非法证据概念辨析及其排除范围界定

余为青，孙朝伦（.阜阳师范学院政法学院，安徽 阜阳 23604；2.颍上县人民检察院，安徽 颍上 236200）

□政治学、法学研究

非法证据概念辨析及其排除范围界定

余为青1，孙朝伦2*
（1.阜阳师范学院政法学院，安徽 阜阳 236041；2.颍上县人民检察院，安徽 颍上 236200）

非法证据排除规则中的非法证据是狭义上的非法证据，即通过违法手段获得的证据。这种非法证据大多都具有关联性，也可能具有客观性。但无论非法证据是否具有客观性和关联性都应当予以排除，既不能作为最终裁决的依据，也不能作为各个诉讼程序节点的依据。非法证据的排除范围从证据存在形态上和表现形式上，可以归纳为非法言词证据和非法实物证据。言词证据一旦被认定为非法证据就应在各个诉讼环节予以排除。非法实物证据排除的对象应作广义理解，不仅仅包括书证、物证，其他如视听资料、电子数据等被界定为非法证据的也应排除。实物证据分为合法证据、瑕疵证据和非法证据。其中瑕疵证据有两个走向，能够补正或作出合理解释的转化为可用证据，否则转化为应当排除的非法证据。

非法证据概念；非法言词证据；非法实物证据；瑕疵证据

根据刑事诉讼法及相关司法解释关于非法证据排除的规定，刑事非法证据的排除存在于刑事诉讼的侦查、审查逮捕、审查起诉、法庭审理等多个阶段与环节。检察机关作为法律监督机关，承担着职务犯罪侦查、刑事案件的审查逮捕、审查起诉、提起公诉和诉讼法律监督的职责，因而具有最为广泛的排除非法证据的义务和担负。谈及非法证据排除，首先涉及到的基础问题是如何界定非法证据，然后才能探讨在什么情况下产生非法证据，即非法证据排除的范围如何。本文依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，从检察机关参与刑事诉讼实务的角度，对非法证据的概念及其排除范围进行探讨，以期对检察实践有所裨益。

一、非法证据的概念界定

界定非法证据的概念，意欲说明其属性，进而确定非法证据排除范围。而界定这一问题，绕不开证据概念、证据的“三性”（客观性、关联性、合法性）及其与非法证据之间的逻辑关系。

（一）非法证据是否属于证据

现行刑事诉讼法第48条对证据概念表述为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。……证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”。这一规定和表述赋予证据相当宽泛的外延，只要是侦查机关、检察机关、审判机关和有关人员收集的可以证明案件事实的有关材料，都可以称为“证据”。那么，怎么样叫做“可以”证明案件事实呢？笔者认为，可以证明案件事实应该是初步的判断，即只要该证据材料对证明案件事实的存在与否能够起到作用，就是可以证明案件事实的材料。当然，证明的程度有强有弱，有直接的也有间接的。易言之，只要认为与案件有关的材料，都可以作为证据。刑诉法规定证据概念，主要考虑的角度是证据材料与待证事实之间是否存在关联以及关联程度如何，而不是证据是否真实以及真实程度如何。因为证据是由人来收集的，收集时主体因受到客观条件限制或者对证据事实感知能力的差别，由此导致收集的证据有真有假。另外，现行刑事诉讼法把证据的定义从“事实说”改为“材料说”，也表明证据中可能存在虚假证据。随着刑事诉讼程序的不断进展和深入，对证据的进一步收集固定以及审查判断，逐步将不真实的证据排除在定案依据之外，将查证属实的证据作为定案的依据。当然，这里的定案不仅仅是指法院的最终裁判，也包括诉讼过程中的每一个节点，如逮捕决定、移送起诉意见、提起公诉决定等等。由于证据的概念是立足于材料与待证事实之间的关联关系，非法证据的概念立足于取证过程，立法之设置非法证据的初衷在于抑制违法取证行为，以保证司法活动的纯洁性。所以，从证据材料本身看，非法证据也是证据，但不能作为定案的依据。理清这一逻辑关系的实践意义在于，不管非法证据有没有实际的证明作用和价值，都不能作为定案依据来使用。

