网络谣言认定及治理制度立体化之初探

□吴贵森

随着信息技术的快速发展，信息网络为人们提供了一个全新的表达平台，特别近些年微博、微信等自媒体的崛起，使网络言论自由得到扩张。在网络言论自由扩张的同时，各类滥用网络言论自由的情况也陆续出现，网络谣言便是滥用网络言论自由的情形之一。网络谣言严重扰乱网络秩序，因传播的迅速性和影响的广泛性，给现实社会秩序也造成很大的破坏。它不仅侵害个人、企业和社会团体的利益，在特殊情况下也会侵害国家和社会利益，且涉及的法律关系和具体情形是复杂多样的，在治理上具有艰巨性。因而明确网络谣言侵犯的法益及类型，有针对性地利用法制手段调整，减少制度之间的模糊地带和断层，实现网络谣言的立体化治理，实现网络秩序和社会秩序和谐稳定，成为网络治理和社会管理的一项重要任务。

一、网络谣言的认识

网络谣言与谣言为种属关系，具备谣言的固有特征，但因其以网络为产生传播途径，又异于其它类型的谣言，为有针对性的治理网络谣言，应对其内涵、外延、特点及危害有明确的了解。

（一）网络谣言的内涵及特点

1、网络谣言的内涵

确定网络谣言的内涵要以认识谣言的本质为前提。谣言是指持有特定动机和目的的主体，制造的缺乏事实基础，且通过一定渠道传播的言论。特定动机和目的是指通过制造信息混乱而获利，而其中的利不限于当事者的利得，还包括当事者期待他方的利失，这也表现出谣言行为是一种故意行为。谣言产生的主体可能是社会体系中的任何主体，既可能是个人、企业、社会团体，也可能是处于特殊阶段和时期的某些国家机关。法国结构主义学者弗朗索瓦丝·勒莫说：“谣言是社会环境投射的影子。”①谣言的内容缺乏事实基础指当事者制造和传播的言论存在捏造的成分，根据捏造的方法和程度可分为完全失实、部分失实和曲解事实。一定传播渠道则是强调失实的信息需要通过一定媒介传播出去才可谓谣言，否则不能成立谣言。网络谣言是以传播渠道种差从谣言属概念中剥离出来的具体情形，故网络谣言的内涵则是在传播渠道上对谣言进行限定获得其自身的定义。

这进一步引出了网络谣言的构成。首先，网络谣言构成须造谣者故意；其次，谣言的制造或者散步过程中存在网络渠道；最后，言论内容为事实的捏造。

2、网络谣言的特点

网络谣言的内涵以传播渠道为其限定。这个限定给出的特定含义恰恰包涵了网络谣言区别于其它类型谣言的全部特点。

首先，主体确定困难。信息网络为人们的交流提供了平台，但在这个虚拟平台，人们以网络中替代信息来进行网络交流，导致确定造谣者及其他谣言违法主题的身份有很大困难。即便是在实行网络实名制之后，一些网络群体要么流向其他不需要实名制的自媒体，或者利用网络或者其他渠道搜集来的身份信息来完成对实名制的规避，这样导致实名制也难以固定谣言主体真实身份。如果再在源头上杂合入传统的谣言方式，特别是口头谣言，就更难确定造谣者的身份。

其次，内容多为社会焦点，且具有互动性。网络谣言者为了增加其谣言传播受众者，一般会将其发布的谣言和当下某些公众关注的焦点问题相结合，以便取得更大的关注，达至其非法目的。在网络中，每个人既可以是信息的编辑者或发布者，也可以是信息的接受者。同时，网络谣言借助微博、论坛等互动平台进行传播，吸引更多的人加入与谣言有关事件的信息挖掘活动，使得围绕谣言事件的新闻源越来越广，并进一步吸引更多的人参与讨论，形成一个持续的连锁反应。有些讨论者不满足于只提供信息，还会加入个人情绪和看法，运用自己的思维将谣言进行重新解释和构建，因此很有可能使得信息变异，进一步混淆视听。②

