劳务派遣中雇主义务与责任的立法分析

王一帆（阜阳师范学院商学院，安徽 阜阳 236037）

劳务派遣中雇主义务与责任的立法分析

王一帆*
（阜阳师范学院商学院，安徽 阜阳 236037）

劳务派遣最主要的特征即为“招用”和“使用”的分离，这也给被派遣劳动者带来“双重雇主”的影响，雇主责任如何承担成为争论焦点。现行《劳动合同法》和《劳务派遣暂行条例》对雇主的义务和责任有所划分，但由于对劳务派遣劳动关系尚缺乏准确立法界定，其责任和义务的简单分配便缺乏有力依据，留下商榷空间。通过分析雇佣关系、雇主身份、雇主责任的归责原则等问题，同时借鉴美、法等劳务派遣发展成熟国家的制度，提出有别现行制度，以非连带责任为一般，连带责任为例外的新型雇主责任承担路径。

劳务派遣；双重雇主；主要雇主责任；平行连带责任

劳务派遣是一种新型劳动力要素配置模式，立法已明确它是企业用工的补充形式，只能扮演拾遗补缺的角色，但其发展迅速，在不少企业中成为主要用工方式，也使得该类型劳动争议案件激增，在一些案件中，面对同工同酬、工伤认定等就业权益被侵犯的劳动者，派遣方和用工方怠于承担雇主责任，彼此推诿，致使处于弱势的劳务派遣工维权更加困难。

一、立法对于劳务派遣中雇主义务与责任之概述

劳务派遣以劳动力的“招用”和“使用”相分离为显著特点，即虽然与被派遣劳动者缔结劳动合同的是派遣方，但并非其实际就业地，只是被派遣劳动者名义上的用人单位，用工方虽直接使用被派遣劳动者的劳动，但彼此间无劳动合同，即“合同不用工，用工无合同”。正因如此，导致被派遣劳动者似乎有“双重雇主”，两者间义务和责任的分担成为学界的关注点。雇主责任本是民事侵权法上的概念，指雇员在执行职务行为中致第三人损害，则雇主承担相应的民事赔偿责任。借用侵权法中的雇主责任，在此主要分析基于雇佣关系下的雇主对雇员承担的劳动法上的义务或责任。

修订后的《劳动合同法》第九十二条规定，给被派遣劳动者造成损害的，派遣方与用工方承担连带赔偿责任。在此基础上2014年公布实施《劳务派遣暂行规定》，其中第八条至第十条对复合雇主的责任义务作出分配，其中派遣方作为与劳动者订立书面劳动协议的一方，负有对劳动者如实告知、上岗培训、支付报酬、缴纳社保的基本义务；在为劳动者提供基本劳动保护、解决被派遣人员与用工单位的劳动纠纷中负有协助和督促的附随义务；若被派遣劳动者需要工伤认定，派遣方也应负主导性的义务，并承担工伤保险责任；而用工方负责的是被派遣劳动者的职业病诊断、鉴定事项等。立法一定程度上加重了派遣方和用工方的违法成本，另外连带赔偿责任的确定，可有效减少某些企业作为接收方在非“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位上滥用劳务派遣工，使得这些就业者尤其是工伤、患职业病劳动者的就业权益被侵害风险降低。

二、基于立法制度的若干分析

虽然立法明确了对被派遣劳动者，派遣方和用工方各自承担的主要义务和连带责任，但从实务上看过于笼统和单一，存在可商榷之处。分析认为要清晰解决雇主的义务和责任分担，至少应明确三个问题：一是要有一个明辨雇主身份的办法和标准；二是要有合理的、符合逻辑的归责方法；三是要有落实该责任的可操作路径。

1.关于雇主身份的确定问题

这一问题正对应了现在法学界仍未停止的关于劳务派遣中存在单一和双重劳动关系的争论，即如果将劳务派遣界定为双重劳动关系，那么派遣方、用工方就分别在不同的劳动关系中成为雇主，各自承担相应的雇主责任。而如果将其界定为单一劳动关系，则有以下三种情况：一是认为派遣方和就业者形成劳动关系，那么仅派遣方成为唯一雇主，用工方无须担责；二是认为只有用工方与就业者形成实质劳动关系，则用工方成为唯一雇主；三是认为就业者与派遣方、用工方形成一个劳动关系，后两者为共同雇主，共同承担雇主责任。

笔者认为对于雇主身份的确定，并非“一重或二重”非此即彼，必须考虑劳务派遣的实际情况，又兼顾现行立法。在这一复杂的新型就业模式下，虽然劳动者在用工单位实际就业，用工单位对其拥有大部分的管理权，但是对劳动者人事、档案、保险等方面的控制相对弱化，实质为开放型人事管理，即派遣方和用工方对就业者都存在控制影响，两者捆绑在一起，而且是针对特定对象。实务中，派遣单位往往不会把缔约劳动者只派往一处用工单位，而用工单位（尤以金融机构、事业单位居多）也经常接收来自多家劳务派遣企业的就业者，这种特定的社会化合作关系决定了除用工单位之外，派遣单位作为另一个企业法人基于特定事项与之捆绑在一起，作为劳动力的招用方和使用方，共同视为就业者的相对方，就好像合伙经营，一个主管人事，一个主管生产，形成捆绑式雇主，各司其职不可分离，是故并非双重雇主，也和学界单一雇主理论有区别。

