如何改进？这些是本文试图探讨的问题，以期能对新《行政诉讼法》确立的规章以下行政规范性文件附带审查制度的顺利实施有所帮助。

规章以下行政规范性文件并不是一个专门的法学概念，国家立法机关多使用“规章以下的规范性文件”或者“规章以外的规范性文件”的表述①。也有学者使用“规章以下行政规范性文件”这一表述，将其含义界定为“不享有规章以上行政法文件制定权但具有独立的行政主体资格的行政机关制定的”行政规范性文件［1］，其范围不包括行政法规、规章的制定机关。本文所使用的“规章以下行政规范性文件”这一概念，主要是指我国现实生活中存在的、数量较大的，主要由行政主体制定的未纳入《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）调整范畴，法律效力低于规章的行政规范性文件。由于学界对于国务院制定的行政规范性文件和规章之间的效力等级判断尚存争议②，且目前我国行政

系统内建立的行政规范性文件监管制度暂未涉及国务院制定的行政规范性文件，“其存在的合法性问题仅只是违反宪法、法律的问题，对这一问题的审查监督可由最高权力机关来进行”［2］，已超出本文基于新《行政诉讼法》第五十三条分析的范围，因此，本文所探讨的规章以下行政规范性文件的制定主体范围不包括国务院。

二、新《行政诉讼法》第五十三条的规定

规章以下行政规范性文件附带审查制度是新《行政诉讼法》的重要创新，国家立法机关在阐述确立该制度的必要性时指出，“有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的”，确立该制度的目的是“从根本上减少违法具体行政行为”［3］。新《行政诉讼法》中支撑该制度的具体规定主要集中在第五十三条和第六十四条③。前者赋予了公民、法人和其他组织对规章以下行政规范性文件向人民法院提请附带审查的权利，并对该法所适用的规章以下行政规范性文件的制定主体作了限制性规定，即国务院部门和地方人民政府及其部门，后者对人民法院如何处理不合法行政规范性文件作了规定。

如何确定规章以下行政规范性文件的制定主体，在《行政诉讼法》的修改过程中有诸多争议，对于整个新制度的构建所产生的影响主要集中在以下三个方面：

首先，哪些行政主体制定的行政规范性文件应纳入附带审查的范围。尽管全国人民代表大会常务委员会（以下将“人民代表大会”简称为“人大”，将“常务委员会”简称为“常委会”）公布的《行政诉讼法修正案（草案）》两次审议稿均将制定主体限定为“国务院部门和地方人民政府及其部门”，但在修法过程中向社会公众征求意见时，存在过不同意见。如有意见认为范围过窄，建议将“法律法规授权组织、其他行使公共事务管理职能的组织”、“国务院”制定的行政规范性文件纳入审查范围［4］204。新《行政诉讼法》第五十三条保留了审议稿的规定，将可以提请附带审查的规章以下行政规范性文件的制定主体明确界定为国务院部门和地方人民政府及其部门。从相关修法资料中可以发现，国家立法机关作此规定主要基于以下考虑：一方面，立足国情，逐步扩大审查范围。国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件存在问题最多，需“集中解决主要矛盾”，“在可控的范围内稳妥推进”［4］290。另一方面，与《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第七条的规定相衔接，保持一致。

其次，如何确定管辖法院。《行政诉讼法》修改过程中有意见认为“在被诉行政机关和规范性文件制定机关级别不同时，需明确管辖法院”［4］175，也有意见认为应当根据“制定机关级别，相应提级管辖”［4］36，还有意见认为“在有权机关没有做出处理前，法院是否中止案件审理，也是没有明确”［5］。新《行政诉讼法》未对规章以下行政规范性文件附带审查的管辖法院作出特别规定，对于不合法的规章以下行政规范性文件，采取了法院“不中止案件审理，不作为裁判依据”的处理方式［6］。

再次，如何确定不合法的规章以下行政规范性文件的处理机关。该问题的争议直接反映在《行政诉讼法》的修改文本中。全国人大常委会公布的《行政诉讼法修正案（草案）》二次审议稿将初次审议稿中的“转送有权机关依法处理”修改为“向制定机关提出处理建议”，理由是有些意见认为原规定“不够明确，建议修改，以便于执行”［7］，强调制定机关在纠正不合法的规章以下行政规范性文件过程中应当承担直接责任，新《行政诉讼法》第六十四条保留了二次审议稿的规定。此外，根据新公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）（以下简称《若干问题的解释》）第二十一条的规定，对于不合法的规章以下行政规范性文件，作出生效裁判的人民法院可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关，其目的可以理解为便于启动行政系统内的行政规范性文件监督程序。

