英美刑法中的正当防卫*

郭自力

英国法中，原来没有正当防卫一词，但在中世纪的英国普通法中有“自卫”（self-defence）这个概念。当受害方遇到对方的殴打，退到无路可退时，就可以使用武力杀死侵害人。德国这个时期的刑法也采取了类似的立场，正当防卫仅仅适用于对身体和生命的武力攻击，而且也是在没有办法逃避的时候才允许防卫。直到1794年的《普鲁士法律大全》，才将正当防卫适用于防卫财产。①［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》，王世洲译，法律出版社2005年版，第426页。在早期的普通法判例中，自卫杀人在一个时期内被认为是有罪的，但可以得到某种程度的宽恕，后来逐渐发展到无罪释放。一开始，自卫行为仅仅限于保护自己和家人免受不法侵害，不能用于防卫第三人，后来慢慢扩大到允许防卫第三人。成文法上，1967年的英国刑事法规定，为了制止罪犯、逮捕或者协助逮捕罪犯时，可以使用合理的武力，这才最终形成了今天的正当防卫。但对于什么是合理的武力，法律没有具体规定。英美刑法中的正当防卫主要涉及以下问题。

一、自身防卫（self defense）

当一个人受到攻击，又没有办法寻求援助时，他可以采取合理的防卫措施，使自己免受身体上的伤害。这些防卫措施，主要针对谋杀、非预谋杀人、企图谋杀、企图伤害、殴击，或者加重的企图伤害和殴击。只要防卫人的自卫行为是适度的，即使给对方造成伤害，也不是一种犯罪行为。

至于什么是合理的限度，这个标准不是一成不变的，现在倾向于规则从严，将来有可能放宽自卫的标准，要考虑防卫的起因等情况。

针对侵害人实施自卫行为时，防卫人主观上至少要相信对方的武力是非法武力，即是犯罪行为和侵权行为。对于合法的武力不能实行自卫。行为人要区分致命武力和非致命武力（中等程度的武力）的界线。根据具体情况，如果适用非致命武力是合理的限度，就不能使用致命的武力。所谓致命武力包括两点：第一，使用者的目的是引起另外一个人的死亡或者严重的身体伤害；第二，他知道会产生死亡或者严重身体伤害的实质危险性。②Model Penal Code §3.22（2）.假如一个人用枪瞄准另一个人，意图杀死或者严重伤害对方的身体，即使完全没有击中受害人或者只是造成了轻微的身体伤害，也是使用了致命的武力。但是仅仅威胁要杀死对方或者造成严重的身体伤害，并不打算实际实施这种威胁，就不认为是使用了致命的武力。例如一个人只是用枪指着攻击者，但并未扣动扳机。

虽然正当防卫在长期的司法实践中已经形成了一套固定的原则，但在具体案件中仍需注意以下问题。

（一）武力的程度（amount of force）

在自卫中可以使用何等程度的武力呢？法律认为，行为人使用的武力应当与其试图避免所受到威胁的损害之间具有合理联系，才能认为是正当地使用了武力。假如行为人合理地相信，另外一个人正在对他实施非法的身体伤害（没有达到死亡或者严重伤害的程度），他就可以在自卫中使用非致命性武力 （他相信使用这个武力是防止不法侵害所必需）。在这种情况下，他不构成企图伤害罪（假如他只是威胁使用非致命武力或者用枪瞄准对方并没有扣动扳机）或者殴击罪（假如他伤害了另一个的身体）。假如他合理地相信另外一个人正在对他实施非法的杀害或者严重的人身伤害时，他在自卫时使用致命的武力则是适当的（他也必须相信，使用致命武力是制止不法侵害所必需）。

（二）合理地相信对于使用武力的必要性

英美关于自卫的判例法和成文法都要求被告人相信，他使用武力防止自己免受不法侵害是一种合理的选择。因此，当一个人诚实地但却不合理地认为，自己的防卫行为具有必要性，就不构成为自卫的辩护理由。但是，当行为人相信是合理的，而实际上发生了错误的认识，他仍然可以提出合法辩护。例如被告人开枪杀死了正在威胁要杀掉他的人，他以为威胁者当时将手伸向口袋是试图掏枪，但实际上受害人口袋里并没有枪，只有一个手绢。虽然行为人主观上发生了错误认识，但这却是合理的。霍姆斯法官有一句名言，“当刀子高高举起时，不能要求防卫人作出分寸适当的反映”。确实，当一个人面对枪支和匕首的情况下，怎能要求防卫人作出恰如其分的反应呢？③Brown v.United States，256 U.S.335，343，41S.ct501，502，65L.Ed.961，963（1921）.但是，当一个喝醉酒的人，认为自己正面对急迫攻击的危险，一个神志清醒的人却不会这样认为，这就不是法律所要求的合理的相信。