2.雇主责任归责的方法分析及立法借鉴

现行制度明确了派遣方和用工方对就业者权益侵害承担连带责任，以及由派遣方对就业者负主要义务，前者是考虑到在劳动纠纷中，被派遣者往往不了解争议解决程序，证据搜集也更困难，如果用工单位或派遣单位消极拖延或拒绝面对，劳动者被迫以另一方作为主张对象，仲裁机构会以主体错误为由不予受理或者驳回申诉，劳动者耗费时间精力而无所得，其维权成本高昂。为便于被派遣者维权可规定对于劳动派遣中的劳动纠纷，被派遣者可以向任一雇主主张权利，其不得拒绝；也可主张双方共同或按比例承担。后者是考虑就业者是与派遣方缔结的劳动合同，派遣方是合同意义上的雇主，故立法中用工单位对劳动者所负义务较轻，仅列举出若干辅助和附随义务。

合理之余也有其不妥之处：第一，派遣方和用工方承担的义务和责任，应基于其对就业者各自拥有不同的管理职权，但如果哪一方单位对某事件无法控制或无力施加影响，却仍被要求承担赔偿责任，这等于没有给任一方雇主承担责任设定范围。第二，用工方与派遣方权利和行为方式各不相同，遵循权利与义务责任相一致原则，立法应维持这种差异划分，而单一的连带责任设计显然对此未作考虑，这样会使某些主体将其责任转移给他方，从其自身的侵权行为中受益。比如派遣方未按月支付劳动报酬致就业者权益受损，若用工方因而承担连带偿付责任，实质上是帮助派遣方转移风险，对用工单位有失公平，甚至可能造成新的争议，事后的追偿也会耗费成本。第三，其实独立责任并非不能有效保护被派遣劳动者的利益。连带责任并不否认最终由事实行为人承担责任，只是面对劳动者承担责任的先后顺序可能改变，连带责任的滥用会导致权利和责任的不平衡，独立责任直接由事实因果决定，派遣者向主要行为人主张权利，对于那些事实清晰，证据充分的纠纷案件而言，独立责任是能够快速保障其权益的。第四，派遣方对被派遣劳动者担负义务较重。按照《劳动合同法》第五十八条规定，派遣单位应全面担负保障劳动者个别劳权和集体劳权的雇主责任。比如在平等雇佣方面，由于用工方的偏好会直接影响派遣方对就业者的甄选标准，若用工方存在用工歧视，则派遣方很难独立承担平等雇佣的责任。再比如同工同酬方面，由于同工同酬权益必须参照用工单位相关的薪酬福利制度，派遣单位很难在落实同工同酬问题上有实质性控制力，显然无法担当此责，而立法并未将同工同酬责任施加给用工单位。

笔者认为可以适当借鉴法国法下的雇主责任分配方式，法国采用受益与风险平衡标准。即雇佣关系实质上是基于某种原因一方对另一方的服从，雇主即是那些享有发号施令和指导控制权的人。因此，对于劳务派遣中承担雇主责任的主体，应为在该特定事项中，对事态发展有影响力或对就业者有实际控制力的一方。比如因某种原因当雇主将劳动者暂时转移至另一雇主，该劳动者在履行新职务行为过程中致损，司法人员应明确在损害发生时，雇主中是哪一方对这些工作拥有指挥命令的权利，哪一方对劳动者施加直接的影响，有支配、决策权的主体应独立承担雇主责任，而不是连带承担。此外，关于劳务派遣中雇主责任分担问题，相关的判例认为，只有在派遣单位派出的劳动者不具备用工单位需要的资质能力时，法官才会要求派遣单位承担责任。此裁决背后的认识基础是，派遣单位如果对派遣工的能力和资格没有尽到必要的考察责任，进而导致利益损害，则须为此承担过错责任。故立法中雇主的归责不能仅以连带责任一概而论，连带责任和独立责任可以并存，且独立责任为一般，连带责任为例外。