再次，传播速度迅速。网络技术发展使信息的流通可以分秒跨区域，而自媒体的产生在更大程度上方便了信息的传播。自媒体不同于传统网络平台的一点是个体可以作为一个信息源将信息通过自媒体平台作为源内容发给关联个体，特别是人人、微博、微信等自媒体平台可以通过相关链接分享功能分享到“圈子”，而“圈子”成员通过分享就会给其“圈子”里的人发送该信息。自媒体为某些公共人物和网络名人提供了言论空间，而其中具有的评论功能，又为谣言的传播提供了渠道，例如某人在对网络名人的评论中注入评价，该名人的粉丝是可以看得到的，一个转发便可以让知晓者几何倍增加，迅速传播到网络世界的每个角落。在此过程中，传统的传播渠道同时也被网络渠道带动，变得效率。（如家庭成员一人通过自媒体知道谣言内容，即便其他家庭成员不上网，也有很大几率通过交流获知）

又次，负面影响巨大。网络谣言内容为社会焦点，传播速度快，获知谣言的群体人数众多。在网络谣言传播过程中，被蒙骗者的不当评价可能加剧这些谣言的负面影响，如滚雪球般封锁事实的真相，甚至出现“宁信谣言，不信事实”的情况。如果对群体性事件辟谣不及时，容易造成社会恐慌和不稳定，以及催化、加剧群体性事件，造成恶劣的社会影响。典型的例子如，“神木县财政亏空、免费医疗免费教育废止”的谣言在网络传播后，引发了群体性事件，虽然当地政府部门几经辟谣，但是仍不能禁止谣言。

最后，辟谣成本高。网络谣言进入传播渠道后，快速传播，而且传播过程中不断进化，导致节外生枝，辟谣的时候要针对不同的情节开展具体的应对策略，此其一。有时谣言可能在沉寂一段时间后，因某些特殊原因又死灰复燃，使之前的辟谣工作前功尽弃，此其二。网络谣言产生后，引发了群体性事件，在事情发展过程中，可能产生新的谣言，在政府部门对事件处理不当时候，辟谣成了一个长期、复杂的工作，最终也未必能彻底消除公众对事实真相的怀疑。

（二）网络谣言的外延及分类

1、网络谣言的外延

网络谣言除了要明确网络谣言的内涵及特点，还要明确网络谣言的范围，将网络谣言与其它滥用网络言论自由的行为进行区分。

首先，网络谣言区别于网络侮辱和诽谤。网络侮辱和诽谤经过传播便成为网络谣言，但二者仍有区别。从行为构成上看，网络侮辱和诽谤不以散布行为为构成要件，而网络谣言的构成以散布行为为要素。从言论内容上看，网络侮辱和诽谤主要涉及的是对当事者人格利益的攻击，而网络谣言则不限于此，还包括对其它事实的歪曲。从侵害的权益角度看，网络侮辱和诽谤最主要侵犯的是当事者的人格利益，而网络谣言侵犯的利益则是多方面的。

其次，网络谣言区别于网络泄露国家秘密。从侵害的客体来看，网络泄露国家秘密是侵犯国家安全利益，而网络谣言不限于此。从言论内容上看，网络泄露的国家秘密所涉及的是需要保密的真实内容，而网络谣言则是被歪曲的事实，而不管是否属于涉密范畴。

再次，网络谣言区别于网络侵犯隐私和商业秘密。从侵害客体来看，网络隐私涉及的是权利人的私人秘密不受侵犯、生活安宁不被打扰，商业秘密则是指能为经营者带来利得不被披露的相关信息。隐私和商业秘密的内容都是真实的。在受害人的范围上，隐私和商业秘密受害人一般为特定主体，且窄于网络谣言受害人的范围。

最后，除此之外还有其他形式的滥用网络言论自由的行为，需要和网络谣言相区分。区分并非是绝对的，有的时候会出现竞合的问题。即便如此，通过甄别二者竞合的特征可以形成对其救济的合理途径。