也有一种观点认为，只要防卫人诚实地相信自卫是必要的就可以了，不需要再加上一个合理的相信。模范刑法典就是支持这种观点的。④Model Penal Code§3.04（1），仅要求行为人相信，使用武力是必要的。

当然，无论是否需要合理地相信，被告人必须实际上相信武力是必要的。当行为人杀死他的对手时，完全忽视对方还没有对他发动致命攻击的事实，就不是一个辩护理由。不过，假如他的自卫行为是适当的，除了防卫自身以外，还夹杂着一些不太好的动机，例如他从自卫中获得某种享受，因为他憎恨对方，这种不好的动机，不影响自卫行为的成立。

英国刑法修改委员会在谈到使用武力的合理性时指出：“法院考虑武力的合理性时，应当考虑当时所有的情况，包括使用武力的强度、损害的严重性以及其他手段制止侵害的可能性等等。但是法律不必详细说明在判断这一合理性时的标准，它只是个一般意义上的规定。”⑤Smith §Hogon ，Criminal Law261，（Batter worth.1996）.

（三）攻击的紧迫性

美国的判例法和国会制定的法律，都要求被告人合理地相信，对方的非法暴力是紧迫的和直接的。假如威胁使用的暴力尚处在比较遥远的将来，被告人可以采取其他预防措施，就不必杀死或者伤害这个预期的攻击者。模范刑法典规定，只要攻击是现实存在的，就可以使用武力制止这种行为。这在一定程度上扩大了“直接的”范围。⑥Model Penal Code §3.04（1）.

英国刑法也有类似的规定，防卫人必须面临直接的武力侵略时，才可以正当防卫。假如不法侵害不是立即发生，而是在将来的某一时刻发生就不能实行防卫。但是，这也要具体案件具体分析。例如，A被B绑架，并且知道几小时之内不交付赎金，B就会杀死他。在这种情况下，A为预防B将来杀死他，而先采取了防卫行为，就是一个合理辩护的理由。相反，假如A在B要杀害他之前，可以得到警方的帮助，就没有必要杀死对方，否则就是不合理地使用武力。⑦Alan Reed&Peter Seago，Criminal Law209，（Sweer﹠ Maxwell.1999）.

（四）侵略者的自卫权

总的来说，侵略者没有自卫权。但是，两种情况下，侵略者也许拥有自卫权。（1）侵略者使用非致命的武力，例如拳头或者其他非致命武器，而防卫者使用了致命的武器，此时侵略者有权防卫。这是因为侵略者的受害人，使用致命武力对付非致命的武力，这种武力就成了违法的行为。（2）侵略者为了防止与他的受害人的冲突进一步扩大，主动从冲突中撤出（必须通知受害人或者至少采用合理的步骤通知受害人），而被害人变为主动攻击者，此时恢复侵略者的自卫权。

同时，当一个人知道或者应当知道自己没有处在危险中，因为对手已经撤退，但仍然用非法武力攻击对方，对方有权进行自卫。

如果双方当事人都有杀害对方的企图，一方眼疾手快，先开枪射击，将对方打死，就不应看作正当防卫。例如，A和B有仇，都想杀死对方。一天，两人同时向对方的家中走去，结果在路上迎头相遇，A虽然不知道B也是来杀他的，还是先开枪将对方打死。这种情况，可以称为不自觉的防卫或者不知悉的防卫，由于当事人双方都是潜在的侵略者，事先已经形成杀人的故意，就不应视为正当防卫。能不能根据案件的具体情况，减轻对被告人的处罚，都可能会引起不少争议。

（五）退避的必要性

实行防卫之前是否要求行为人先行退避，对于这个问题一直存在着争议。一种观点认为，为了尽量减少不必要的损害，能退避就尽量退避；另一种观点认为，退避就意味着向犯罪分子示弱，是一种耻辱的行为。

多数人都同意，使用非致命性武力之前，如果能安全撤退，就没有必要实行自卫。这样，实际上所谓先行退避的问题，主要涉及到使用致命武力的时候，行为人该怎么办？美国大多数的司法管辖区认为，被告人不需要先退避，即使退避是安全的，因为攻击者使用致命武力在前，被告人合理地相信，攻击者将杀死他或者给他造成严重的身体伤害。但是也有少数州认为，假如被告人能安全撤退，他在使用致命武力之前就必须撤退，但即使在这些要求撤退的州，也只能是防卫人知道他能够安全撤退的情况下，才可以先行退避。在自己家里或者工作地点内受到攻击，不要求先行退避，除非攻击者是这所房屋的拥有者。⑧Wayne R.LaFave ，Criminal Law578，（West publishing co.2010）.