2.作为立法语言的“国务院部门和地方人民政府及其部门”

作为立法语言的“国务院部门和地方人民政府及其部门”表述中：关于国务院部门，我国现行法律，如《行政复议法》、修改后的《立法法》和《行政诉讼法》等法律都使用了“国务院部门”的表述，但除《立法法》外大多没有明确规定国务院部门具体包括哪些行政机构。虽然《立法法》第八十条将有权

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制定规章的国务院部门限定为国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，但这也是对宪法第九十条规定的有权制定规章的国务院部、委作的扩大性规定。此外，在现实生活中还存在部分不属于国务院行政机构的国务院直属事业单位，如中国地震局、中国气象局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等机构，经法律授权可以制定部门规章和行政规范性文件的情形。如中国气象局制定了《气象规范性文件管理办法》（中国气象局令第23号）。《国务院行政机构设置和编制管理条例》也没有涉及国务院部门的专门规定，根据其第六条的规定，国务院行政机构中的国务院组成部门、直属机构、国务院组成部门管理的国家行政机构可以行使行政管理职能。

地方人民政府是一个相对确定的概念，根据我国宪法和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）的规定，一般包括省、市、县、乡（镇）四级人民政府。关于地方人民政府部门，我国宪法、《组织法》《行政复议法》等法律使用的是“工作部门”的表述。地方人民政府部门具体包括哪些机构，法律未作出明确规定，《组织法》第六十四条只是对地方人民政府工作部门的设置形式作了厅、局、委员会和科等规定。有关行政规范性文件管理的地方政府规章对于地方人民政府部门的范围作了较为具体的规定，但部分地区间存在差异性规定，本文将在后面内容中加以论述。

3.人民法院对于规章以下行政规范性文件制定主体的界定

在新《行政诉讼法》正式施行前的行政审判实践中，由于“规范性文件与行政行为密不可分”［8］，人民法院难以避免对作为具体行政行为依据的行政规范性文件进行审查。但由于缺乏上位法依据，一直是由《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复【1986】31号）、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释【2000】8号）、《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法【2004】96号）（以下简称《座谈会纪要》）、《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释【2009】14号）等司法解释和其他司法文件对修改前的《行政诉讼法》作扩充性的规定，指导各级人民法院审慎处理行政审判中出现的规章以下行政规范性文件，对其行使有限且隐性的合法性审查权。如《中国行政审判案例（第2卷）》第40号案例中，一审人民法院在审判过程中参照作为行政规范性文件的原国家计委发布的《价格认证管理办法》（计价格【1999】1074号）④。第65号案例中，一审法院在审判过程中参照作为行政规范性文件的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（建住房【2003】252号）⑤。

较之“规章以下行政规范性文件”这一表述，上述司法文件更偏好使用“其他规范性文件”的表述。其中对于制定主体的界定，《座谈会纪要》规定得较为全面，主要包括国务院部门和县级以上人民政府及其主管部门⑥。但在行政审判实践中，纳入人民法院有限且隐性的合法性审查范围的行政规范性文件的制定主体不限于此，还包括被授权组织制定的规章以下行政规范性文件。如：《中国行政审判案例（第2卷）》第41号案例中，人民法院认为朝阳区残疾人联合会适用《北京市残疾人职业技能培训学费补贴暂行办法》（京残发【2001】43号）并无不当，予以支持；同时认为制发该文件的北京市残疾人联合会是事业团体，基于法律、法规授权行使行政管理职能，具有行政主体资格⑦。