2、网络谣言的分类

通过对网络谣言的有益分类，可以根据各类网络谣言的特点，有的放矢地采取治理措施。

以网络谣言的制造和散播主体来划分，可分为某些国家机关的网络谣言，企业和社会团体的网络谣言，自然人的网络谣言。

以网络谣言侵害的利益来划分，可分为侵害私人利益的网络谣言和侵害公共利益 （包含由私人利益上升为公共利益的情况）的谣言。

以网络谣言的目的上来划分，可分为侮辱、诽谤性网络谣言，煽动性网络谣言，牟利性网络谣言，制造恐慌的网络谣言。

（三）网络谣言的危害

人们对本我和本我以外范畴的分析、判断和评价，要依赖在社会交往中获取的信息。网络谣言导致人们获取捏造失实的信息，使获取信息的人有被误导，甚至使其以此采取错误的行动，而这些行动有的时候是私人合法权益、国家管理和社会和谐稳定的要求相悖，对社会造成巨大的危害。笔者通过调研和资料整理，对网络谣言造成的具体损害做了以下总结：

1、危害国家安全

国外反华势力和国内反动分子针对党和国家制造和散播谣言，以煽动性的言辞误导国内公众。一些误信谣言的群众可能成为敌对势力破坏国家和社会稳定的工具。再者，一些对党和国家不满的公民，以发泄情绪为由，对党和国家进行诽谤，扭曲事实，煽动群众，引发针对党政机关的群体性事件和相应的社会混乱。

2、破坏国家机关的公信力

国家之于社会和公民的管理，是以制度为依据，制度能够推行的基础是公民对国家及其机关的信任。只有如此公民才会让渡出权利赋予国家权力，接受管理。某些在其诉求无法得到正当程序解决的人，出于报复或者其它目的，在网络恶意制造国家机关的谣言，形成很坏的影响，有的时候甚至引发群体性事件，导致当事的国家机关被怀疑和误解，并埋下该机关在嗣后的工作中丧失公信力的隐患。

3、造成社会恐慌和混乱

有些谣言提供的信息是与公众日常生活密切相关，它的出现会对公民的日常生活带来很大的不便或者困扰，特别是传播到信息网络后，会迅速引起人们的关注，造成恶劣的影响。例如山西地震谣言致百万人街头“避难”；响水县“爆炸谣言”引发大逃亡4人遇难；2011年因福岛核电站爆炸引发的国内抢盐风波；滴血食物传播艾滋病毒等事件造成了社会的失稳和恐慌。

4、侵犯自然人、企业及社会团体的合法权益

网络谣言有时会成为人身攻击、毁损商誉及团体名誉的手段，对自然人、企业和社会团体造成不好的社会影响，导致其人格利益或财产利益的损失。网络谣言侵害自然人的权益以名誉权为主，谣言制造者通过网络散播不实言论对受害人进行诋毁、污蔑，引致社会对受害人的负面评价，影响受害人的正常工作和生活。商誉是企业的无形资产，是企业在经营过程中依靠产品和服务形成的消费群认可。网络谣言通过对其产品的质量及企业经营进行负面的宣传，进而影响到企业的经营和股票价格，给企业造成巨大的经济损失。社会团体是以公益性或非盈利之他类性为目的的非政府组织，通过自治性分担了一些社会事务。社会团体在遭受网络谣言攻击后，会让公众对其产生不信任，导致其工作无法顺利展开，其职责内的事务履行受到严重影响。

二、网络谣言治理的制度现状

网络谣言为谣言一种，治理谣言的法律规范亦可作为治理网络谣言的依据，但网络谣言的特殊性，又为这些制度的适用提供了新的挑战，所以在研究网络谣言的治理时，要明确先行规制网络谣言的制度及其存在的问题。

（一）网络谣言治理的现有制度

网络谣言是造谣者达到其目的的一种手段，其间涉及谣言制造者，谣言传播者，信息网络提供者，都可能因其参与谣言事实，受到法律的规制。同时不同网络谣言损害法益的类型也不尽相同，所涉的法律规定也千差万别。因而需要对可作为网络谣言治理的法律规定进行梳理。