在英国刑法中，退避不是正当防卫的一个必要条件，只是陪审团考虑的一个事实因素，即使用武力是否必要和合理。假设被告人站在一个酒吧边，旁边的一个人对他说：“如果他不想让啤酒瓶砸到脸上，就赶快离开这里，到别的地方喝酒。”假如被告人听到这句话后，不仅没有离开反而重伤了那个人的身体，陪审团就会认为是不合理的。因为在这种情况下，被告人只需走开就可以避免冲突了，尽管整个过程有损被告的个人尊严。根据挑衅的比例原则，应当考虑撤退的可能性。⑨同注⑦，第208页。

但是英国在法律上不存在能躲避就尽量躲避的义务规则。在有些情况下，尽管被告人并没有犹豫或者退却，就采取了防卫行为，也可能成为一个很好的辩护理由。⑩同注⑤，第 264 页。

（六）反抗非法逮捕

在正当防卫中，行为人能不能对非法逮捕实行自卫呢？在这种情况下，对于自卫人来说，他面临的威胁不是死亡或者严重伤害，而是逮捕过程中受到的羞辱和骚扰。在美国的大多数州，被非法逮捕的人可以使用非致命的武力，但不能使用致命武力。假如他使用了致命武力，故意杀死进行非法逮捕的人，行为人可以从谋杀罪减为过失杀人罪，因为这种非法逮捕是一种挑衅行为，他会造成一个有理智的人失去自我控制。

在这里有一个问题容易引起争议，就是被逮捕的人知道对方是一个警察，能不能抗拒逮捕呢？根据《模范刑法典》的规定，不能用武力反抗警察的逮捕，即使这种逮捕是非法的。加利福尼亚州的法律也认为，如果一个人知道或者应当知道，他正在受到治安警察的逮捕，他就有义务避免使用武力反抗逮捕，即使这种逮捕是非法的逮捕，行为人也不能反抗。有一个有影响的案例：2009年7月16日，58岁的非洲裔哈佛大学教授盖茨旅行返家时，发现家里的门锁出现故障，遂与司机一起试图破门而入。白人警察劳利接到民众报案后赶到现场，在盖茨出示了身份证件后，警察仍执意给他戴上手铐，结果引起盖茨的反抗。最后，警察以妨碍治安为由，逮捕了盖茨。此事在当地引起轩然大波，黑人团体认为是种族歧视，奥巴马总统也认为警察的行为十分愚蠢。但美国的白人警察劳利却认为自己是在执行公务，盖茨当场进行反抗，他就有权行使逮捕的权利，自己的做法没有违反法律的规定。由于涉及敏感的种族问题，奥巴马总统事后特别邀请双方当事人到白宫小聚，以化解种族矛盾。⑪《哈佛黑人教授被捕引起风波》，载中国新闻网，2009年7月31日。这个案件表明，警察在执行公务时，即使是不合理的或非法的逮捕，当事人也不能进行反抗。

根据英国法律的规定，警察为制止犯罪而实行合法逮捕时，反抗警察的行为不能作为辩护的理由。但我们也可以认为，这样的规定过于绝对，如果被告人是个完全无辜的人，警察却认为他是一个黑帮成员，并对其发起攻击，在这样的情况下，被告人也不能反抗吗？对于这个问题显然容易引起争议。⑫同注⑤，第 264 页。

二、防卫他人（defense of another）

根据美国正当防卫的规则，一个人为了保护另一个（包括陌生人）免受不法侵害，可以使用合理的武力，只要他合理地认为另一个人面临直接的非法人身伤害，而使用武力是避免危险所必需。当对方以致命武力攻击另外一个人时，行为人也可以使用致命武力制止不法侵害。

早期的英国案例认为，不能用武力保护与自己无关的第三者，除非这个人和他有某种个人关系，比如丈夫、妻子、孩子、父母、亲戚、雇主或者雇员。英国和美国的刑法至今仍然认为，为防卫他人“应当限制在一定的范围”，比如和防卫人有特定的关系。1977年曾经发生过一个有影响的案件。被告人罗丝与父母住在一起，她的父母经常发生激烈争吵。父亲怀疑妻子不忠，经常借故殴打妻子。一天早晨，罗丝听到母亲大声喊救命，她跑出来一看，父亲将母亲逼到楼上的一个角落，大声嚷嚷着要杀死她。情急之中，罗丝开枪杀死了自己的父亲。后来证明，她的父亲当时并未持有枪支或者其它凶器。最终，法院还是认定罗丝的行为属于正当防卫。现代的法律观点，倾向于取消特定关系的限制，为保护朋友、熟人，甚至陌生人免受不法侵害，都可以实行正当防卫。

为什么为保护他人实行正当防卫要受到限制呢？主要是法院在遇到这类问题时遇到了一些困难，实践中有这样的案件，被告人去保护另外一个人，因为他合理地认为这个人正在受到不法攻击，但实际上针对他的人身伤害是合法的。例如B非法地攻击C，C进行适当的自我防卫（C是一个穿便衣的警察，他试图合法地逮捕B，在对B进行逮捕时使用了适当的武力）。A到达现场时，不知道事实真相，认为B是一个无辜的受害者，正在受到C的非法攻击；于是A对B展开救援，对C使用了武力。这就妨碍了警察的执法活动。