（二）非法证据与不合法证据是否等同

有人从与证据合法性相对应的角度出发，认为不具备合法性的证据就是非法证据。这一界定过于简单，因为非法证据和不合法的证据还不能完全划上等号，最起码非法证据排除规则中的非法证据不是指所有的不具备合法性的证据。关于证据的合法性，学术界有广义和狭义之分。广义的合法性是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序，而狭义的合法性是指证据的收集手段合法[1]162。广义的非法证据可以等同于不具有广义合法性的证据，具体包括：（1）取证或提供证据的主体不合法，如行政执法人员在行政执法中所做的问话笔录，如果直接在刑事诉讼中进行运用，就属于取证主体不合法；（2）形式不合法，即不具备法定形式的证据，如频繁出现于各级法院的裁判文书中的“抓捕经过”“情况说明”“案发经过”等，并不具备刑事诉讼法第48条规定的八种证据形式因而不合法；（3）取证手段不合法，如四川某地近年发生的“传染病逼供”案，将嫌疑人与艾滋病人关押一室，让嫌疑人处于高度惊恐中，进而逼取其口供[2]。在上述三种广义不合法的证据类型中，狭义的非法证据仅指第三种方式的不合法证据，取证手段不合法的证据才是非法证据排除规则中的非法证据。但是，细究起来，取证不合法的证据也不能一概认定为是非法证据排除规则中的非法证据。因为，取证程序不合法也可以细分为不同程度、不同种类或者不同情形的不合法。有些取证手段即使不符合法律规定，也没有给取证对象造成侵权性伤害，亦不能简单界定为非法证据而予以排除。比如瑕疵证据，既包括证据形式上存在瑕疵，也包括取证程序存在瑕疵，但是只要不存在侵犯取证对象合法权益，仍然在作出补正和合理解释之后，作为定案证据。对于实物证据尤其如此。所以，非法证据排除规则的理论基础在学术界有争论，但多数人还是认可吓阻违法说，即通过证据排除的方式才能有效地遏制警察的违法取证行为[3]。这与证据理论中的证据的合法性是不同的。

（三）非法证据与证据客观性关系如何

证据的客观性是与证据相伴而生的，是证据本身就具有的属性，不以人的意志为转移，也不因法律的规定而改变。证据的客观性是某一证据容许被采纳的一项资格标准，它包括证据的内容和形式上的客观性[4]。关于非法证据与客观性的关系，我们应从两方面加以把握：一方面，证据的客观性包括证据内容的真实性以及外在形式上的可感知性，因此与取证方式和手段并不具有天然的联系。换句话说，非法取得的证据也不能一概否定其客观性。例如，在没有立案的情形下，对后来成为犯罪嫌疑人的通话进行监听，得到了犯罪嫌疑人与他人讨论毒品交易的谈话内容，并据此立案侦查抓捕犯罪嫌疑人。无疑，这里的监听是非法的，违反了技术侦查的有关要求，侵犯了当事人通信隐私权，但监听的内容都是客观的。然而，我们不能因其具有客观性而将其所为定案的根据，因为在个案实体价值和人权保障价值相冲突时，后者是首要保护的对象。另一方面，取证手段和方式却会在很大程度上影响和干扰证据的客观性。详言之，采取非法手段获得的证据也许会具有客观性，有些证据的客观性并不因取证手段的违法而改变或消失。但是，取证手段违法往往会影响证据的客观性，进而产生虚假证据。如采取威胁手段获取的证人证言，证人也许会在威胁之下陈述了本不愿意说出的实情，但更多情形是在受威胁之下根据询问人的某种暗示作虚假陈述。所以，非法证据存在虚假可能性很大，但也不排除个别非法证据本身也具有客观性，这在非法获得的实物证据中表现更为明显。

（四）非法证据与证据关联性关系如何

证据的关联性是指证据与案件的待证事实之间有客观的联系[5]。可见，证据的关联性表明某一证据的存在对于证明案件事实成立或不成立发挥作用，发挥作用越大关联程度越高，发挥作用越小关联程度越低。但是根据现行刑事诉讼法关于证据概念的表述实际就是从证据与案件事实的关联性角度出发的，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。从这个意义上讲，审查一份材料是否具备证据资格，首先判断就是其是否具有关联性，然后再进一步审查其是否为合法取得以及是否具备客观性。如果不具备关联性，则直接否定其在具体个案中的证明作用，对其合法性和客观性无需关注。证据的关联性和客观性一样，也是与证据本身相伴而生，因此非法取得证据同样可以具有关联性，而且实践中的非法证据大部分具有关联性。但如前所述，只要被确认为非法证据即应予以排除，是否具有关联性在所不问。

