古村落法律制度保护相关产权问题研究

徐希友

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000）

古村落中拥有众多珍贵的历史文化遗产、独特的地方传统风貌和深厚的历史文化底蕴，对其进行保护，就是对人类历史财富的保护。但是，土地相关产权流转问题是对古村落进行保护的一大瓶颈，始终困扰着古村落保护的开展。对于规模庞大的古村落的保护，资金的缺乏是一大问题，关键在于如何突破相关的产权限制，打破社会化保护的政策瓶颈。社会上有着一批具备经济实力又热衷于对古村落进行修缮保护并合理开发的有识之士。但是由于产权关系复杂，农村宅基地不能转让过户等原因，古宅不能进入市场进行合理流转，无法有效地吸引社会资金进入到古村落的保护中来。落实产权规定是促进古村落保护相关问题得以解决的一种有效途径。

一、古村落相关产权现状概述

古村落的基础条件相对较差而且其价值并不容易被社会认可，而且近年来，由于城镇化的推进，古村落保护与城市建设之间的矛盾突出，全国范围不注重保护古村落的现象盛行，许多具有历史文化价值的建筑被破坏，古村落的传统格局和历史风貌也荡然无存。[1]古村落的保护主要涉及到土地以及地上附着物的相关产权问题。在我国，农村村民集体拥有属于自己的土地，包括农业用地（耕地等）和农村集体建设用地，而农村集体建设用地又包括乡镇、村企事业非农业用地和农民的宅基地。[2]在这些土地上面附着着各种类型的建筑物、构筑物，同时他们身上也都附着着各种权益。厘清这些权利内容之间的关系能够确保古村落不至在城乡一体化的现代浪潮中消灭，从而很好地将历史文化遗产保留下来，以飨后世。

（一）集体建设用地使用权

1.集体建设用地使用权流转的背景

关于农村集体建设用地使用权流转的现状，我们需要深层次地探寻其政策背景。在1988年修改的宪法中规定：“土地使用权可以按照法律的规定转让”明确了集体建设用地使用权可以流转的基调。同年的《土地管理法》在修改时规定，农民集体土地使用权不得用于非农业建设，但是有例外，也即当符合土地利用总体规划而且已经取得建设用地的企业，在因为企业破产或者兼并的原因导致土地使用权发生变化的特定条件下，集体建设用地使用权可以依法转移。同时，对任何单位以及个人需要土地进行建设时，必须依法申请国有土地，除了兴办乡镇企业、村建设住宅、乡镇公用设施、公益事业建设之外。还规定，当农村的集体经济组织在使用乡镇所有的土地利用总体规划所确定的建设用地来兴办企业或者采用入股、联营等形式与其他单位或个人办企业时，需要具备有关批文，并需要向县级以上地方人民政府的土地行政主管部门提出申请，依据省、自治区、直辖市的批准权限，由县级以上的人民政府批准。这样已经可以认定为农村集体建设用地使用权可以以入股、联营的方式流转。1994年《城市房地产管理法》规定只有在城市规划区内的集体土地被依法征收为国有之后，才能够有偿地转让土地，限制了集体建设用地使用权的流转。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》则规定村庄、集镇以及建制镇中的集体建设用地使用权可以在符合规划的基础上进行适度的流转。2006年国土资源部出台的《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》中提到，必须适应当下新农村建设的现实需求，在经过国土资源部的批准之后，可以处理好增加城镇建设用地、减少农村建设用地之间的衔接，总结进行集体非农建设用地使用权流转试点的经验。2008年党的十七届三中全会明确要在建立城乡地产市场的统一化的基础上，更好地保护农民的权益。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定，要建立城乡统一的建设用地市场，健全城乡发展一体化体制机制、赋予农民更多的财产权利、推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置，保障农民公平分享土地增值收益。