现在一些案例创立了“另一个我”（alter ego）规则，认为防卫他人的权力是自身防卫权力的延伸。只要防卫人合理地认为他人受到非法的攻击，他就可以使用合理的武力保护他。这种观点已经被一些新修改的法律所采纳，新泽西州的法院就认为，假如行为人无私地试图保护一个明显受到攻击的受害者，他就不构成任何犯罪。⑬同注⑧，第 583 页。

三、防卫财产（defense of property）

一个人的合法财产受到另一个人非法行为的侵害，没有时间为保护财产要求法律援助，他就可以采取合理的方法，包括使用武力保护自己的财产。被告人为保护自己的财产使用武力，必须符合一定的条件：（1）自己的不动产财产面临直接的非法侵入或者占领，或者他的个人财产面临直接的非法侵入或者被带走；（2）使用武力是避免这种危险所必需。

但是，即使他具有这种合理的相信，也不能使用过度的武力，应以防止自己的财产受到实际损害为限。假如能够以合理的方式让对方停止对自己财产的侵害，就没有必要使用任何武力。为了防止自己的财产被侵占或者被盗窃，也不能使用致命的武力，例如杀死对方。因为对于一个社会来说，保护人的生命比保护人的财产显得更为重要。当然，假如被告人使用合理的武力保护自己的财产，却受到侵害人的人身攻击，他就可以采取自卫行为，包括使用致命的武力。

在防卫住宅时，对于一般的民事侵占行为，不能使用致命的武力，防卫限度和防卫财产的一般规定相同。

根据早期的英国法的概念，防卫庇护生命的住宅（家庭）与防卫生命本身一样重要。假如户主警告非法入侵者退出和放弃武力后，仍然有合理的理由认为，使用致命武力是防止非法侵入者的必要措施，就允许户主使用致命的武力。在其后的大多数判决中，都放弃了这一原则。有些法院现在认为，只有在侵入住宅的人意图犯重罪或者伤害他和屋里的其他人时，才允许使用致命的武力。1992年10月17日，一名日本留学生在参加一个化妆舞会时，误入他人住宅。房主看他的打扮，以为他是劫匪，持枪喝令他原路返回。但他因为语言不精，没有听懂房主的话，一边说自己是来参加舞会的，一边继续往前走，结果被房主开枪杀死。由12人组成的陪审团审理这个案件后，一致判定开枪的房主无罪。⑭http：//www11.plala.or.jp/yoshic.可见，即使在当代美国，为防卫自己的私人住宅不受侵犯，仍可以使用致命的武力。

英国1971年刑事损害法规定，为了防卫财产而使用致命的武力，即使可能，也只有在极少数情况下才被认为是合理的。过去，杀死一个剥夺他人居住权的人，曾被认为是合法的。但现在，要让这种行为成为一个合法辩护的理由非常困难。如果房屋所有人可通过其他法律途径解决，并且直接制止犯罪，那么，就没有必要将对方杀死。⑮同注⑤，第 266页。

四、执法防卫（law enforcement）

在执法防卫中使用武力与三个问题密切相关：（1）执行合法逮捕时使用武力的权力；（2）防止被逮捕人从拘留所逃跑时使用武力的权力；（3）预防或者制止犯罪时使用武力的权力。

（一）实行合法逮捕

在英国普通法中，警察或者其他人可以无证逮捕犯重罪或者破坏治安的人。另外，警察有合理的理由相信某个人已经实施了某项重罪，虽然已脱离现场，也有权对其无证逮捕。其他人则没有这个权力。

现代美国的大多数州已经通过制定成文法，明确了警察和其他人执法防卫的权力。占主导地位的观点是，警察在三种情况下有逮捕权：（1）有证逮捕；（2）没有逮捕证，但是有合理根据相信被逮捕人犯有重罪；（3）没有逮捕证，但对当场发生的任何罪行有逮捕权。对于不是当场发生的轻罪犯，警察的逮捕权受到一定程度的限制。但是近年来有些州已经允许警察根据具体情况，对不是当场犯轻罪的人实行无证逮捕。同时通过制定法，普通公民的逮捕权也得到扩大，允许他们在无证的情况下逮捕任何当场实施犯罪的人。

有时候警察对犯重罪和轻罪的人实行合法逮捕（无证或有证逮捕）时，遇到了这些人的反抗，只要警察有合理理由相信，这个人试图对警察使用暴力抵抗，可能对警察的人身和生命构成伤害，而制止反抗的唯一办法就是使用武力，警察就可以使用中等程度（或者致命）的武力，这是一种自我防卫的行为。