三、行政系统内对规章以下行政规范性文件制定主体的界定

现代社会对于社会秩序的管理方式已不限于法律一种，也需要除法律、法规、规章之外的其他规则进行治理。因此，现实生活中规章以下行政规范性文件的存在有其客观必然性，在维护社会主义法制统一，实现政令通畅，维护正常行政管理秩序，监督制约行政权力，保障公民、法人和其他组织合法权益等方面发挥了重要作用。根据我国宪法第九十条、第一百零七条，《组织法》第五十九条和第六十一条的规定，国务院各部、各委员会和地方各级人民政府有权制定行政规范性文件。关于地方人民政府工作部门是否有权制定行政规范性文件，我国法律并未作出明确规定，有学者认为根据宪法第一百零八条规定可以推导出地方人民政府工作部门有权制定行政规范性文件［9］。宪法和全国人大及其常委会制定的法律中并没有对行政规范性文

件的其他制定主体作出明确规定。

20世纪80年代末以来，我国行政系统内陆续开始建立以备案监督为主的行政规范性文件监管制度。截至目前，经过近三十年的发展，我国行政系统内对于行政规范性文件的监管已逐步扩展到规章以下行政规范性文件的起草制定、备案、解释、清理、评估、异议审查等多方面。我国大陆地区31个省级人民政府和部分具有地方政府规章制定权的市级人民政府均已制定了有关行政规范性文件管理的地方政府规章。国家农业部、民族事务委员会、民政部、旅游局、国土资源部、质量监督检验检疫总局、税务总局、海关总署等国务院组成部门、直属机构也制定了有关行政规范性文件管理的部门规章。在这些规章的规定中，行政规范性文件的制定主体既是监管机关，主要承担行政规范性文件立项、起草制定、公布、解释、备案、清理、评估等具体工作；也是被监督机关，主要接受来自上级行政机关的监督、人民法院的附带司法审查监督以及公民、法人和其他组织的提请异议审查监督。部分地方人民政府制定的行政规范性文件还需接受地方人大常委会的备案审查监督。足见行政规范性文件制定主体在行政系统内建立的行政规范性文件监管体系中，处于十分重要的地位。

国务院部门规章关于行政规范性文件制定主体的规定，因只涉及本部门，制定主体较容易辨识。目前，只有部分国务院部门制定了有关行政规范性文件管理的规章，尚不能据此统计有权制定行政规范性文件的国务院部门的具体范围。我国现行法律、法规对国务院部门的具体范围未作明确规定，行政系统内一般认为具有部门规章制定权的国务院部门都有权制定规章以下行政规范性文件。

相比较而言，地方政府规章关于行政规范性文件制定主体的规定较为复杂，一般采取在对所适用的行政规范性文件的含义进行解释时，在定义中对制定主体作出规定。有的规定较为简单，如《福州市行政机关规范性文件管理办法》第三条规定。有的规定较为具体，如《郑州市规范性文件制定程序和备案规定》第二条规定。有的在定义之外专设条款对制定主体的具体范围进行列举，如《陕西省规范性文件监督管理办法》第三条、第七条的规定。大部分地方政府规章专设条款对行政规范性文件的制定主体作了排除性规定，如《乌鲁木齐市行政规范性文件管理规定》第八条的规定。部分地方政府规章对于行政规范性文件的制定主体作了较为全面的规定，既在定义中作了一般界定，又专设条款采取列举方式分别对行政规范性文件的制定主体作肯定式和排除式规定，如《海口市规范性文件制定与备案管理办法》第二条、第七条、第八条的规定。

从这些具体规定中可以看出，规章以下行政规范性文件的制定主体一般包括地方各级人民政府和县级以上人民政府工作部门等行政机关，各地一般将临时机构、议事协调机构、部门内设机构等排除在行政规范性文件的制定主体范围之外。地方政府规章之间的差异性规定主要集中在地方人民政府工作部门的具体范围和被授权组织、地方人民政府办公厅（室）、直属机构、办事机构、派出机关、派出机构等行政机构或者行政机关是否可以作为行政规范性文件的制定主体。具体表现为：

1.关于被授权组织，学界多以法律、法规授权的组织来指称被授权组织，一般“是指非国家行政机关的组织”［10］128。被授权组织类型包括行政机构、社会组织（包括事业单位和社会团体）、企业和基层群众性自治组织［11］。大部分地方政府规章都将法律、法规授权的组织规定为规章以下行政规范性文件的制定主体，如《甘肃省规范性文件管理办法》第三条规定、《武汉市行政规范性文件管理规定》第二条的规定。也有的地方政府规章未做特别规定，如《兰州市行政规范性文件制定和备案规定》。还有的地方政府规章同时将规章或者其他行政规范性文件授权的组织作为制定主体，如《成都市行政规范性文件管理规定》第二条规定、《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》第三条规定。少数地方政府规章作了特别规定，如《苏州市规范性文件制定和备案审查规定》第七条规定依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的组织不得制定规范性文件，但法律、法规或者规章另有规定的除外。《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第六条规定，依据法律、法规、规章的授权，实施行政管理的市人民政府派出机构，可以作为行政规范性文件的制定主体。