基于上述分析，我们可以得出如下的基本判断：非法证据排除规则中的非法证据是狭义上的非法证据，即通过违法手段获得的证据。这种非法证据大多都具有关联性，也可能具有客观性。但是，由于非法证据排除规则制定的初衷都是从违法取证、侵害公民权利角度出发的，是打击犯罪与保障人权的价值权衡后对取证权的限制，因此无论非法证据是否具有客观性和关联性都应当予以排除。换句话说，非法证据也是证据，但不能成为定案的依据，既不能作为最终裁决的依据，也不能作为批准逮捕、审查起诉和提起公诉的依据。

二、非法证据的排除范围

通过对非法证据的概念的界定，非法证据的范围随之也就清晰明了了。根据现行刑事诉讼法以及相关司法解释，非法证据排除规则中的非法证据，从证据存在形态和表现形式上，可以归纳为两大类，即非法言词证据和非法实物证据。

（一）非法言词证据及其排除

在我国，非法言词证据的明确表述最早见于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该《规定》第 1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”刑事诉讼法在修订时吸纳了该规定。现行《刑事诉讼法》第54条规定：“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”根据该条规定，言词证据一旦被确认为存在该条规定情形的非法言词证据，应当坚决排除，没有裁量余地。对此，理论界和实务界已经没有争议。需要讨论的是，实践中对非法获取言词证据的手段如何理解和把握。犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述都属于言词证据，刑诉法针对不同的出证人，就取证手段的非法性作了不同的规定和表述。对犯罪嫌疑人、被告人规定的是“刑讯逼供等非法方法”，对证人、被害人规定的是“暴力、威胁等非法方法”。

关于“刑讯逼供等非法方法”，因为过于抽象，司法实践中实务人员觉得难以把握，因此，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第65条对其作出了解释：“刑讯逼供是指肉刑或变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”，“其他方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”解释的出台，并没有消除司法实践中的困惑，特别是那些不具有直接性或者显现性的暴力，但仍对犯罪嫌疑人、被告人带来精神上、身体上、心理上痛苦的方法，更难清晰界定其是否是刑讯逼供。笔者认为，无论是“硬”性暴力还是“软”性折磨，只要是一般人在正常状态下不能承受，足以让犯罪嫌疑人、被告人为避免当下的痛苦违心作出供述的，都应视为刑讯逼供。2013年最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”由于刑讯逼供等非法方法多种多样，一一列举既没有现实可能性，也不太符合立法技术。笔者觉得龙宗智教授对“变相肉刑”的解释对司法实践应当有所帮助，他认为：不让睡眠、长期保持特定姿势、饥饿、寒冷以及长时间浸泡在污秽物中等属于变相肉刑[6]。因此，实践中应当结合案件具体情况，对办案人员采取的手段、目的及其使犯罪嫌疑人、被告人肉体或者精神痛苦的程度等进行综合判断，既不能把是否采取暴力作为认定刑讯逼供的唯一标准，也不能只要在办案中存在不当执法行为，不论其目的和严重程度，一概认定为刑讯逼供[7]。

关于“暴力、威胁等非法方法”，关键是合理界定什么是暴力、什么是威胁，与其程度相当的方法又是什么。对此，刑事诉讼法以及《高检规则》均没有更细化的规定。按照语意上的解释，暴力是指武力、强制性的力量。笔者认为，暴力就是对证人、被害人的身体施以打击，使其遭受身体上的痛苦和疼痛，但其程度上应当比刑讯逼供相对轻缓，当然达到肉刑程度的自然更应该认定为暴力。威胁，即在精神上或心理上以采取暴力或者侵犯证人、被害人其他权益相胁迫。这里的“等”字也应参照刑讯逼供中“等”字认定的原则来确认和把握。需要说明的是，实践中应正确区分威胁和训斥界限。二者在程度、内容和出发点等方面都有很大不同。训斥是对询问对象态度较为严厉地加以矫枉和纠正，出发点是为了让其端正态度如实陈述，在心理和精神压力上也不会因为某种利益身心受损而感到有威胁。实践中，威胁的内容常见的有如下几类：（1）以暴力相威胁，即让被害人、证人感到如果不按照询问人的要求陈述，将受到现实的暴力侵袭；（2）以侵害被害人、证人及其近亲属合法权益相胁迫；（3）以虚假的将来的危险相威胁。如违法地告诉证人如果不按照询问人的要求陈述将会被追究刑事责任等。但是，如果告诉的是真实的危险则不能视为非法威胁。