一个困难的问题是，当某个人被逮捕时，他不是反抗逮捕，而是逃跑，警察的人身安全并未受到威胁，这时警察该如何处理呢？一般认为，警察如果有合理理由相信，使用致命武力是制止重罪犯逃跑的必要措施，警察就可以使用致命的武力；但是警察不能使用致命武力来制止正在逃跑的轻罪犯。例如警察用枪对准一个闯信号灯的机动车司机，假如他击中了司机并杀死了他，警察就构成谋杀罪；假如他击中汽车的轮胎，导致司机死亡，警察就构成过失杀人罪。⑯People v.Klein，Supra note 14.上述规定对于重罪犯普遍被判处死刑的年代是可以理解的，但是在当代社会中，许多重罪犯都不会被判处死刑，这样的规定就显得太苛刻了。因此，很多州都主张限制警察的权力，规定只有对警察的人身构成实际危险时，警察才可以使用致命的武力。模范刑法典就建议，警察实行合法逮捕时，重罪犯使用或者威胁使用致命武器，或者他认为延误逮捕，被逮捕的人有引起死亡或者严重身体伤害的实际危险，才可以使用致命的武力进行逮捕。⑰Model Penal Code §3.07（2）（b）.

警察还有权要求旁观的人协助其进行合法逮捕。法律要求普通公民承担这种责任，他不仅拥有和警察同样的权力，而且警察不在现场时他也有合法逮捕的权力。因此，被警察召唤的人不得延误协助警察执行公务，即使他以为警察超越了自己的权限。

在美国，警察开枪无需事先鸣枪警告，必须直接射击。事实上，在紧急情况下，警察根本无法判断行为的性质，只要根据案件的情况，开枪是制止严重不法侵害所必须，就可以直接开枪射击。但是，罪犯的攻击行为要达到“危及人的生命或严重伤害的程度”，如果可以用其他非致命武器制服罪犯，就不应开枪射击行为人的要害部位。另外，可以开枪，并不意味着必须开枪，开枪只是万不得已的最后手段，应将武力降至最低限度。⑱徐娟：《美国警察不能鸣枪示警，必须直接射击》，载《华商报》2014年3月22日。

对于普通公民，根据相关法律，英美等国都不允许携带进攻性武器出入公共场所，否则属于非法行为。有这样一种情况，假如被告人违反枪支管理规定，携带枪支出入公共场所，但后来用于正当防卫。此时该如何处理？1985年美国纽约曾经发生一起轰动一时的案件。一名白人青年早上乘地铁，遇到4名黑人青年，他们向他围了过来，其中一名黑人青年说：“拿5块钱出来！”白人青年看到这种情况，拔出自己随身携带的手枪，将已经开始掉头逃跑的几名青年打倒在地,造成4人受伤，其中一人重伤致残的后果。后来在舆论的压力下，陪审团认定被告人的行为是正当防卫。对于被告人非法携带枪支的处理，如果被告人能提出合理的理由，证明自己随身携带枪支是为了自卫，比如当地的治安情况恶劣，就不影响对正当防卫的认定。也有规定认为，正当防卫无罪，非法携带枪支要受处罚。（本案例是1985年笔者在美国访学期间发生的一个案件，凭记忆所写。）

（二）防止已被逮捕的人从拘留所逃跑

警察有权使用武力，制止已被逮捕的人从拘留所内逃跑，他也有权对在拘留所内犯罪的人实施武力逮捕。但是对于逃跑的轻罪犯，不能使用致命的武力加以逮捕。根据模范刑法典的规定，允许警察对从看守所和监狱里逃出的人使用武力，包括使用致命的武力加以逮捕，只要他认为这是防止被逮捕的人逃跑的必要措施。这样规定，主要是出于公共利益的考虑。

（三）预防和制止犯罪

为预防和制止犯罪的完成，使用武力的特权，这个问题与前面提到的两个问题相关：（1）防卫财产犯罪的特权（例如夜盗罪和盗窃罪）；（2）自卫或者防卫他人的特权（例如谋杀罪、重伤罪、企图伤害和殴击罪）。另一方面，有一些犯罪，不涉及财产和人身安全（例如叛国罪、伪证罪、法定强奸罪），警察使用武力的合法性问题不受限制。

如果一个人合理地相信，一项重罪或者轻罪以及危害治安罪正在实施，或者即将实施，他可以当场使用适当的武力以制止或预防它的发生。例如使用中等程度的武力。但是，对于自卫的案例，法律已经明确规定，可以为制止犯罪使用致命的武力。