改革开放以来，农村进行工业化与城镇化的现实需要促成集体建设用地使用权作为一种物权在农村土地上成长起来，但是目前依然缺乏全国范围内统一的法律规范。[3]从以上的法律和相关政策的规定来看，国家逐步放开了对农村集体建设用地使用权的限制，但是依然没有从法律上明确集体建设用地使用权如何流转，现实中也缺乏可操作性，许多不和谐的问题依然存在，农村权益受损严重，破坏古村落的现象比比皆是。

2.集体建设用地使用权流转的实践

集体建设用地使用权流转的现状主要包括流转的主体、流转的形式、流转的条件、流转的价格、收益分配等内容。虽然法律和政策都没有明确集体建设用地使用权流转的具体内容，但是，随着经济社会的发展，关于集体建设用地使用权流转的自发性的活动却比较频繁，无论是从流转的主体还是流转的形式都显示出了多样化的趋势。流转主体的转让方不仅包括乡镇、村集体组织，还包括乡镇政府以及村民委员会，甚至还有乡镇企业和个人；同时，受让方不仅包括村集体内部成员，还包括村集体外的组织或者个人。流转的形式上包括了出租、出让、转让、联营、作价入股等多样化内容。这些自发性的内容值得立法和政策作出时进行相应的考量。集体建设用地使用权流转的条件实践中也规定的比较严格，必须符合土地使用的相关规划、符合经济社会发展需求和相关政策、土地上的权属关系必须明确、符合土地用途管制规定、得到村民集体多数同意等要求。关于集体建设用地使用权的流转价格，一般按照不得低于政府部门依照具备资质的地价评估机构的评估而制定的基准地价来进行流转。同时规定，如果低于基准低价的话，政府则具有优先购买的特权。基准地价的制定必须经过评估，并且报上级政府备案。当然各地也有不同的规定。在集体建设用地使用权流转的收益分配上，一般包括两个方面的内容，一是，所有权人拥有流转的收益所得，各地关于所有权人的规定不一，而且具体的分配方案也是不同的；二是关于土地的增值收益，一般情况下，必须缴纳一定比例的土地增值税，土地增值收益部分用来补给农村养老问题，部分用来搞公益事业建设。全国各地原则上都规定集体建设用地使用权不得用于商品房开发，但是也保有一定的余地，实践操作并不严格。当然，各地也鲜见对集体建设用地使用权是否可以直接进入市场进行流转的规定。纵观集体建设用地使用权流转的现状，不难看出相关规定是模糊的，现实操作也是多样的，这样的状况对于古村落中的集体建设用地使用权的落实实属一种潜在的威胁，落实不好的话，古村落遭受破坏、农民权益受损是必然之趋势。

（二）宅基地使用权

宅基地作为农村集体建设用地的重要组成部分，是农村土地制度改革的核心。目前的现实情况来看，关于农村宅基地流转的改革，依然争议较大。[4]农村土地承包经营权在经历30多年的改革后，权利人可以转让其权利，这种转让体现在“土地流转”的语境中。宅基地究竟是否可以流转，以及如何流转的问题并没有现实的答案。宅基地制度包含的内容十分复杂，不仅有历史的考量，又有现实的困境；不仅有财产权的权利属性，又有社会权的成分；不仅有城市近郊区的宅基地，又有偏远地区的宅基地。自2007年《物权法》颁布施行之后，宅基地使用权便成为了中国特色的用益物权，这一权利创设的最初目的应该在于保障农民的权益。但是，任何事物唯有良好的希望，并不见得能够得到很好的社会效果。