2.关于地方人民政府工作部门的具体范围，《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》未作具体规定，也未对地方人民政府工作部门和地方人民政府办公厅（室）、直属机构、办事机构、派出机关、派出机构等行政机构或者行政机关的关系作出

规定。有的地方政府规章将上述部分行政主体纳入地方人民政府工作部门范围，对后者作了扩大性规定，如《济南市规范性文件管理规定》第四条规定。事实上，如果根据《行政复议法》第十五条的规定，派出机构、被授权组织与地方政府工作部门是存在区别的。上述所列行政主体中，除根据《组织法》第六十八条的规定，地方政府的派出机关一般包括行政公署、区公所和街道办事处，范围较为确定外，其余具体所指范围并不十分明确，能否作为规章以下行政规范性文件的制定主体，部分地方政府规章之间存在差异性规定。如关于地方人民政府办公厅（室），有观点认为“政府办公厅（室）作为政府的内设机构，本身不具有独立的法律地位，不能直接向社会发布规范性文件”［12］。大部分地方政府规章未将其纳入行政规范性文件的制定主体范围，但有的地方政府规章作了不同规定，如《贵州省规范性文件制定程序和监督管理规定》第二条规定将县级以上人民政府及其办公厅（室）制定的规范性文件作为政府规范性文件。又如关于派出机构，《甘肃省规范性文件管理办法》第七条规定行政机关的派出机构不得制定行政规范性文件，而《海南省规范性文件制定与备案登记规定》作了区别性规定，其第六条规定省、市、县、自治县人民政府派出机构可以制定行政规范性文件，第七条规定各级人民政府工作部门的派出机构不得制定行政规范性文件。

从上述规定来看，目前我国行政系统内规章以下行政规范性文件的制定主体，特别是在地方政府层面呈多元化发展趋势，范围较广，种类较多，且地区间的规定存在差异性，这实际上从侧面反映了我国目前规章以下行政规范性文件制定主体范围划定不一致，制定权限不清，管理较为混乱的失范现象。无论是政府法制实务工作者还是部分学者，均认为制定主体混乱是造成我国目前规章以下行政规范性文件“乱”、“滥”现象的主要原因之一⑧。目前，部分地方人民政府在规范规章以下行政规范性文件制定主体方面正在开展有益的探索，建立清理并公告制定主体制度，如《内蒙古自治区人民政府办公厅关于公布自治区本级规范性文件制定主体的通告》（内政办发【2014】127号）中确认并公布了49个行政规范性文件制定主体，并强调除本通告公布的制定主体之外的自治区其他单位、机构不得以本单位、本机构名义制发规范性文件。扬州市、常熟市、慈溪市人民政府也作了类似规定。

四、规章以下行政规范性文件制定主体的确定标准

规章以下行政规范性文件属于行政规范性文件范畴，目前学界未就行政规范性文件这一概念形成共识，与此相关的概念有“行政规定”、“行政规范”等⑨。即便是使用了行政规范性文件这一概念的学者，对其涵义的理解也存在略微差异⑩。但学界对于行政规范性文件的性质已基本形成共识，即属于抽象行政行为，其范围的确定标准应当同抽象行政行为范围的确定标准一样，“是围绕着抽象行政行为的内涵——行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍性约束力的行为规则——展开的”［13］76，其范围不包括行政法规和规章。

关于规章以下行政规范性文件制定主体的判断标准，学界一般认为主要的判断标准为：是否具备行政主体资格。所谓行政主体，一般是指“能以自己的名义对外行使职权，以实现行政任务，并能独立承担因此而产生的法律责任的组织”［10］111。“学术界一般将行政主体界定为依法承担行政权的单个行政机关和法律法规授权的组织”［14］，有些学者对我国行政主体的具体范围进行了列举，尽管存在差异性认识⑪，但是否具有法定职权或者被授权是判断行政主体资格的前提。关于规章授权组织能否成为行政主体，一般认为根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释【2000】8号）第二十条规定，规章授权组织被纳入行政主体范围。最高人民法院新公布的《若干问题的解释》不再保留该项规定，但新《行政诉讼法》在第二条中明确规定该条所称行政行为包括规章授权组织作出的行政行为，可以视为确认了规章授权组织的行政主体资格。