3.雇主责任承担的路径分析

正如每个合伙人均须为合伙债务承担连带责任一样，用工单位和派遣单位之间，一方的责任也应由另一方来保证承担。这是以默示的意思表示形式达成的，即当雇主之间签订劳务派遣协议时，这种默示担保就已成立。依此，无论用工方还是派遣方，既承担雇主责任，也意味着自愿担保对方责任的承担，立法中的连带责任规定即有此法理。但派遣单位和用工单位司职不完全相同，在不同环节对派遣工的控制能力也大相径庭，故立法要求二者一般情况下皆承担同等责任或完全的替代责任，有违公平。应在重大事项上对雇主义务和责任作出主次划分，基于一般事实，派遣方适宜负责派遣工的雇佣、岗前培训、社会保险、人事档案等非生产性管理，2014年的《劳务派遣暂行规定》第8条在派遣方的义务中通过列举的方式已作部分规定，因此在这些方面派遣方就应承担主要责任，用工方承担次要责任；用工方负责派遣工岗位安排、任务分配、劳动安全、职业保护、单位章程的遵守等生产性管理，因而用工方在这些方面负主要责任，派遣方承担次要责任。但是以上事项并非绝对，双方可对管理事项作出不同约定。以上事项中两个单位主体承担非平行的、补充性质的赔偿责任，因两者之间本就视为存在一种默示的担保关系，故可借鉴《担保法》中关于一般保证的制度，即应视事由的不同由其中一方雇主先承担，惟无法承担或者出现其他维权困难情形，另一方再补充性的承担赔偿责任，否则其享有相应的抗辩权，而其他维权困难情形立法可用列举方式表明。这样可以相对公平和高效地减轻雇主之间的责任推诿，而重大事项的雇主责任应依法明确划分是必须的前提。

其次，立法应体现契约自由，许可用工方和派遣方在派遣协议中对各自的义务和责任进行协商，约定大于法定。比如若双方约定由派遣方向就业者支付加班工资，并且实际履行之，则派遣方在该事项中应负第一顺序雇主责任，用工方仅负先方履行不能时第二顺序的责任。另外为防止雇主以约定来规避责任，应兜底条款写明，若未按约定履行，应以公平或影响力原则来确定雇主责任。

而平行连带责任的适用可缩小范围至以下几类情形：

第一，立法没有明确规定责任主体、派遣协议也无约定的事项中，可以适用派遣方和用工方连带责任。此时的劳务派遣工无义务也无足够能力分辨主次责任人，而雇主有保护劳动者合法权益的基本义务，追求法律实质公平原则，应允许此时的就业者向任一雇主行使请求权，一经主张依法不得拒绝。第二，当用工方和派遣方存在恶意串通，或者合谋侵害就业者合法权益时，作为共同侵权行为人，理应承担平行连带责任。例如被派遣劳动者在用工单位履行职务行为中受损，依《劳务派遣暂行条例》第十条的规定，若派遣方拒绝工伤认定或承担工伤保险责任，则就业者可首先向派遣方主张权利，但若派遣方和用工方存在恶意串通，怠于履行工伤认定的调查核实，材料提交等，则二者应以连带方式对被就业者承担雇主责任。第三，若劳动者能够举证用工方与派遣方在某特定事项上存在共同参与，对劳动者均发挥不可或缺之影响力，则此特定事项中双方主体需承担平行连带责任。

以上平行连带责任的承担不分责任主次和先后，被派遣就业者可向任一方或双方行使请求权，一方承担责任后，替代的部分事后拥有向地方的追偿权，也可以事先协商追偿比例或平均承担司法实践中，应允许被派遣劳动者将派遣单位和用工单位同时列为被告，若只列一个被告，法院经查明可追加另一雇主为共同被告或者追加其为诉讼第三人。

[1]左春玲.劳务派遣下的劳务关系［M］.北京：知识产权出版社，2014：85-87.

[2]刘焱白.劳务派遣法律规制研究［M］.北京：法律出版社，2012：109-113.

[3]佟丽华.谁动了他们的权利——中国农民工权益保护研究报告（二）［M］.北京：法律出版社，2010：36-37.

[4]中华全国总工会法律工作部.劳务派遣工权益手册［M］.北京：中国工人出版社，2013：10-11.

[5]黄振香.劳务派遣关系中雇主责任之分配与承担——西方及台湾地区的经验借鉴［J］.科技和产业，2011，(05)：65-67.

[6]王会会.派遣单位和用工单位责任分担研究［D］.西南政法大学，2013

Legal Analysis of Employer Duty and Responsibility in Labor Dispatch

WANG Yi-fan
(Business Schoolof Fuyang Normal University,Fuyang 236037,Anhui)

These paration of labor"employment" and "use" is one of the main characteristics in Labor dispatch. It brought effect of double employer to dispatched laborers,how to bear the employer’s responsibilitybecome the focus of controversy.Laborcontract lawand interim regulations on labor dispatch division for the obligation and liability of employers,but due to the lack of accurate labor relations of labor dispatch legislation defining，simple distribution of its responsibilities and obligations were lack of strongbasis，Leaving the discussion space. Through the analysis of problems of employmentr elationship,the employer,the employer's liability identification principle of imputation，and reference system of France、US.Atlast,pointed out new employer accountability path:In the non-joint liability for the general and Joint liability for the exception.

Labor dispatch；double employer；the main responsibility of the employer；parallel joint liability

D912.5

A

1004-4310（2015）03-0082-03

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2015.03.019

2015－02－05

安徽省教育厅人文社科项目“劳务派遣用工集体劳权视野下劳动争议解决机制研究”（2014SK20）；阜阳市社科规划项目“农村劳动力劳务派遣模式良性发展机制研究”（FSK2014015）。

王一帆（1982-），女，安徽阜阳人，阜阳师范学院讲师，法学硕士，研究方向：经济法、劳动法。