这里有一个问题值得深入探讨：根据《刑事诉讼法》第54条的规定，非法言词证据分为“采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”和“采取暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”两种。那么，“刑讯逼供”和“暴力、威胁”有无区别，如何区别呢？或者说，采取暴力、威胁手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是不是非法证据呢？对此，司法实践中不少人提出疑问，但是笔者查阅了关于非法言词证据的大量专著和论文，都没有发现详尽的探讨和论述。对此问题可以从几个不同角度加以分析。（1）从取证对象的地位来看，犯罪嫌疑人、被告人和被害人、证人在诉讼过程中所处的地位和处境差别很大。一般而言，一方面由于受固有的有罪推定的司法惯性思维影响，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益容易被侵犯。通俗讲，如果犯罪嫌疑人、被告人所作的供述利于有罪认定往往被认为是真实的，反之则往往被认为是虚假的，因而其权利在实践中也相对于证人、被害人被侵犯的情形更普遍。从这个角度讲，刑讯逼供等手段应该包括暴力和威胁，只有如此才能彻底摒弃非法的讯问方式；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人出于趋利避害的心理，为避免受到惩罚或者受到更重的处罚，作利于自己的虚假陈述是较为常见的，因而在讯问中对其采取适度威胁与加大讯问力度之间并没有明显的界限，但是采取暴力则是无论如何都是不能被允许；（2）从取证方式和手段看，“刑讯逼供”和“暴力”对于取证对象的侵犯程度自然要大于“威胁”。刑讯逼供指在使用肉刑或者变相肉刑之下，逼取口供即让被讯问人按照讯问的要求作出陈述。暴力指的是对人施以武力，既然对人以武力侵犯，自然应该包含在刑讯手段之中。所以，刑讯逼供和暴力逼取证言在刑法上都被规定为犯罪，而且没有情节要求。但是采取威胁手段获取言词证据则没有被规定为犯罪，因而其侵犯程度轻于前二者之手段，尚达不到刑事追究；（3）从获取的证言类型看，刑讯逼供获取的是犯罪嫌疑人、被告人供述，是最直接的证明犯罪存在的证据；暴力、威胁手段获取的是证人证言、被害人陈述，既有证明犯罪存在的证据，也有证明犯罪不存在的证据。尤其是被害人陈述，基本是故意获取证明犯罪不存在的证据，以意图为犯罪嫌疑人、被告人脱罪。

综上，笔者认为，采取暴力、威胁取得的证人证言、被害人陈述属于非法言词证据，应依法予以排除；采取刑讯逼供和采取暴力取得的犯罪嫌疑人、被告人供述都是非法言词证据，而采取适度威胁的犯罪嫌疑人、被告人供述不能一概视为犯法言词证据，实践中应结合具体案情具体分析和把握。

（二）非法实物证据及其排除

依据证据的表现形式，可以把证据分为实物证据与言词证据。凡是以实物、文件等方式记载证据事实的证据，都是实物证据，其主要包括物证、书证、视听资料、电子数据等[8]。关于应当排除的非法实物证据的范围，《刑事诉讼法》第 54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”此条规定了两个方面的问题，一是非法实物证据的排除对象或者种类；二是非法实物证据的排除标准。

关于非法实物证据的排除对象，根据该条规定，排除的非法实物证据限于物证、书证两种证据种类。关键的问题是，这里的物证是应当作广义理解还是应当作狭义理解？有观点认为，这里的物证应当作狭义理解，不包含勘验、检查笔录和鉴定意见[9]。《高检规则》对此也是作狭义理解的。笔者认为，鉴定意见是具有专门知识的人对案件中的专门问题以书面形式发表的意见和看法，实质上应划入言词证据。勘验、检查笔录、视听资料、电子数据等证据，如果获取的手段明显违法、严重影响司法公正的，也应作为排除的非法实物证据之列。另外，《最高人民法院的关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第89条规定了勘验、检查笔录的排除情形以及第94条规定了视听资料、电子数据不能作为定案的根据的情形，也证明了《刑事诉讼法》第54条规定的物证应当作广义理解。

关于非法实物证据的排除标准问题，即如何界定和判断实物证据是否是非法证据的问题？《刑事诉讼法》第54条规定的标准是收集书证、物证“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”。《高检规则》第66条第3款把“可能严重影响司法公正”解释为“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害”。实践中应把握这么几点：（1）不符合法定程序，如无证搜查、扣押手续不全等；（2）明显违法或情节严重，即存在侵权性违法而非仅仅是技术性违法。如无证搜查、扣押是对公民住宅权的侵犯，自然属于侵权性违法。扣押清单填写不规范，则属于技术性违法。（3）可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害，既包括对程序公正的损害，也包括对实体公正的损害。