那么，是不是所有的行政主体都可以制定规章以下行政规范性文件？有学者认为“组织法上对行政规范性文件的制定主体要求并不是很严格”［13］85。也有学者认为对于规章以下行政规范性文件，“只要具有行政主体资格就可以制定这样的行政规范性文件”［1］。其实不然，确定规章以下行政规范性文件的制定主体时，是否具备行政主体资格是主要的判断标准，但不应是唯一的判断标准，应当结合

职权等级、制定权限、上位法规定、较高职权等级行政主体制定的行政规范性文件和政策规定、管辖事务复杂程度和管辖地域范围等多方面因素综合考虑后予以合理确定。主要原因在于：首先，如果制定主体的职权层级太低，管辖的事务和地域范围有限，有时其就特定管理事项制定的规章以下行政规范性文件，可能存在“行为对象的数量在该行为作出时可以统计和确定”［13］80的情形，容易模糊抽象行政行为和具体行政行为的判断界限，造成行政主体以抽象行政行为的名义实施具体行政行为。抽象行政行为会从源头上损害公众的合法权益，所带来的危害后果比实施一项违法具体行政行为严重得多。新《行政诉讼法》确立的是规章以下行政规范性文件附带审查制度，司法审查力度不及针对具体行政行为，而现有的抽象行政行为监督途径有限，不利于保护受不合法行政规范性文件侵害的行政相对人合法权益。其次，规章以下行政规范性文件主要是根据上位法或者较高职权等级行政机关制定的行政规范性文件、政策而作的细化性、执行性规定，并非简单的重复性规定。如果不合理划分制定权限，制定机关范围过于广泛，容易造成各地规定、执行标准存在较大差异，既不利于执行和监督，也不利于维护法制统一和保持政令通畅。

综上所述，规章以下行政规范性文件制定主体首要的确定标准为具备行政主体资格，其次应当结合行政主体的职权等级、制定权限、上位法规定、较高职权等级行政主体制定的行政规范性文件和政策规定、管辖事务复杂程度和管辖地域范围等多方面因素，进行综合考虑后加以确定，并非所有的行政主体都可以制定行政规范性文件。

五、规章以下行政规范性文件制定主体规范化的困境及出路

如前述，新《行政诉讼法》第五十三条将纳入附带司法审查范围的规章以下行政规范性文件的制定主体限定为国务院部门和地方人民政府及其部门，而行政系统内规章以下行政规范性文件的制定主体范围较广，地区之间还存在差异性规定，与新《行政诉讼法》第五十三条的规定不符。如果两者不存在兼容关系，将导致行政系统内制定的规章以下行政规范性文件不能全部纳入附带司法审查的范围。这不仅与新《行政诉讼法》创设规章以下行政规范性文件附带审查制度的立法目的相违背，对其顺利施行造成障碍，也不利于改变我国目前客观存在的规章以下行政规范性文件“乱”、“滥”现象。

我国现行法律只对地方人民政府的范围有明确规定，但对有权制定行政规范性文件的国务院部门和地方人民政府部门的范围未作明确规定，对于现实生活中客观存在的法律、法规、规章授权组织，地方人民政府办公厅（室）、直属机构、办事机构、派出机关、派出机构等行政机构或者行政机关与地方人民政府及其部门的关系，也未作明确规定。相关组织法的规定过于原则和不全面，与其重要地位不符，也滞后于我国行政主体发展现状，是造成上述规章以下行政规范性文件制定主体规范化困境的直接原因，其背后折射出的更深层次的原因在于我国行政主体理论存在不足。

