平潭综合实验区特殊立法权的实现路径

郑清贤 陈广益

(1. 福建省涉台法律研究中心， 福建福州 350003； 2. 湖南长沙开福区人民检察院， 湖南长沙 410008)



平潭综合实验区特殊立法权的实现路径

郑清贤1陈广益2

(1. 福建省涉台法律研究中心， 福建福州 350003； 2. 湖南长沙开福区人民检察院， 湖南长沙 410008)

平潭综合实验区开放开发特殊立法权是平潭综合实验区开放开发顺利推进、早日实现预期目标的重要保证。平潭综合实验区开放开发特殊立法权的实现有赖于切实可行的路径设计。为此，在详细分析平潭综合实验区开放开发争取特殊立法权必要性的基础上，对实现路径提出具体设想，并设计出操作性强的推动方案。

平潭综合实验区； 开放开发； 特殊立法权； 授权立法

一、引言

自2011年起，来自福建省的全国人大代表、政协委员多次在全国两会上提案，建议全国人大常委会就平潭综合实验区(以下简称实验区)开放开发授予福建省人大常委会特殊立法权。但是，该问题的讨论更多的来自实务部门的呼吁，理论界至今未展开深入探讨，也无法为中央决策提供必需的理论参考。只有从理论层面对争取实验区开放开发特殊立法权问题进行全面、系统的研究，具体分析其可能牵涉到的各种关系，充分阐述其必要性，透彻论证其可行性，详细提供各种可能方案及其利弊，才能为实验区开放开发争取特殊立法权工作提供思路清晰、说服力强的指导。本文试着从理论角度对实验区开放开发争取特殊立法权的必要性、实现路径、启动方案等内容进行探讨，希望能够厘清前述问题，有益于实验区开放开发争取特殊立法权的推进，同时希望抛砖引玉，激起理论界对该问题的关注，推动实验区开放开发争取特殊立法权工作尽快取得实效。

二、实验区争取特殊立法权的缘由

(一)授权立法概述

所谓授权立法，就是指一个立法主体将自己享有的立法权授予另一个能够承担立法责任的机关，该机关根据授权要求所进行的立法活动。[1]授权立法的类型包括自主性的授权立法,自主性的授权立法，意味着受权主体在一定的事项范围和时间范围内，可以较为自主地立法。[2]授权立法制度基本要素有：授权立法的主体(授权和受权主体)资格、授权立法的事项范围、授权立法的程序、授权立法的方式等。

授权立法的作用有诸多表现，其中之一体现为：授权立法可以弥补现行立法体制的不足，可以在保持现行立法体制不发生重大或根本变化的情况下，对其作适应情况需要的局部性的调整，进一步完善现行立法体制尤其是立法权限的划分体制。另外，授权立法也有利于积累立法经验，可以为制定更成熟、更稳定的法律准备条件。

(二)授权立法是获得实验区开放开发特殊立法权的有效途径

深圳经济特区发展的成功经验表明，要实现超常规发展，授权立法是有效途径。为了保证经济特区建设的顺利进行,促进经济特区的发展壮大,第五届全国人民代表大会常务委员会于1981年11月26日，通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》。1992年以前,广东省人民代表大会及其常务委员会根据该授权,为深圳经济特区共制定了19部法规。尽管这些法规对深圳经济特区的建设和发展起着一定的保障和促进作用,但随着深圳经济特区的迅速发展,改革开放、经济建设、城市管理等众多方面需要更多的立法，予以规范、引导和促进,而国家和广东省在这一时期的立法，远远不能适应和满足深圳经济特区的实际需要。为解决立法的严重滞后问题, 1988年1月，深圳市向国家提交了《关于请求全国人大常委会授予深圳市人民政府制定深圳经济特区行政法规的权力的报告》[3]，积极争取授权立法，并于1992年成功获得了可以突破与法律、行政法规“不相抵触”的立法授权。之后，深圳市人大及其常委会从特区实际情况出发,适度突破国家法律、法规的某些条款,在法规中规定特殊政策、变通规定和灵活措施,以利于特区在进一步改革开放中进行探索和试验。[4]从而为本地区的改革开放赢得了宽松的法制环境，极大地推动了本地的经济社会发展。[5]使得深圳能够在我国改革开放过程中始终“勇立潮头”，并从昔日的小渔村迅速发展成为国际化大都市，多项经济社会发展指标在全国居于前列。