首先，在宪法层面，我国《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。”其明确了网络谣言的宪法基础，为规制网络谣言下位法的制定和实施提供了基础。

其次，在民法层面，我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”；《侵权法》第三十六条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”而《侵权法》关于侵权责任的一般性规定也是治理网络谣言侵权的重要民事依据。

再次，在行政法层面，我国《治安管理处罚法》第25条规定：“散布谣言，谎报险情、警情故意扰乱公共秩序，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”，以行政处罚的手段对上升为影响社会秩序的网络谣言规制提供了适用规范。其第26条关于其他寻衅滋事的规定亦可作为适用依据。再者，关于某些行业或者主体有特殊管理规定的，也是可作为规制网络谣言的依据。

最后，在刑法层面，我国《刑法》第105条第二款规定：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利；首要分子或罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的。处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”第246条第一款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第291条第二款规定：“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”这为网络谣言的规制提供了充分的刑事法依据。2013年9月最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中大部分内容涉及对网络谣言的规制，并明确了入刑的构成要件，较刑法的规定更为明确，具有针对性。

除了上述的法律规定外，《全国人大常委会关于维护信息网络安全的决定》、《信息网络信息服务管理办法》 对网络谣言的治理也作出了相应的规定。

（二）治理网络谣言法律制度适用过程中的问题

网络谣言因其内容、侵害的对象、影响程度不同，致其侵害的法益也不尽相同，这也是关于网络谣言治理可依据规定多样性的主要原因。多样性规定是以保护不同法益为核心和出发点，提供最适当的法律保障。由于其侧重点是具体法益的保护，而不同法益之间及相同法益不同程度之间的差别，容易产生对网络谣言治理的误区，难免会出现对网络谣言和正常网络言论自由边界及制度适用的认识和技术问题。

1、网络言论自由与网络谣言的界限不清

言论自由是宪法赋予公民的权利，其内涵为公民按照自己意愿在法律允许的范围内自由地发表言论以及听取他人表述的自由。网络言论自由作为言论自由的一种，除了具备言论自由传统的价值外，还有其固有的三方面价值：信息网络中信息的交互性、及时性、全球性，打破了传统大众新闻媒体对权威话语权的垄断，信息自由传播和自由表达真正得以实现；有利于文化的传播和教育的开展，促进了科学的发展和对真理的探索；让人们把生活中的不满情绪宣泄出来，缓解人们的压力，减轻痛苦，输导社会矛盾，让人们身心得到愉悦，获得某种趣味和享受。③也正是如此，在认定网络谣言过程中，要明确网络谣言与言论自由的界限，避免不当地限制网络言论自由。一般而言，侵犯私益的网络谣言比较好认定，但侵犯公益的网络谣言在认定上确实有一定难度。究其原因，被侵犯的私益是具体的，且私法对于网络谣言的调整手段为补偿性，不会存在人身限制之类的惩戒，而公益被侵犯相对泛化，有很大的判断弹性，且一旦认定则有很大可能收到行政处罚或者刑事处罚。以《解释》为例，其是对网络谣言犯罪构成之客观方面进行解释，在表述上未能根据网络谣言的特点给出明确的判断依据，特别是“公共秩序混乱”、“诽谤多人，造成恶劣的社会影响”，给出了很大判定空间，而未能提供一个言论自由与网络谣言的明确分界点。《解释》较刑法或相应刑事规范或行政处罚规范而言，是专门针对网络谣言所设适用刑法的司法解释。由此可知，那些立法时并未考虑到网络谣言的治理的特殊性的法律规范，在网络言论自由和网络谣言的界限划分是相当模糊的。

2、私益上升为公益的尺度把握存在问题

如前文所述，网络谣言侵害的客体既包括私人利益，也包括公共利益。对网络谣言侵害的私人利益一般通过民法来救济，但在网络谣言侵害私人利益影响到社会公益之时，便需在民事救济基础之上纳入行政及刑事的救济，才能对网络谣言侵害的各方面利益进行全面的保护。这又引出，在网络谣言侵害客体起初为私益时，要确定私益保护上升为公益保护的度，保证网络谣言的救济恰到好处，不罔纵，更不能过苛。因而对私益上升为公益的临界点的把握，是运用制度治理网络谣言的基础。