最初，普通法允许为预防或制止重罪，可以使用致命武力，但不能对轻罪使用致命武力。这个规则限制已经发生了一些变化，特别是重罪的概念和范围，比普通法时期扩大了，增添了一些新类型的重罪。而对这些重罪，因为不涉及人身危险性，就不能对其使用致命的武力。例如虚假所得税申报是一项重罪，假如将罪犯在前往邮政局发送申报单的路上打杀，这就不能说是一种正当的防卫行为了。因此，只有对那些残忍的涉及暴力的重罪，才可以使用致命的武力。如果为防止重大盗窃、通奸的发生而使用致命的武力，也是不正当的防卫行为。对于不涉及住宅的夜盗罪（例如家禽的笼舍、电话亭内），也不能将行为人杀死。即使对于危险的重罪（例如谋杀、非预谋杀人、重伤、绑架、放火、住宅夜盗、抢劫、暴力强奸），如果有合理的理由相信，杀死他是预防和制止犯罪的必要措施，就可以认为是正当的，如果致命武力是不必要的，也不能将上述行为人杀死。所谓实施重罪，行为人必须是直接的，而不是将来的，只有达到这种程度才可以使用致命武力。

这里还有一个问题，就是对危险的重罪（the dangerous felony），是否可以将行为人杀死，是取决于重罪的类型还是这种特殊重罪发生的具体情况呢？例如放火是一种重罪，一般来说会造成死亡或者严重的人身伤害。但是在特定情况下，放火的人经过了精心的策划，也许不会造成死亡或者严重的人身伤害。假如将这种特别的放火罪的行为人杀死，是正当的还是不正当的呢？一般来说，对于这种情况还是按以前的原则处理，但如果不对这些人使用致命的武力，也许更为恰当，毕竟根据案件的具体情况，这种放火行为不会造成人员伤亡。⑲同注⑧，第 599 页。

五、正当防卫中的难点问题

对于正当防卫问题，始终存在激烈的争议，有的国家的法律文化主张扩大正当防卫的范围，有的国家的法律文化则主张限制正当防卫的范围。例如在保护财产利益时，是否可以使用致命的武力，德国的学者和美国的学者存在不同的看法。归纳起来，这些分歧主要体现在正当防卫的紧迫性、必要性和正当防卫的限度等问题上。

（一）正当防卫的紧迫性

紧迫性，是指受害人面临着直接的武力侵犯，在时间上刻不容缓。这就意味着，对于尚未到来的侵害行为，不能实行预先防卫。在这一点上，不提倡先下手为强，而应以预防为主。在先发制人的案件中，行为人判断对方将要发动攻击，与其坐以待毙，不如先下手为强，将对方可能发动的攻击消灭在萌芽状态。但是，无论从国内法的角度还是国际法的角度，先发制人的打击都是非法的，是不被允许的。例如美国以所谓生化武器为借口，对伊拉克进行先发制人的打击，就是强权政治、以大欺小、恃强凌弱的典型表现。之所以不合法，就在于这种所谓的事先防卫，并不是建立在可以预见的一个真实的侵害行为的基础之上，而是建立在对方很可能在将来发动一个所谓的侵害行为的预测之上，这种预测往往是不可靠的或者虚幻的，甚至可能成为一个任意加害无辜者的借口。

事后的防卫也不被法律允许。如果一个侵害行为已经结束或者中止，危险已不存在，也不能进行防卫。否则，就会被视作一种报复行为而受到处罚。日常生活中的报复行为，作为防卫行为的对立面，是经常发生的。它往往是行为人愤怒情绪的发泄，期望给予先前的加害人同等程度或更严重的伤害，这无异于同态复仇，是不可取的。但在现代刑法中，对于家庭生活中受到丈夫暴力虐待的妻子的报复行为，是否可以视为正当防卫则是有争议的。面对凶狠丈夫的毒打和虐待，妻子是不敢也无力当场反抗的，只能忍气吞声、逆来顺受。但当事态发展到极端，妻子实在无法继续忍受丈夫长期的、周期性的虐待和毒打，将毫无防备的丈夫,甚至处在睡眠状态下的丈夫杀死，她应当受到处罚吗？在过去，无论我们多么同情妻子，这种行为都是不可原谅的报复行为，不会将其视为正当防卫的一种情况。

事实上，处在这类案件当中的妇女，很少认为这是在报复丈夫，她们往往是由于受到丈夫长期的虐待，精神上极度恐慌，整日里战战兢兢，唯恐再现往日里的暴力和毒打，她们关注的焦点不是过去发生的暴力，而是将来随时可能发生的暴力。这就有可能将妻子的报复行为，转化为正当防卫中构成紧迫性的一个理由。实际上，我们可以将丈夫的毒打和虐待行为，看作一个连续发展的过程，从家庭暴力开始，到施虐的丈夫被杀死，暴力行为从未中断，至少受虐妻子是这样认为的。因为对于她们来说，暴力如影相随，随时随地都会突然降临到自己身上，她们的精神已经受到丈夫暴力行为的强制，不要说当场反抗丈夫的暴力，就是逃跑的勇气恐怕都没有了。对于处在这种极度恐惧不安、精神崩溃状态下的妻子，即便是在丈夫毫无防备的状态下将其杀死，也是紧迫的和必要的。如果我们不是这样看待问题和认识问题，而是继续墨守成规，就跟不上时代前进的步伐。