1.历史视角观察

其实，宅基地使用权的流转自其形成的时刻就从没有中断过。1954年通过的《高级农业合作社示范章程》第一次提出了“房屋地基”的概念，自此，宅基地制度的历史演变真正开始了。[5]对于宅基地上的住宅，不需怀疑的是其是私产，正是基于私产的情形而不断地流转，这种流转的鲜明体现就是“买卖”。中共中央在1963年下发《关于各地对社员宅基地问题作的一些补充规定的通知》时，进一步阐明了宅基地的相关问题。该文件规定，宅基地上的附着物，包括房屋、厂棚、树木、厕所、猪圈等永久性地归属于社员，社员可以买卖或者租赁房屋；房屋等被出卖之后，宅基地的使用权也将随之而发生转移，但是宅基地的所有权依然归属于生产队。换一种表述，现实中实际上并不存在对农民房屋和其他财产自由处分的限制。这是当时的社会现实的反应，在当时“农”与“非农”的界限十分明显，根本不可能存在城市人向农村转变的可能，恰恰是“农转非”的渴望比较强烈。农业为国家工业化发展让路并提供支持是现实的社会需要，在征用农地之后，也只是简单地由政府部门与村集体进行协商，鲜有权利受损与权利救济的问题。事实上如果农村宅基地可以自由流转的话，也即是城市人可以到农村买房，其相关权利也不可能完全实现。因为农村集体不仅仅是简单的人的集合，更重要的是因为血缘、习惯、习俗等传统因素的聚居。2004年国务院出台了《关于深化改革严格土地管理的决定》，规定禁止城镇居民到农村购买宅基地。同时，2007年国务院办公厅下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，进一步规定只有本村村民才能获得农村的住宅用地，城镇的居民不得购买农村的宅基地、农民的住宅或者是小产权房。[6]事实上，随着时间的过渡，农村内部人员流动发生较大变化，农民的住宅等财产的自由流转是显而易见的，甚至这些交易的进行只是简单地采用口头的形式，这在民间早已成为了众所周知的习惯，农民私下买卖房屋不是个案现象，明显是农村社会历史以及人文等环境影响的体现。

2.现实视角考量

虽然相关立法或政策并没有对宅基地的自由流转作出明确规定，但是，随着历史的推移，在现实中民间的流转现象却并非罕见。当然，从现实视角来考量，更重要的问题是宅基地使用权受到城镇化与市场化的影响出现了被迫性的交易现象，这种现象在城镇近郊的农村发生的十分严重。存在两种极端问题，一是，农民因拆迁一夜暴富；二是，开发商对农民的房屋进行强拆。原因在于农民宅基地被占用之后，并没有统一的补偿价格，土地增值的溢价本应归还于集体，但是现实操作却各不相同。这两种问题对社会的稳定都是极大的威胁。已列入城市规划的农村，在真正得到落实之后，农村宅基地的补偿价应当是在合理浮动价内的相对统一；农民转变为城镇居民身份，相应一切的社保、福利等应当由政府提供，而不应简单地体现在开发商与民众之间的博弈。我国的《物权法》将宅基地定性为用益物权，理应具有对抗第三人的效力，但是现实中却不能对抗强拆。纠其原因，无外乎公权对私权的侵犯。私权中的动产和不动产都会成为政府征收和征用的对象，而且在征收征用之后“征而不补、征而少补”的现象十分普遍。[7]这样，农民宅基地的自由流转就被强迫式的流转形式所架空，宅基地作为用益物权进行保护的设想便落空了。那么，是否就能够在债法上赋予其交易的自由呢？显然也是不能的。自由交易根本不能实现宅基地使用权得以保护的目的，因为农民的自我判断并非是理性的，历史上出现的土地问题就说明了这一点。所以，既不能盲目地说一定要让宅基地可以自由流转，也不能严格限制宅基地不能流转。