3、网络谣言违法主体的认定难度较大

参与网络谣言制造和传播的主体可以分为三类：网络谣言制造者、网络谣言传播者和信息网络管理者。网络谣言制造者又可分为源头谣言制造者和嗣后谣言制造者。在认定源头谣言制造者的时候，只要其符合法律规定之条件便可依据相应的法律，采取相应的措施。嗣后谣言制造者又有谣言传播者的身份特点，与一般谣言传播者不同，其在传播的同时对源谣言或者前谣言进行加工改造，当然改造的情况也是有多样的，如直接修改内容传播，评论，转发留言等，如何对嗣后谣言制造者进行认定及规制成为难点。再者，网络平台的虚拟性，导致确定谣言制造者也存在难度，即便是在网络实名制的情况下，亦然会有规避措施。从狭义角度看，网络谣言传播者是指将谣言不改变内容，以一定方式在信息网络中转发的人。对这类群体，是否应该苛以责任，如何苛以责任，在法律上并没有明确规定。信息网络管理者对于网络具有管理职责，但是要求管理者为自己没有严格把关网络消息造成的严重后果负刑事责任则是不可思议的。值得讨论的是，如果受害人已经提供了初步证据证明发布的消息为虚假消息，此时信息网络管理者不予以理睬，导致事件的严重化，能否予以规制？④

4、网络谣言苛责在制度间衔接复杂

治理网络谣言制度不独民事、行政、刑事三者之一，因情势特殊、复杂会出现并用的情况，而在并用的情况下经常会出现适用的问题和障碍，对侵害人的违法行为和责任承担的认定造成不便。

对于侵害私益的网络谣言，因符合刑法犯罪构成之规定，可以通过刑事手段一并规制，其中还涉及到对受害人赔偿问题。尽管刑法第36条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”，但在实际操作中未必公允。假设一起网络谣言案件涉及对某公民的诽谤，因符合《解释》第2条之规定被转发500次可以入罪，同时该案除造谣者外还有有过错的谣言传播者和存在过失的网络服务提供者，但此二者不符合刑事入罪之构成，但却符合民事上侵权之要件，出现了制度交叉问题。由于不存在共同故意，则造谣者和谣言传播者之间为无意思联络之共同侵权，但是在责任承担上侵权法根据各行为是否足以造成全部损害，来区分连带责任和按份责任，但法律上并未提供明确的规定，若假设其承担按份责任，因损害之不可分，如何确定刑事上判处赔偿损失与民事上的损害赔偿之间的关系，制度适用时的技术难点。至于网络服务提供者也面临该类问题，《侵权法》第36条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这里对网络服务提供者与网络谣言制造者及侵权传播者的责任明确为连带责任，但依旧无法与刑事上判处的赔偿损失相衔接，在责任的分配上只能采取相对模糊的方式来解决。

国家机关发布信息有误也会导致的网络谣言。国家机关发布错误的官方信息，往往会成为网络谣言的基础性材料。正因如此，以错误官方信息离谱或者夸大的加工后，形成对社会秩序和国家安全又危害的网络谣言，因国家机关的错误信息为诱因，该如何分配责任，对谣言制造者该如何归咎责任，是治安处罚，还是按条入罪，法律上并没有细致的分责规定。同样，新闻媒体因非故意的错误报道，引起谣言的产生和传播，造成私益或者公益的损害，那在认定其责任时，该如何甄别其与谣言制造者的责任，并采取适当的责任追究，也是难点。

三、构建治理网络谣言有机立体化的制度体系

网络谣言的治理要依法治为核心。如前文所述，规范网络谣言的法律规定很多，但因对网络谣言的规定仅立足于各部法律本身，其中夹和私益、公益及不同类别的公益，而忽视与其它相关法律规定的配合，导致网络谣言在治理过程中出现的种种问题，给司法人员造成了不小的困惑。故为做好各部法律之间的无缝衔接，以立体化、有机的方式整合各部法律，才能更好地治理网络谣言，有必要形成治理网络谣言法律衔接的一般认识规则。