厦门经济特区的发展，同样证明了获得授权立法对于推动发展的重要性。厦门经济特区是我国最早建立的经济特区之一,也是国务院批准可以实施自由港某些政策和进行城市经济体制综合改革的特区。[6]自1994年获得全国人大常委会授予立法权之后,厦门市人大及市政府通过制定和颁布一系列法规和规章,推动并加快市场经济体制建设,规范行政执法,完善投资环境,促进城市建设,严格城市管理,强化社会治安综合治理。不仅实现了创建全国卫生城市的目标,而且极大地增强了厦门对外资的吸引力,使厦门经济特区的经济社会面貌发生了翻天覆地的变化。[7]

根据《平潭综合实验区总体发展规划》(以下简称《总体发展规划》)的设想，平潭综合实验区(以下简称实验区)开放开发必须通过改革现行的经济、社会、行政管理等方面的体制机制，创新海峡两岸合作模式，开展两岸同胞共同管理的实践，摸索两岸同胞融合的路径，达致建成两岸同胞共同家园。但是，实验区却面临全新的时代背景：中国特色社会主义法律体系已经形成且日趋完善，政治、经济、文化、社会等领域都基本有法可依，法律法规不仅层次丰富，而且具备相当的规模和体量。面对这种情况，实验区开放开发的推进，势必需要以突破现行法律法规的部分规定为前提。但是，在强调改革与法同行的时代氛围下，突破现行法律法规的部分规定同样必须有相应的法律依据。为此，自2012年底起，全国人大常委会相继作出了一系列授权决定，暂停部分法律在部分地区实施，以支持和推动全面深化改革。

相较于全国其它地区的深化改革，实验区开放开发更具特殊性，如果全国人大及其常委会能就实验区开放开发相关事宜作出授权立法决定，则确保实验区开放开发顺利推进的特殊立法权自然因之而获得。制约实验区开放开发推进的法制“枷锁”将不复存在，实验区改革创新的制度空间会得以拓展，实验区开放开发的进程必将加快，实现《总体发展规划》所设定目标的可能性则极大增加。

三、实验区争取特殊立法权的必要性

(一)推动综合实验需要争取特殊立法权

为实践《总体发展规划》所设定的发展定位之一——体制机制改革创新的示范区，实验区必须创新经济、社会、行政管理等方面的体制机制，开展涵盖政治、经济、社会、文化等各个领域的综合实验。实验的过程就是制度创新的过程，这意味着实验区开放开发的推进，必须建立在对现行法规所确立的制度进行修改和补充之上。但是，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求重大改革做到于法有据，习近平总书记也多次强调，要发挥法治对改革的引领和推动作用，确保改革在法治轨道上有序推进。为保障实验区在进行综合实验中所作出的制度创新能够顺利落地、切实施行，则特殊立法权的获得，并通过特殊立法权的行使，以营造宽松的制度环境，明显是不可或缺的。