（三）建筑物、构筑物所有权

在我国，“房地分离”的模式是独具特色的。关于古村落的保护，内容很多，不仅仅在地权上值得探讨，而且在物的相关权利上也有讨论的余地。在社会主义改造之前，我国长期实行土地私有制，那个时期古宅等古建筑主要是家族买地置房的私有财产，是私产。土地与其上附属的房屋等形成统一的结合，私人住宅所使用的土地并不存在农用地与建设用地或者宅基地的划分，宅基地制度是新时期我国的独特创造。宅基地制度中的宅基地从观念上来讲容易造成重视地基而忽视住宅的现象。从事实上来讲，正是因为宅基地与其上的建筑物或构筑物不可分割的自然属性，才使得他们之间的权利关系错综复杂。根据常识判断，房屋由谁建造，那么谁就应当拥有房屋的所有权。房屋的所有权体现财产权的性质，农民因为对其投入的不同，所以房屋所有权的财产价值也不同。住宅的所有权与地基使用权是可以按照权利属性进行区分的。宅基地使用权则是基于集体中成员的身份性并经过申请而无偿获得的使用权，其所有权属于集体。概括式的宅基地制度似乎忽略了建筑物、构筑物所有权的权利内容。轰动一时的北京画家村小产权房屋买卖纠纷第一案揭示了当下一系列房产纠纷的根源在于农民的房屋属于限制流转的范畴。现实中作为具有特殊性的古建筑、古宅等宅基地上或是集体建设用地上的建筑物、构筑物的所有权的自由流转也受到了限制。古宅等古建筑不能进入市场进行合理流转，无法有效地吸引社会资金进入到古村落的保护中来。

二、落实古村落保护相关产权规定

在总结古村落保护中所涉及的集体建设用地使用权、宅基地使用权、相关建筑物、构筑物的所有权等产权问题的基础上，寻找突破口，打破现有规定对上述产权问题的局限，才能够真正有效地实现对古村落进行保护以及切实保障农民的合法权益。

（一）集体建设用地使用权

1.落实集体建设用地产权制度

当下社会关于集体建设用地的流转出现了许多复杂的情况，不同的政策给农民的利益分配带来差异，根源在于集体建设用地产权制度不够完善。明确集体土地所有权主体，解决集体土地所有权主体不清的状况，落实集体建设用地的产权制度，运用“法人”模式改造农民集体，由其代表农民集体对集体财产行使权利。对于中国农村土地，集体所有可以是一种实质性的所有权，全体村民通过村民会议或代表会议等民主决策方式集体决定土地用途。[8]集体土地所有权可以按照“股份制”的形式实现，依据“公司化”经营,将集体所有的土地进行量化，严格依据市场评估地价，集体成员按份共有，折地价为股份，此股份可以自由转让和继承。同时必须对集体建设用地使用权的权能加以明确，一方面，集体建设用地使用权是集体土地所有权派生的权利，集体建设用地使用权必须可以通过出租、出让、作价入股等方式取得；另外一方面，依法取得的集体建设用地使用权在土地合法使用的年限内，依法可以自由出租、出让、抵押等。

2.完善集体建设用地流转法律法规及相关制度

在设计农村集体建设用地使用权流转的政策时，完善关于此的法律法规以及相关制度是十分必要的，《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等法律法规的相关规定都要予以更新，其修改必须在总结农村集体建设用地使用权建设的经验的基础上，明确界定农村集体建设用地使用权的概念和制度内容，构建完善的农村集体建设用地使用权的设定和流转制度，为古村落的保护以及农村的现代化和工业化提供有利的土地制度支持。需要重点突破以下几个方面的内容，首先，做好相关征地制度改革的工作，集体建设用地进入市场自由流转之后，土地使用权人可以通过与农村集体直接进行联系取得土地的建设用地使用权，这将对当下的征地制度产生极大的冲击，所以，必须对征地的范围、条件、方式及补偿内容等进行深入的研究；其次，建立健全农村集体建设用地的评估制度，依据市场行情评估集体建设用地；再次，确保基层政府掌握集体建设用地供应秩序，建立集体建设用地流转登记备案制度，做好集体建设用地流转管理工作，保障土地使用权合理有序流转；最后，确立农村集体土地金融服务制度，支持集体建设用地的抵押融资等。