（一）根据网络言论自由等级划分各级网络谣言

要促使网络谣言治理制度立体化，就必须要明确网络言论自由的私益与公益范围，及在各部门法之间的范围，以此划分网络谣言类别，归入适当的部门法进行调整，并在多类别的情况下协调各部门法有机调整。

从权益保护的角度看，民法保护私人民事权益，当超越民事权益外的公共利益遭遇到损害，则其因不足以保护被侵害的对象，需要上升至行政法的层面，以此最后以刑法作为最后之规制依据。网络谣言侵害民事权益时，可能因情节严重引起公共利益方面的损害。故在划分网络言论自由的界限与部门法规制的网络谣言界限划分上，要分别进行分析。分析前的一个前提须有两方面假设，以刑事惩罚为网络自由彻底否定，网络言论自由采广义之学理定义。首先，不进入规制的网络言论可以定义为合法的网络言论自由；其次，对仅涉民事权益而未上升到对公共利益侵害的网络言论定义为公益容忍的网络言论自由；再次，对侵害了民事权益，又侵害了行政法所保护的公益，但严重程度未至于刑事保护的网络言论，定义为刑事公益所容忍的网络言论自由；最后对侵害刑事公益的网络言论则定义为完全被否定的网络言论自由。在不涉及私益侵害的网络谣言，对网络自由的划分则是省去了公益容忍的网络言论自由，而保留合法的网络言论自由，刑事公益容忍的网络言论自由和完全被否定的言论自由。以此为基础将网络谣言进行层级划分。

第一层级是合法网络言论自由与公益所容忍网络言论自由确定。单纯私益情形下的网络谣言。这要求对受害人的身份进行认定，确认是否为公众人物。公众人物因其特殊身份，难免因某些行为遭致社会的评价，评价自然会有不实的情况，但不能以此对所有不实的情况皆认定为网络谣言，否则将会对网络言论自由作用的发挥带来巨大的损害，故此处可借鉴美国的定义型衡量方式。定义衡量方式包括两部分：一是，原告身份之确认；其次，是否符合真实恶意原则（actualmalicerule）。美国联邦最高法院提出actualmalice的概念，认为包括withknowledgethatitwasfalse （明知其不实）及with reckless disregard of whetheritwasfalseornot（轻率不顾其真实与否）。⑤只有符合这两方面要件，才构成对公众人物谣言成立，开启网络言论谣言治理的起点。对于私人民事权益的保护，主观构成仍采一般侵权上之过错要件，侵害行为上排除可容忍戏谑（友人间善意玩笑，嬉闹）、意见性表述中可容忍的不合理因素（提供意见存在一定问题，可能由此逆推出关于当事人不实信息）等除外情况。

第二层级是刑事公益容忍的网络言论自由对应的网络谣言的认定。这类网络谣言涉及两类，一是由私益侵害上升为公益侵害，再一便是直接无涉私益直接涉及公益的侵害。由于这些公益尚不至于打破刑法谦抑性，故由行政法来调整。行政法中规制这部分的网络谣言的法律主要为《治安管理处罚法》。《治安管理处罚法》第25条第一款和26条第四款规定都可作为规制网络谣言的法律依据。在由私益上升为公益方面，仍要区分公众人物和一般私人。介于公众人物的公共性，关于其的谣言从产生便是对公益的侵害 （同时对公众人物的私益也侵犯，二者同时产生），故在网络谣言认定上也定义衡量方式，只要是公众人物凡符合真实恶意的条件便可认为侵害公益，便可在行政法规制范围内进行规制。至于一般私人利益如何上升为公益，在条件构成上除了侵害对象外都已经既定。对此可从两方面来认定，一是民事救济手段不足以救济被网络谣言侵害当事人的权益；二是造成既有公共秩序的混乱。民事手段不足以救济，体现为赔礼道歉、消除影响及损害赔偿仍不足以弥补网络谣言带来的负面影响。在不涉及私人权益的情况下，行政救济是其规制网络谣言的开始，如同公众人物之情况，因涉及对网络言论自由民主监督价值和公民宪法权利的尊重，应同样采取真实恶意原则来对待，只要符合便可采取行政救济手段。