通说认为行政主体概念是法学舶来品，但目前学界关于行政主体理论的研究与国外已存在较大不同。我国目前的行政主体理论本质上表现为“诉讼主体模式”，即以是否具备行政诉讼被告资格作为行政主体的判断标准。近年来，随着学界对行政主体理论的深入研究，“诉讼主体模式”开始受到质疑。有学者指出，“在现有‘诉讼主体模式’理论下，行政主体的分散性、单个性与行政责任的统一性、完整性之间产生了难于缓解的矛盾”［15］。关于中国行政主体理论研究的未来发展态势，学界存在不同看法。有学者认为应当借鉴大陆法系国家的“分权主体模式”重构“中国行政主体理论”，“即以行政主体为中心，合理构建行政主体内部各行政机关之间的职权、机构设置等，并形成由行政主体统一对外承担法律责任的组织体”［15］。但也有学者提出质疑，认为德法“分权主体模式”并非完全适应我国实际发展，进而建议在行政主体框架下引入“行政执法主体概念”［16］。

值得注意的是，目前学界关于“诉讼主体模式”行政主体理论研究的争议主要针对做出具体行政行为的行政主体，因为修改前的《行政诉讼法》只将具体行政行为纳入受案范围。根据《立法法》的规定，行政法规和规章的制定主体是特定的。相比较而言，行政规范性文件制定主体的情形则显得较为

复杂。学界对于做出抽象行政行为的行政主体，特别是行政规范性文件的制定主体，研究得不够充分。从前述关于行政系统内规章以下行政规范性文件制定主体的分析来看，似乎也不是完全基于“诉讼主体模式”构建，其范围与行政诉讼被告范围也并非完全一致。如地方人民政府办公厅（室）不具有行政诉讼被告资格，但有些地方政府规章规定其可以作为行政规范性文件的制定主体。又如作为地方人民政府部门的派出机构，基于法律、法规授权具有行政诉讼被告资格，但有些地方政府规章规定其不能制定行政规范性文件。再如有的地方政府规章规定行政规范性文件授权行使行政职权的组织可以制定行政规范性文件，而根据新《行政诉讼法》的规定，该组织不具有行政诉讼被告资格。显然，不具备行政诉讼被告资格的行政机构能否制定行政规范性文件，具备行政诉讼被告资格的行政主体是否可以同时具有做出具体行政行为和抽象行政行为的行政权力能力，哪些行政主体可以制定行政规范性文件，如何划分不同行政主体制定行政规范性文件的权限，如何对不合法行政规范性文件的制定主体追究法律责任，这些问题大多被我国目前的“诉讼主体模式”行政主体理论研究所忽略，尚需开展深入研究。

如何化解我国目前存在的规章以下行政规范性文件制定主体失范困境，确保新《行政诉讼法》确立的附带司法审查制度顺利施行？这一问题如果从重构我国行政主体理论研究范式角度入手，将是一个较为复杂和漫长的过程。目前，我国十二届全国人大常委会立法规划并未将制定专门的《中华人民共和国行政组织法》列入其中，只是将机构编制方面的立法项目纳入了第三类项目，即立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目［17］，因此国家在短时间内难以起草制定专门的行政组织法或者关于机构编制方面的立法。但由于新《行政诉讼法》对纳入附带审查范围的规章以下行政规范性文件的制定主体已作出了规定，且已正式施行，因此行政系统内建立的规章以下行政规范性文件监管制度，作为内部监督途径，宜与作为外部监督途径的司法监督相衔接，将规章以下行政规范性文件的制定主体规范化，确保影响公民、法人或者其他组织权利义务的所有规章以下行政规范性文件都能纳入附带司法审查范围，有效克服行政规范性文件的“乱”、“滥”现象，切实保障行政相对人的合法权益。因此，本文建议结合前文论述的规章以下行政规范性文件制定主体的确定标准，在国家尚未制定专门行政组织法的情况下，可以从以下两个方面规范我国规章以下行政规范性文件的制定主体：

首先，可以通过修改现行的《国务院组织法》和《国务院行政机构设置和编制管理条例》，明确国务院部门的范围。有权制定行政规范性文件的国务院部门范围宜与有权制定部门规章的国务院部门的范围保持一致。同时可以通过修改现行的《组织法》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，明确地方人民政府部门的范围，厘清地方人民政府办公厅（室）、直属机构、办事机构、派出机关、派出机构与地方人民政府部门的关系，合理划定地方人民政府及其部门的行政规范性文件制定权限，明确应由地方人民政府制定的行政规范性文件不宜由其部门制定。