（二）宅基地使用权

农村宅基地使用权是衍生于农村集体土地所有权上的权益，宅基地使用权是基于农村集体成员身份所享有的合法权益，具有独特的身份属性，理论上，宅基地不能自由买卖，但是实践上却出现了频繁交易的现象。2014年开始，国家将全面开展对农村宅基地的确权、登记和颁证，向农户颁发具有法律效力的宅基地权属证书，建立完善的宅基地使用权统一登记体系，为宅基地管理和使用权保障奠定基础，给农民吃了一颗定心丸。可以引导农民住宅相对集中建设，促进节约集约用地，针对农村一户多宅、一宅超限以及宅基地闲置等问题，需要抓紧制定切实有效的宅基地管理办法，完善宅基地的规模确定和标准控制等，在确保农民集体成员合法权益的前提下，逐步探索试点农户宅基地有偿退出机制，对自愿退出农村集体的成员给予一次性经济补偿。对待实践中发生频繁的宅基地自由流转的现象，要严格分清不同的类型，在对农村宅基地进行确权登记时，发现确属一户多宅、一宅超限的情况，坚决拒绝登记，并由相关土地管理部门会同农村集体经济组织对相关宅基地予以没收，收归村集体；对于确属合理流转的情况，可以给予确权登记。农村土地管理必须转变国家主义思维，确立私人主体和市场经济的主导地位，农民对土地的使用权不应受到政策或法律的过分束缚。

（三）建筑物、构筑物所有权

附着在集体土地上的建筑物、构筑物，其所有权归属于相应的权利主体。实际上，农民的住房财产权可以依法进行抵押、担保以及转让等。建筑物、构筑物等作为农民的私有财产是可以自由流转的，但是由于物理原因，其与土地使用权不可分割，建筑物、构筑物的所有权以及使用权流转之后，必然影响到其下土地使用权的状况，事实上，此时土地使用权主体也已发生改变。所以解决古村落中古宅交易、“两证”办理、古建筑物使用权转让以及明确民间资本进入保护后，古建筑物、构筑物的使用权限和使用期限等法律问题显得尤为重要。总体来讲，无论是附着在土地上的建筑物、构筑物的所有权和使用权，还是土地的所有权以及使用权，都是具有财产属性的权益，所以，在市场化的今天，完全可以明确集体土地的所有权主体，由土地的所有权主体依法出让土地使用权，土地上的建筑物、构筑物的所有权也可以自由流转。政府相关部门可以配合做好监管工作，依法为合法流转的土地使用权和建筑物、构筑物的所有权及使用权等办理权属证书，确保其有序流转，依法对上述使用期限作出明确的规定。

三、总结

综上所述，对于古村落进行保护的内容很多，并不单纯局限于集体建设用地使用权、宅基地使用权以及古建筑物和构筑物的流转上。但是，在城市化进程中，由于诸多问题和矛盾的存在，与农村土地相关的产权制度不明确，实践操作也比较混乱，导致具有历史文化价值的古村落很难得到有效的保护和开发利用。究其根源，在于我国的土地制度不完善，所以，明确落实古村落中所牵涉的集体建设用地使用权、宅基地使用权以及建筑物、构筑物所有权等产权关系是保护古村落的可行之举。

[1]徐希友.公共地役权理论下的古村落保护新模式[J].福州党校学报,2014(6).

[2]王晓霞,蒋一军.中国农村集体建设用地使用权流转政策的梳理与展望[J].中国土地科学,2009(4).

[3]袁震.对集体建设用地使用权制度演进及完善的法律思考[J].河北法学,2012(9).

[4]刘守英.最需要突破的就是宅基地制度[J].财新新世纪周刊,2013(2).

[5]陈广华,马成,芮志文.农村宅基地使用权流转法律问题研究—以中国不同时期立法演变为视角[J].云南社会科学,2011(4).

[6]冯张美.地役权于农村房屋买卖之可行性研究[J].法治研究,2011(1).

[7]郑尚元.宅基地使用权性质及农民居住权利之保障[J].中国法学,2014(2).

[8]张千帆.农村土地集体所有的困惑与消解[J].法学研究,2012(4).