第三层级是完全被否定的网络言论自由对应的网络谣言的认定。因网络谣言严重侵害了公共利益，以致依靠行政处罚不足以规制该行为，故此时为网络言论自由之谣言是被彻底否定的。由于纳入刑法调整，故在认定上要有明确的法律依据，保证罪刑法定原则不被破坏，这是对立法的要求。但是在规定具体的情形之外，以抽象用语给出范围，则还需要司法适用过程中作出适当解释。《解释》中第三条之规定便是过于抽象，在适用该条规定时便须作出客观的解释。网络谣言因涉及网络言论自由，在规定无法明确时，应尽量保证不超越刑法对传统谣言的规制范围。这是因为传统谣言的损害和影响，一般不会比于网络流传的谣言危害大，此也避免用刑过度造成网络言论自由不必要的限制。然而，当无法以传统谣言的刑法规定比照适用，只要法律规定本身可以容纳的，完全作出不利于被告的解释。⑥

通过划分层级，明确民、行、刑三法在治理网络谣言中的界限与分工，为网络谣言制度的立体化治理奠定基础。

（二）网络谣言违法主体的区别化认定

治理网络谣言的关键点之一便是对网络谣言违法主体进行认定。由于网络谣言牵扯法的主体具有复杂性，所以在违法主体认定时，有区别地对待，包括同一部门法和不同部门法中的认定要有机结合起来。

对于源头网络谣言制造者和嗣后谣言制造者认定为违法行为人是不存在争议的。但嗣后谣言制造者与单纯谣言传播者要进行区别。嗣后谣言者在传播过程中将前手谣言，进行一定改造，导致谣言的内容上进行扩张且造成的损害增加。单纯的谣言传播者则是指未增加内容或增加内容为造成损害，如一般转载的评论中，提及自己的对内容的看法和评论，其涉及谣言的内容仅为源谣言范围的表述，而未增加新的内容或对源谣言进行确认性表述。单纯谣言传播者是否作为网络谣言违法主体，要谨慎处理，分情况讨论。在民事方面未就网络谣言造成的侵害权益类型之责任主体认定作特殊规定，故对那些故意或者存在过失的网络谣言传播者，定义为违法主体并无问题，但认定是否有过失则有重要意义。单纯的网络谣言传播者是否存在过失，要看谣言的内容是否通过一般注意义务之履行便可辨别，以及传谣者是否与被害对象有关系交集，以此作为判断依据。在行政法和刑法上，因涉及公益侵害，责任形式为惩戒性的，故在主体认定标准上以法定为准，从现有法律规定看，除负有特殊义务制主体以过失论，一般以故意主观构成要件。网络服务提供者定义为网络谣言违法主体，在民事责任承担上已由《侵权法》确认；在行政法领域，则其经营行为违反行政管理上的规定，则依法接受处罚；刑事领域仅在符合单位犯罪要件时，才能作为网络谣言的刑事违法主体。

（三）网络谣言法律责任承担的制度分工

网络谣言发生后，损害依然产生，需要通过法律对侵害人进行归责，通过责任的承担，来救济受损害的对象。网络因其侵害的对象不同，则调整的法律及具体的规定也不同，责任的归责原则和内容存在较大差异。故要想建立网络谣言治理制度之立体体系，则需要理清责任的形态，明确它们的分工。一部分是仅侵害私益的网络谣言归责，另一部分则是由私益上升为公益保护的网络谣言归责，还有一部分是涉及行政责任与刑事责任的划分。因行政责任与刑事责任承担的牵连关系在前文以作论述，在后便不重述，仅就纯私益规则及私益上升公益后规则的衔接办法进行讨论。