其次，如前述，行政系统内规章对于规章以下行政规范性文件的监管规定已相对成熟，但由于缺乏上位法的规定，地区间存在的差异性规定通过国务院部门和地方人民政府自身修改规章已难以完善。在行政组织法缺失的情况下，可由国务院制定专门的《行政规范性文件制定和备案审查条例》或者《行政规范性文件管理条例》予以解决。行政法规应当结合新《行政诉讼法》的规定，对制定主体进行规范，明确其范围和制定权限，同时对制定机关收到人民法院的处理建议后如何处理不合法行政规范性文件的程序和结果作出规定，还应当对制定不合法行政规范性文件的法律责任追究作出规定，确保新《行政诉讼法》确立的规章以下行政规范性文件附带审查制度有效施行。

六、结语

我国目前存在规章以下行政规范性文件制定主体失范现象。新《行政诉讼法》第五十三条将纳入附带司法审查的规章以下行政规范性文件制定主体限定为国务院部门和地方人民政府及其部门。但在我国现行法律制度中，作为立法语言的国务院部门和地方人民政府部门并不是一个范围确定的概念。且行政系统内对规章以下行政规范性文件制定主体的界定，范围较广，种类较多，地区间

存在差异性规定，与第五十三条的规定并不完全一致，不利于新设立的规章以下行政规范性文件附带司法审查制度的顺利实施。

本文认为规章以下行政规范性文件制定主体的确定标准应当以具备行政主体资格为主，综合多方面因素加以确定，并非所有的行政主体都可以制定行政规范性文件。对于如何规范现实生活中出现的，因制定主体混乱而造成的规章以下行政规范性文件“乱”、“滥”现象，无论是学界还是政府法制实务界均处于研究探索阶段。本文认为化解规章以下行政规范性文件制定主体失范困境，可以通过修改现行有关国务院部门和地方人民政府部门规定的法律、行政法规，或者结合新《行政诉讼法》的规定，专门制定有关行政规范性文件监管的行政法规进行完善。

行政规范性文件制定主体研究涉及行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼等诸多研究领域，已对我国行政诉讼法的修改产生了影响，将来也会影响行政复议法、行政组织法以及有关行政规范性文件监管的法律法规的修改或者制定，其重要性不言而喻，然而目前尚未引起学界的足够重视。本文只是基于新《行政诉讼法》第五十三条的规定，从推动规章以下行政规范性文件附带司法审查制度顺利实施角度，对规章以下行政规范性文件制定主体进行初步探讨。研究角度和深度均有限，存在较多不足，希望能起到抛砖引玉的作用，并最终有益于建立健全我国行政规范性文件监管体系。

注释：

①如全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉的说明》中使用了“规章以下的规范性文件”和“规章以外的规范性文件”的表述。参见中国人大网，网址：http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/ 31/content_1822189.htm，最后查阅日期：2015-05-10。

②如有学者基于《中华人民共和国立法法》的相关规定，从规章的制定依据角度出发，认为“国务院的非法源性行政规范的效力高于部门规章”，“低于地方规章”。参见应松年主编：《当代中国行政法（上卷）》，中国方正出版社2005年版，第634页。也有学者持不同观点，认为国务院制定的行政规范性文件“无论如何比政府规章的地位高，这是由制定主体的职权性质决定的”。参见张淑芳：《规章以下行政规范性文件调整对象》，载《东方法学》2009年第6期。

③《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。第六十四条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

④参见“蔡俊杰诉天津市河东区价格认证中心价格鉴定案”，载《中国行政审判案例：第40～80号案例（第2卷）》，最高人民法院行政审判庭编，中国法制出版社2011年版，第2页。

⑤参见“吕贵国诉辽宁省大连经济技术开发区国土资源和房屋局房屋拆迁行政裁决案”，载《中国行政审判案例：第40～80号案例（第2卷）》，最高人民法院行政审判庭编，中国法制出版社2011年版，第159页。

⑥《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法[2004]96号）中规定：对行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。

⑦参见“吴建敏诉北京市朝阳区残疾人联合会要求报销培训学费案”，载《中国行政审判案例：第40～80号案例（第2卷）》，最高人民法院行政审判庭编，中国法制出版社2011年版，第6-9页。