(二)推动两岸民众融合需要争取特殊立法权

按照《总体发展规划》的设定，实验区的目标是建成“两岸人民共同家园”、实现两岸民众的融合。而两岸民众的融合，必须以两岸民众享有同等待遇、承担同等义务为前提。但是，当前两岸民众在大陆范围内实际上享受着差别待遇，履行着非同等的义务。具体表现为：在经贸领域，台胞实际上享有“超国民待遇”；在社会领域，台胞享受的待遇逐渐等同居民待遇；在政治领域，台胞基本无法行使其政治权利。义务方面，《中华人民共和国宪法》所规定的公民基本义务，除了依法纳税义务外，其他的义务(如遵守宪法、维护国家统一和民族团结、服兵役等)在一定程度上处于无需在大陆的台湾地区居民承担的状态。基于这种享有权利和承担义务不对等的现状，意味着实验区在开放开发过程中,必须直面现行立法中有关两岸民众待遇规定差异的问题，根据促进两岸人民共同家园建设的实际需要，进行补充或者修改，从制度层面消除阻碍两岸民众融合的障碍，构建两岸民众待遇同等化的制度，营造有利于两岸民众融合的环境。

但是，根据《立法法》第七十二条第一款的规定，省级人大及其常委会只能遵循不抵触原则，所制定的地方性法规必须坚持维护法制统一原则，不得出现与宪法、法律、行政法规规定相抵触的内容。[8]由此，福建省人大及其常委会所具备的立法权限无法创建实验区建设“两岸人民共同家园”所需的制度，无法满足实践需求，不足以引领和保障“两岸人民共同家园” 的建设。

深圳通过法制创新促进经济特区发展的成功经验,对破解这一困局提供了可资借鉴的经验。深圳所获得的特区立法权，使得深圳市人大及其常委会可以在遵守宪法的规定及法律和行政法规的基本原则的前提下,从特区实际情况出发，对上位法作出变通性的规定,其所制定出来的经济特区法规具有实验性，打破了我国长期以来实行的以全国性立法为主,地方性立法不得与之相抵触的“一体化”立法模式。[9]据统计，至2008年，在深圳市所制定的经济特区法规中, 大约 1/3 是在国家或地方立法没有先例的情况下先行制定的, 1/3 是根据深圳的实际情况, 对法律和行政法规作出变通规定的。[10]

要改变上文提到的两岸民众待遇差异状况，构建两岸民众待遇同等化的制度环境，实现两岸民众的真正融合，势必要在某些方面、某种程度上突破国家现行法律、行政法规的规定，实现两岸民众待遇的同等化，搭建两岸制度衔接的特殊区域。但是，根据《立法法》第七十二条第一款的规定，省级人大及其常委会只能遵循不抵触原则，所制定的地方性法规的内容不得出现与宪法、法律、行政法规的规定相抵触。由此，福建省现行法定的地方立法权限无法满足实验区建设“两岸人民共同家园”所需制度的要求，而且在现行法定的普通地方立法权限范围内，这二者的背离显然无法调和。这意味着，仅依靠福建省人大及其常委会所拥有的地方立法权限，实验区推动两岸民众融合的实践将处处“碰壁”、寸步难行。要想打破这一局面，唯一可行的办法就是：全国人大或其常委会作出实验区开放开发可以突破与现行法律、行政法规“不相抵触”的立法授权决定。在其基础上，福建省人大及其常委会才可以补齐地方立法权限的“短板”，进而设计出推动两岸民众待遇同等化的制度，保障台湾地区居民依据宪法所享有的各项权利能够真正得以落实，所需承担的义务也与实验区居民没有差别，进而引领两岸民众在实验区开放开发的实践中实现融合，共同为实验区这一家园打拼。