对于非法实物证据的排除，各国采取的方法不同，一是全部排除，例如意大利、俄罗斯；一种原则上排除，但设置若干例外，如美国；第三种是由法官自由裁量，以英国为代表[1]189。从我国现行刑诉法的规定来看，采取的是相对排除原则，即授予公安司法人员排除与否的自由裁量权，并非绝对排除，而是给予一定的补救机会，在不能补救或者补救无效的情形下，才予以排除。也就是说，我国刑诉法将实物证据大致分为三类：合法证据、瑕疵证据和非法证据。其中的瑕疵证据大多数属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据[10]。根据法律规定，取证程序不合法的实物证据有两个走向，能够补正或作出合理解释的转化为可用证据，否则转化为应当排除的非法证据。补救的法定要求是予以补正或者作出合理解释。《高检规则》第66条第3款规定：“补正是对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”对于何为“非实质性瑕疵”，也就是上文所述的取证手段存在的违法情形属于技术性违法而非侵权性的违法；同时要杜绝司法实践中明明只有一人取证，在违法情形被发现后再让其他人补上签名的做法，如出现此种情形，当属非法证据予以排除。

三、结语

非法证据大多都具有关联性，也可能具有客观性。但无论非法证据是否具有客观性和关联性都应当予以排除，既不能作为最终裁决的依据，也不能作为各个诉讼程序节点的依据。非法证据分为非法言词证据和非法实物证据。非法言词证据一旦被认定为非法证据即应在各个诉讼环节予以排除。非法实物证据排除的对象应作广义理解，不仅仅包括书证、物证，其他如视听资料、电子数据等被界定为非法证据的也应排除。实物证据分为合法证据、瑕疵证据和非法证据。其中瑕疵证据有两个走向，能够补正或作出合理解释的转化为合法证据，否则则转化为应当排除的非法证据。

[1]陈光中.刑事诉讼法.[M].第五版.北京：北京大学出版社/高等教育出版社，2013.

[2]龙宗智，夏黎阳.中国刑事证据规则研究[M].北京：中国检察出版社，2011：3.

[3]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社,2005：30.

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[5]陈光中.证据法学[M].北京：法律出版社，2011：234.

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[8]陈瑞华.刑事证据法学[M].第二版.北京：北京大学出版社，2014：76.

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[10]万毅.论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象[J].法商研究，2011，（5）：118.

Analysis of the Concept of Illegal Evidence Exclusion and Definition of It’s Exclusion Range

YU Wei-qing，SUN Chao-lun
(School of Politics and Law, Fuyang Normal University, Fuyang 236041 Anhui )

Illegal evidence of illegal evidence exclusion is a narrow sense, namely the evidence obtained through illegal means. This illegal evidence has relevance, may also have the objectivity. But regardless of whether the illegal evidence has the objectivity and relevance should be excluded, neither as a final ruling basis, also can be used as the basis of each procedure node. Illegal evidence exclusion range from the evidence for the existence of form and the form of expression, can be summed up as the illegal evidence and illegal physical evidence. Verbal evidence once identified as illegal evidence which should be ruled out in every link of the legal proceedings. Object the illegal physical evidence exclusion should be understood in a broad sense, including not only the documentary evidence, material evidence, other such as audio-visual materials, electronic data is defined as the illegal evidence should also be excluded. Physical evidence is divided into legal evidence, the defective evidence and illegal evidence. The defective evidence has two orientations, change can make corrections or to make a reasonable explanation for the evidence available, otherwise it into illegal evidence should be excluded.

the concept of illegal evidence; illegal evidence; illegal physical evidence ；defective evidence;

D920.4

A

1004-4310（2015）03-0077-05

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2015.03.018

2015-03-09

安徽省哲学社会科学规划项目“新刑事诉讼法中的证人作证制度立法和实施问题研究”（AHSK11-12D228）；安徽高校省级人文社会科学研究项目“刑事诉讼平等论”（2010sk339）。

余为青（1970-），男，安徽潜山人，阜阳师范学院政法学院副教授，法学博士，主要从事刑事诉讼法学和法理学的教学与研究；孙朝伦（1971-），男，安徽太和人，阜阳市颍上县人民检察院副检察长，法学硕士，主要从事刑事法学研究。