英美刑法中发展起来的受虐妇女综合症，已经在某种程度上解决了这个问题。根据刑法规定，受虐妇女以暴力进行自我防卫的行为是合理的，提出合法辩护的理由，绝不是长期遭受丈夫的毒打就可以将其杀死，而是要证明妻子对于施暴丈夫发出的死亡威胁感到极度恐惧，在那样的特定氛围下，妻子作出的激烈反应是可以理解和接受的。当然，在司法实践中，要以正当防卫提出成功的辩护，当事人要合理地解释一些问题。比如，为什么不离开丈夫或者寻求他人的帮助？为什么这一次就相信暴力会即刻发生，过去受到类似的毒打和虐待时，却没有采取任何行动？应当明白，受虐妇女在长期遭受家庭暴力的过程中，已经形成了异于常人的、独特的心理特征。她们对于丈夫有着强烈的依赖感和畏惧感，使得她们不敢也不愿意逃离丈夫。她们根据自己的亲身感受，预测丈夫的虐待行为是一个循环往复的过程，永远都不会结束。这样就可以合理地解释，她们为什么认为自己时时刻刻处在丈夫的暴力威胁之中，灾难会随时降临。只要我们设身处地地了解受虐妇女的生存环境和心理特点，就不会以正常人的标准去要求受虐妇女了。她们的行为也许并不值得提倡，但却可以获得人们的同情和谅解。

（二）正当防卫的必要性

防卫的必要性也是一个值得注意的问题。一般来说，正当防卫针对的都是谋杀、抢劫、强奸等严重的暴力犯罪，对于一些非暴力犯罪就谈不上防卫的问题。难以设想，当一个人拿着10万元钱前来行贿，你不但严词拒绝了，而且将对方痛打了一顿，这显然不合情理，法律也不会将这种行为认定为正当防卫，因为完全没有这种必要性。对于暴力犯罪进行正当防卫，必要性的问题就要复杂很多，掌握起来比较困难，犯罪发生地的环境是白天还是深更半夜，都决定着防卫人的判断能力。当傍晚时分，一个农村妇女路过一片玉米地，突然跳出来一个人欲实施强奸行为，这名女性非常冷静和机智，她趁犯罪分子脱裤子时，将犯罪分子推入旁边的一个粪池。强奸犯想拼命往上爬，每当快要爬上池子时，她就将罪犯的头部按入池中，如此反复多次，直到她认为犯罪分子已经筋疲力尽时，才离开了现场。当她在不远处碰到其他行人，带着他们返回玉米地时，发现犯罪分子已经淹死在池中了。在这个案件中，该名女性的一系列行为都是必要的吗？最初，将犯罪分子推入粪池中，这毫无疑问是必要的。但当犯罪分子已经跌落池中，想要往上爬时，还有必要三番五次地将其按入池中吗？也许有人认为没有这种必要性，行为人只需赶快逃离现场就可以了。但是考虑到案发现场在一个偏僻的地方，周围没有任何人可以提供帮助，一旦犯罪分子从粪池中爬上来并追上受害人，会发生多么难以预计的严重后果！丧心病狂的犯罪分子不仅会更加疯狂地实施强奸行为，甚至会在狂乱中夺去受害人的生命。在这种危急的情况下，怎么可能要求受害妇女去理性地衡量必要性呢？又如何去衡量呢？恐怕来不及思考，危险就已经降临了。因此，我们可以说，在这种危险的情况下，受害妇女为了保护自己的生命安全，采取任何措施都不过分，都是制止不法侵害所必须的。可见，实践中很难有一个客观的标准去衡量必要性，一切都取决于案件的具体细节。

（三）正当防卫的限度

与必要性相关，还有一个防卫限度的问题。必要性回答的问题是，在何种情况下防卫是必要的，上例中，如果防卫人可以逃跑或仅仅推一下就可以了，就没有必要继续实施后面一系列的行为。而防卫限度，要解决的则是防卫手段和侵害行为的比例关系，给侵害人造成的损害不能超过一定的比例。

正当防卫的限度或者比例，实际上是要求在防卫人的利益和侵害人的利益之间寻求平衡。作为受害方，防卫人的利益应当大于侵害人的利益，为了防止犯罪分子伤害自己或者他人的生命，防卫人可以采取一切有效措施制止不法侵害。要求防卫行为和侵害行为相称或者基本相适应，实际上是无法做到的。由于不法侵害多数情况下是突然袭击，防卫人在一瞬间很难准确判断侵害行为的性质和强度，在搏斗中也难以从容不迫地选择防卫手段和掌握防卫强度。为了实现防卫的目的，就不能对防卫人的防卫行为要求过于严苛。如果使用的武力过小，不足以制止不法侵害；如果使用的武力相当，只会造成两败俱伤，从而失去了正当防卫的意义；只有防卫行为的强度大于侵害行为的强度，才能有效地制止不法侵害，保障防卫人的人身权利和其他权利。当然，如果遇到的只是轻微的人身伤害，防卫人能用比较轻缓的手段制止不法侵害的，就不应采取过于激烈的方式，甚至将对方杀死，这就明显超过了必要限度，也不符合比例性原则。