(三)营造宽松的改革创新环境需要争取特殊立法权

平潭综合实验区的性质应当是在福建省设立的，对既定两岸战略、方针和政策进行综合性实践，并在此基础上总结实施经验、创新实施模式，以实现构建科学的实施制度目标的国家级试点。[11]制度和政策上的优势，是实验区赖以存在并区别于大陆其他行政区域的基础。试点，蕴含着“试错”的意味,“错”，则意味着有人必须承担责任。具体到实验区，一旦其开放开发出现“错”的情况或者结果，责任承担人必然只能是实验区开放开发的具体推动者和操盘手，也就是那些为实验区发展日夜操劳、不但劳力还劳心的改革者。由此，他们的创新激情难免会因顾虑而抑制，不求有功但求无过的心态必然滋生。但是，《总体发展规划》所设定的发展目标和时限要求，及两岸和平发展的契机却不容许上述情况存在。在现行立法中，责任追究制度已经形成体系，且内容日益严密，涵盖刑事和行政责任方面，数量上也相当可观，此外还有党纪政纪的规范。在此情况下，为了避免有些实验区建设者尤其是实验区管委会工作人员打着“依法办事”的旗号行“懒政”之实，并防止实验区建设者、改革者经常自嘲的“先行先死”情况变为现实。因此，有必要创新责任追究制度，构建确保对出于公心而进行的探索中出现的错误给予足够包容的制度，推动营造鼓励改革、允许敢闯敢拼的氛围，这同样需要特殊立法权的介入才有望实现。

四、实验区开放开发特殊立法权的实现路径

(一)授权主体

根据国务院新闻办2011年发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书，中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分。[12]当前，在实验区适用的立法，具体包括法律、行政法规、地方性法规。另依据2013年出台的《福建省人民代表大会常务委员会关于加快推进平潭综合实验区开放开发的决定》的规定，福建省人大常委会已经从制度层面上同意,就福建省地方性法规在实验区的适用问题作出特殊规定，意味着福建省人大常委会将会对其制定的地方性法规中，与实验区开放开发不相适宜的规定作出特殊处理，以推动实验区开放开发。基于此，梳理实验区开放开发推进的实践，可以发现制约实验区开放开发创新体制机制和推动两岸人民共同家园构建的法制障碍，主要集中于两个层次三个法律位阶的规定：一是行政法规，二是法律，这一层次又包括两种：全国人大常委会制定的法律和全国人大制定的基本法律。因此，从应然状态上，可以作为实验区开放开发事宜特殊立法权授权的主体有三个：国务院、全国人大常委会和全国人大。

依据《立法法》第九条[13]和第六十五条第二款[14]的规定，行政法规既含有现行法律尚未作出规定的内容，又包括那些属于国务院行政管理职权的内容。在以往的授权立法实践中，各地普遍重视向全国人大及其常委会争取授权，但往往忽略了向国务院申请可以突破行政法规的权限。而实验区开放开发的部分内容是进行行政管理方面的体制机制创新，服务新时期全国的深化改革。因此，有关实验区争取立法授权除了向全国人大及其常委会争取立法授权外，也应重视向国务院申请授权，争取国务院同意在实验区范围内，对行政法规中有关政府管理职权规定的调整或停止适用，以便于推进行政管理体制机制创新。同时，依据《立法法》第七条的规定，并参考自2012年以来一系列有关授权立法的实践，可以推知全国人大基本上不会作出授权立法决定。相反，由全国人大常委会作为授权立法主体并作出授权立法决定的概率倒是更大，而且全国人大常委会所作出的授权立法决定内容可以对法律(包括基本法律)的部分内容进行修改或补充，由此基本可以满足破解实验区开放开发所面临的法制障碍之需。

故笔者建议，可以将全国人大常委会和国务院作为争取实验区开放开发立法授权事宜的主体，其中，向国务院争取的立法权限，以调整行政法规中有关行政管理职责的规定为主，向全国人大常委会争取的立法权限，则以调整或停止适用政治、经济、文化、生态保护、社会管理等方面的规定为主。