1、侵害私益的网络谣言要明确责任

网络谣言侵害的私益为民法调整的对象，责任的认定和分配以民事规范为依据。网络谣言违法主体可能有多个，故在责任的认定上要区分共同侵权行为和非共同侵权行为的责任分配。若网络谣言的违法主体构成共同侵权，则其根据《侵权法》第八条规定承担连带责任，在承担责任后依据第十三条、十四条进行内部的追偿。

在非共同侵权的情况下，情况需进一步细分。首先，嗣后谣言者造成之损害无法与源谣言者造成的损害的责任划分。由于二者不存在意思联络不构成共同故意，二者网络谣言行为，分别为独立的侵权行为，但损害相同，且损害事实上是不可分。笔者认为，尽管嗣后谣言制造者谣言的内容取自源谣言制造者的谣言，但其谣言足以产生对受害人权益之独立损害，再者源谣言对嗣后谣言制造者扩大的损害，因属于谣言传播过程中必然之过程，故应认定此二者行为皆可以造成全部之损害，而适用《侵权法》第十一条。但是当嗣后网络谣言制造者仅取源谣言内容为其谣言之一部分，其嗣后制造的网络谣言对受害人造成损害应认为是独立于源谣言损害之外的新损害，则二者各自为其造成的损害承担责任，按民事侵权一般责任承担即可。其次，网络谣言传播者因符合侵权要件而应承担责任。网络谣言传播者其侵权行为在内容上依赖网络谣言制造者，且损害同一，但因为主观上缺乏意思联络，故不成立共同侵权。尽管如此，但完全适用《侵权法》第八条、十三条、十四条规定不妥，在故意的情况下，可以认定适用此三条，而过失情况下，笔者认为可以比照《侵权法》三十七条类推适用补充责任。

2、上升为公益后的规则责任要完成衔接

当私益受到的引发公益的损害，网络谣言违法主体要承担的责任就不仅为民事、可能有行政责任和刑事责任。首先，民事责任主体与行政责任主体、刑事责任主体不一致时责任衔接。这种不一致的产生最主要是在非共同侵害情况下，网络谣言中的部分违法主体因符合行政处罚条件或者构成犯罪受到相关部门法的规则，而其它主体在认定上是否一同进入则要做出区分。网络谣言传播者，除非恶意且造成重大损害，不应按照谣言制造者的苛惩程度来制裁。网络服务提供者也是如此，但其若过失引起行政法特殊规定对其制裁，则认为不在此限判断。其次，《刑法》 第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”假设人民法院在刑事判决中做出了被告人赔偿损失的判决，嗣后仍然可以依据《侵权法》关于连带责任之规定进行追偿，其他侵权主体并不以无罪而免除赔偿责任。当受害人对其他主体进行起诉时，后判决的数额分担大于刑事判决要求被告承担的损失，则仍可由承担责任之主体向被告要求追偿合适之份额，其依据为《侵权法》第四条。行政责任与民事责任在此方面的衔接亦是如此。最后，民事经过判决违法主体承担连带责任，其他未入罪违法主体已经就损害做出赔偿，被告人因此负有对其他主体负有债务，是否可认为被告人符合《刑法》第六十一条规定而认定为从轻处罚的情节。笔者认为此处可以适用，一方面是刑法谦抑性的体现，另一方面确实在经济上赔偿了受害人的损失，只不过是以增加侵害人债务的形式来完成。

注释：

①［法］弗朗索瓦丝·勒莫：《黑寡妇：谣言的示意及传播》，唐家龙译，商务印书馆1999版，第14页。

②田锋：《浅析网络谣言的传播效应与对策》，《采写编》2012年第3期。

③蔡洁：《信息网络上的言论自由与隐私权保护》，《宪法理论与问题研究》(第二辑)。

④陈小彪，佘杰新：《网络谣言刑法治理的基本立场》，《吉首大学学报》2014年第1期。

⑤王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年第1版，第323页。

⑥陈兴良：《判例刑法学研究》，中国人民法学出版社2009年5月，第39页。