考虑到防卫行为的特殊性，在有些案件中，防卫的限度和比例难以掌握。比如丈夫和妻子离婚以后，听到前妻马上要和另外一个人结婚，他感到很气愤。一天，他将前妻骗到一个偏僻的地方，要求她和自己复婚，遭到女方的拒绝。男方恼羞成怒，拿出随身携带的一把用于裁纸的小刀并威胁说：“如果不复婚，就叫你没法再嫁人。”女方在紧急时刻，顺手拿起地上的一块砖头扔向对方，结果击中对方的要害部位，导致男方死亡。根据案情，男方并没有谋杀前妻的故意，而是威胁要毁坏她的容貌，使用的工具也谈不上致命的武器。尽管如此，男方侵害她人人身安全的危险已经显现，女方随手用投砖头的方式进行还击，也是形势所迫，在危急情况下作出的不得已的、本能的反应。这和有准备地使用砖头进行反击还有所不同。虽然防卫行为看似大于侵害行为，甚至造成了侵害人死亡的后果，却是制止不法侵害所采取的适当措施。对于正当防卫的限度和比例，不能以造成损害的大小作数学上的等量对比，而应着眼于案件发生当时的实际情况，防卫的手段和强度是不是能有效地制止不法侵害，而又不使社会上一般人感到过于激烈和强硬。如果人们内心深处的情感，对于某种防卫行为都可以接受，觉得是适度的和恰当的，是不是也可以作为一种参照的标准呢？

对于防卫财产性利益，能否使用致命的武力呢？如果侵害的是轻微的财产性利益，相信大多数人都同意不可以使用致命的武力，除了那些主张权利神圣的极端观点的人（他们认为对侵害者应当寸步不让）。因此，对于在大街上盗窃的小偷，就不应当一律格杀勿论，即便根据当代社会的道德标准，任意杀死一个逃跑中的小偷，也是一种对权利的滥用，甚至会产生一种新的犯罪。但是，如果是为了保护重大的财产性利益，就应当允许使用致命的武力，否则不足以制止不法侵害。当一个人举着火把，要烧毁一座仓库时，当失去理智的人，要炸毁一栋在建的楼房时，就不好说不能使用致命的武力，难道我们就这样眼睁睁地看着重大的财产性利益被毁掉吗？英美国家强调对私有财产的保护，为了防卫住宅，可以使用中等程度以上的武力，如果房屋主人觉得有生命危险，可以杀死不经允许闯进住宅里的人。由于防卫财产性利益，有一个承认侵害人的生命权利的问题，防卫限度和比例关系更难掌握，如何在两者之间保持平衡，是一个难点问题。例如有些放火行为是经过精心策划的，对于可能发生的人员伤亡采取了有效的预防措施，那就没有必要使用致命的武力，如果可以以较小的代价制止放火行为，就没有必要杀死放火的人。

还应当指出，实施防卫的人在主观上应当认识到有人正在发动攻击，而防卫人也是在明知的情况下，故意进行正当防卫的。有人认为，即使行为人不知道有攻击发生，也可以进行防卫，这就有些牵强了。美国《模范刑法典》规定：“如果行为人相信，为了保护自己免受违法暴力行为的侵害，有必要立即使用这样的武力，那么，武力的使用就是正当的。”在一个法律条款中笼统地规定，行为人相信使用武力的必要性就可以进行防卫，可能有点将复杂的问题变得太简单了。有时候行为人的相信并不合理，不法侵害根本没有发生，或者说防卫人主观上存在过失，还能认为是正当防卫吗？如果这种理由可以成立，势必模糊正当防卫和不合理地认识错误之间的界限，真正的事实和假想的事实就没有区别了。按照中国刑法中的观点，对于假想防卫，按照事实错误的规则来处理，如果能够预见，由于疏忽大意没有预见，还是要承担刑事责任的。英美刑法中解决这个问题，恐怕还是要采取中间路线，即行为人有合理的理由相信不法侵害正在发生，虽然后来被证明为认识错误，也可以作为一种抗辩的理由，而不合理的错误具有可谴责性，就不能成为正当防卫的理由。至于什么是合理的相信，应该按照普通人的一般生活经验作为衡量的标准。正当防卫解决的是完全无辜的人和不法侵害人之间的冲突，如果不合理的错误也可以作为一种辩护理由，虽然操作起来比较简单，但却将正当防卫的标准降低了。美国模范刑法典认为人的任何认识错误，即使就像他想象的那样并不存在，都可以成为正当化的理由，这就在错误的道路上走得太远了。