(二)受权主体

从建国以来的授权立法实践看,我国存在四种类型的特别授权立法,一是全国人大授予其常务委员会的授权立法,这种授权立法存在于1982年宪法公布之前,那时全国人大常委会尚不享有国家立法权。1982年宪法确定全国人大常委会具有国家立法权后,这种授权立法便不复存在。二是全国人大授予国务院的授权立法,如1985年全国人大授权国务院在必要时，对有关经济体制改革和对外开放工作中的问题制定暂行规定和条例,就属于这一类型。三是全国人大常委会授予某些地方权力机关的授权立法,如1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区各项单行经济法规即属此类。四是全国人大或人大常委会授予经济特区权力机关和人民政府的授权立法。[15]相应地，授权立法的受权主体分别为：全国人大常委会、国务院、省级人大及其常委会、经济特区所在地市级人大及其常委会和人民政府。另一方面，实验区开放开发仍然只是中央支持下的地方实践，其实际操作主要还得依靠福建本省，更多的还是属于地方事务。[16]而依据《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》的规定，地方有权立法的主体仅限为省级人大及其常委会、设区的市人大及其常委会、自治州人大及其常委会、自治县的人大。虽然实验区的法律地位至今尚不明确，但其肯定不是民族自治地区，也不是设区的市，其目前不符合设立一级国家权力机关——人大的要求，更不可能设立人大常委会。但实践中实验区管委会已被明确为福建省政府的派出机构，且得到《福建省人民代表大会常务委员会关于加快推进平潭综合实验区开放开发的决定》的确认，福建省人大常委会也在实验区设有派出机构——实验区人大工委。因此笔者建议，实验区开放开发特殊立法权的受权主体以福建省人大及其常委会为宜。

(三)授权内容

实验区是两岸开展区域合作的实践地和试验田。实验区构建两岸人民共同家园的实践，旨在打破两岸当前以经济要素合作为主的合作方式，摆脱以经贸合作为主的合作局面，跨越在商言商的合作思维，摸索两岸合作的新模式，拓展两岸合作领域，提升合作层次，深化合作程度，进而积累两岸民众融合的经验。实验区开放开发的有些内容，现行法律、行政法规虽已作规范，但或存在不相适应的内容，或完全不能兼容，以致于构成制度障碍。有些内容，现行法律、行政法规则处于缺位状态，亟需通过立法予以明确。故实验区开放开发的顺利推进，不但需要暂停实施一些现行法律、行政法规的规定，需要变通执行一部分现行法律、行政法规的规定，还需要通过借鉴台湾地区、港澳特别行政区，乃至国际上其他国家和地区的经验，进而创制出一系列有利于保障岚台深度交流合作、促进各方民众深度融合的制度规范。相应地，为了给实验区开放开发预留足够的空间，建议对实验区开放开发事项的立法授权，应包括三个方面的内容：

其一，同意在实验区范围内暂停实施部分现行法律、行政法规的内容。如实验区已经全面实施的商事登记制度改革，商事主体的设立遵守实施直接登记制为主、审批制为辅的规定，而且规定必须进行前置审批的商事主体，仅限于涉及国家安全、公民生命财产安全等少数几项。但是，《公司法》第六条第二款[17]则要求公司登记以前置审批为原则，二者明显存在冲突。对于此类内容已经明显滞后于实践需要的规定，有权授权机关理应根据《立法法》第十三条的规定，决定在实验区内停止适用，为改革进行“法律松绑”，从而保障改革措施的顺利推行。

其二，允许在实验区范围内变通执行部分现行法律、行政法规的内容。如按照《国家通用语言文字法》第十四条[18]和第十七条[19]的规定，繁体字的适用范围极其有限，但是台湾地区民众使用繁体字，相当多人看不懂简体字(即《国家通用语言文字法》规定的规范汉字)。在此情况下，如在实验区范围内也硬性要求公共设施上一律禁止使用繁体字，则必然给台湾地区民众在实验区的生产生活造成不便。反之，如果允许在实验区范围内变通执行现行法律、行政法规中此类规定，并以遵循其法律原则为前提，则虽然变动有限，但无异于为实验区解开了一个重要制约两岸民众融合的“套”。

其三，赋予开展创制性立法的权力。目前涉台立法在很多领域尚处于缺位状态，实践中相当部分的涉台事务,因无法可依只能依据非立法性规范性文件调整。因此，对于那些虽然属于《立法法》第八条规定，必须由国家专属立法的事项，但短期内明显无法出台，且实验区开展涉台交流合作迫切需要进行规范的事项，理应赋予先行立法权，赞同对其创制相应的地方立法加以规范，以便于实践的推动。