⑧参见“江凌同志在全国地方规范性文件备案审查示范点工作座谈会结束时的讲话”，蒙古法制网，网址：http：// www.nmfzb.gov.cn/information/fzb5/msg554728390.html，最后查阅日期：2015-05-05。行政法学专家、北京大学教授姜明安也认为，规范性文件最为突出的就是“乱”、“滥”二字，制定主体乱是其中主要表现之一。参见李立：“中国‘红头文件’为何不再漫天飞”，法制网，网址：http：//www.le⁃galdaily.com.cn/zffz/content/2007-11/05/content_732396.htm，最后查阅日期：2015-05-05。

⑨如有学者认为“行政规定是指除行政法规和规章外，由行政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文”。参见姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第148页。而有学者认为“所谓行政规范，是指各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的

总称”。参见周佑勇：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第113-114页。

⑩如有学者认为“行政规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称”。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第176页。也有学者认为“行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理而制定的除行政法规和规章以外的可反复适用的，具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等”。参见郭庆珠：《行政规范性文件制定正当性研究》，中国检察出版社2011年版，第12页。

⑪如有学者认为我国行政主体的范围包括十类：国务院、国务院的组成部门、国务院直属机构、经法律法规授权的国务院办事机构、国务院部委管理的国家局、地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门、经法律法规授权的派出机关和派出机构、经法律法规授权的行政机关内部机构、法律法规授权的其他组织。参见应松年主编：《当代中国行政法（上卷）》，中国方正出版社2005年版，第174页。而有的学者认为我国行政主体的范围包括九类：国务院、国务院的组成部门、国务院直属机构、国务院组成部门管理的国家局、地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门，经法律、法规授权的派出机关或者派出机构，经法律、法规授权的行政机关内设机构和法律、法规授权的其他组织。参见任进：《行政组织法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第17页。

参考文献：

［1］张淑芳.规章以下行政规范性文件调整对象［J］.东方法学，2009（6）.

［2］方世荣.论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进［J］.行政法学研究，2012（2）.

［3］全国人大常委会.关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》的说明［EB/OL］.（2013-12-31）［2015-05-10］. http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013- 12/31/con⁃tent_1822189.htm.

［4］全国人大常委会法制工作委员会行政法室.行政诉讼法立法背景与观点全集［M］.北京：法律出版社，2015.

［5］吕彩霞.进一步明确规范性文件审查相关规定［EB/ OL］.（2014-02-14）［2015-05-07］. http：//www.npc.gov. cn/npc/xinwen/2014-02/14/content_1827277.htm.

［6］全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国行政诉讼法释义［M］.北京：法律出版社，2014：140.

［7］全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》修改情况的汇报［EB/OL］. （2014-08-31）［2015-05-10］.http://www.npc.gov.cn/npc/ lfzt/2014/2014-08/31/content_1876868.htm.

［8］江必新，邵长茂.新行政诉讼法修改条文理解与适用［M］.北京：中国法制出版社，2015：194.

［9］高若敏.谈行政规章以下行政规范性文件的效力［J］.法学研究，1993（3）.

［10］姜明安，余凌云.行政法［M］.北京：科学出版社，2010.

［11］章剑生.现代行政法总论［M］.北京：法律出版社，2014：124-125.

［12］规范性文件备案审查制度理论与实务编写组.规范性文件备案审查制度理论与实务［M］.北京：中国民主法制出版社，2011：94.

［13］叶必丰.行政行为原理［M］.北京：商务印书馆，2014.

［14］应松年.当代中国行政法：上卷［M］.北京：中国方正出版社，2005：174.

［15］章剑生.反思与超越：中国行政主体理论批判［J］.北方法学，2008（6）.

［16］余凌云.行政法讲义［M］.北京：清华大学出版社，2010：125-126.

［17］十二届全国人大常委会立法规划［EB/OL］.（2013-12-12）［2015-05-07］. http：//www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2013 -12/12/content_1816288.html.

责任编辑：刘伊念

（Email：lynsy@ jhun. edu. cn）

作者简介：武芳，女，湖北武汉人，华东政法大学研究生教育院博士生，武汉市政府法制研究中心职员。

基金项目：华东政法大学研究生教育院优秀学位论文培育项目“当前我国行政权扩张的制度化途径及其规制研究”（20131009）

收稿日期：2015 - 05 - 14

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.06.002