五、争取实验区特殊立法权的运作方式

针对上文已经论及的实验区立法授权存在两类授权主体的情况，有关授予实验区特殊立法权的提起，具体有如下两类方案：

第一类：提请国务院授权

方案一：由福建省政府向国务院行文，请求国务院批准，福建省可以根据实验区开放开发的具体情况和实际需要，在不与行政法规基本原则相抵触的前提下制定法规，在综合实验区范围内实施。

方案二：由福建省选出的全国人大代表，在全国人大大会期间领衔向全国人大提出议案,经全国人大大会列为会议正式议案后，交由国务院具体经办，并由国务院常务会议研究后作出授权的正式决定。

第二类：提请全国人大常委会授权

方案一：由全国人大福建代表团全团代表联名向全国人大提出议案，请求授予福建省人大及其常委会就实验区开放开发事宜可以制定特殊规定的权力。之后，由全国人大大会主席团决定，将该议案交由全国人大常委会具体办理，并授权全国人大常委会根据办理情况作出授权决定。全国人大常委会办理完毕后，依据全国人大大会的授权作出授权决定。

方案二：由福建省选出的全国人大代表，在全国人大大会期间领衔向全国人大提出议案,经全国人大大会列为会议正式议案后，交由全国人大常委会办理。全国人大常委会经会议研究后作出授权的正式决定。

方案三：借鉴广东、上海近年来获得授权的经验，先由福建省政府向国务院呈报提请授权议案的报告，再由国务院向全国人大常委会正式提出，就实验区开放开发授予福建省人大及其常委会特殊立法权的议案，后由全国人大常委会经会议审议后作出授权决定。

注释：

[1] 李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，北京：中国法制出版社，1998年，第306页。

[2] 周旺生:《立法学》，北京：法律出版社，2009年，第310页。

[3][4] 张心泉：《中国经济特区立法的理论分析》，《华东政法学院学报》2000年第2期。

[5][10] 深圳市人大常委会调研组：《进一步用好深圳经济特区立法权》，《特区实践与理论》2008年第5期。

[6][15] 宋方青：《厦门经济特区授权立法的理论探讨》，《厦门大学学报》(哲社版)1995年第2期。

[7][9] 邱鹭凤：《关于特区立法权若干问题的探讨》，《法商研究》1997年第6期。

[8] 张 涛：《论法律权威之确立》，《重庆理工大学学报》(社会科学版)2015年第3期。

[11] 熊文钊、郑 毅：《试论平潭综合实验区的性质、法律地位及若干立法问题》，《海峡法学》2012年第3期。

[12] 国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，北京：人民出版社，2011年，第10页。

[13] 该条的具体内容为：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

[14] 该款的具体内容为：“行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”

[16] 徐 平、郑清贤：《关于平潭综合实验区立法主体的思考》，《海峡法学》2013年第2期。

[17] 该款的具体内容为：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”

[18] 该条的具体内容为：“下列情形，应当以国家通用语言文字为基本的用语用字：(一)广播、电影、电视用语用字；(二)公共场所的设施用字；(三)招牌、广告用字；(四)企业事业组织名称；(五)在境内销售的商品的包装、说明。”

[19] 该条的具体内容为：“本章有关规定中，有下列情形的，可以保留或使用繁体字、异体字：(一)文物古迹；(二)姓氏中的异体字；(三)书法、篆刻等艺术作品；(四)题词和招牌的手书字；(五)出版、教学、研究中需要使用的；(六)经国务院有关部门批准的特殊情况。”

[责任编辑：石雪梅]

2015-06-08

郑清贤， 男， 福建莆田人， 福建省涉台法律研究中心助理研究员， 法学硕士； 陈广益， 男， 湖南长沙人， 长沙市开福区人民检察院反渎职侵权局局长， 一级检察官。

D920.0

A

1002-3321(2015)06-0061-06