非法证据排除难题——基于检察视角的分析

姜宇

（四川大学 法学院，四川 成都　610000）

非法证据排除难题
——基于检察视角的分析

姜宇

（四川大学 法学院，四川 成都610000）

非法证据排除规则的实施，是我国现行证据制度的一个重大发展。然而，与规则制定之初的满怀期许相比，现实层面中，非法证据排除难依旧困扰着我国的司法实践。由于我国检察机关的监督性质，对于排除非法证据具有不可推脱的责任与义务。本文便以检察机关为视角，分析非法证据难以排除的原因所在。

非法证据；检察机关；原因

2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理刑事案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，并于当年的7月1日正式实施。上述两个规定的出台，首次对我国的非法证据规则做了全面系统的规定，引得了社会的广泛关注。2012年，新《刑事诉讼法》大修，将非法证据规则的大部分条款纳入其中。至此，非法证据排除规则在立法上得以首次确立。虽然非法证据排除规则的确定标志着我国人权保障迈入一个新的台阶，然而，与当初社会大众殷切期盼希望通过非法证据排除规则的实施，妥善解决我国刑讯逼供顽疾相反的现实是：我国非法证据排除规则的适用在司法实践层面得到有效运用的效果极为有限，“涉嫌非法证据的案件数量很少”，“确认为非法证据而排除的案件更少”。［1］“被调查的法官认为，在他们审理的案件中大约有10%的案件可能存在刑讯逼供，但正式认定存在刑讯逼供的案件只占1%。”［2］在我国当前的司法实践中，侦查机关、检察院、法院在追诉犯罪的过程中实行“分工负责，互相配合，互相制约”的运作体系中，检察系统在整个追诉犯罪的过程中起着“承前启后”的关键作用。检察机关若是能够在其自身的诉讼环节中将非法证据有效排除，成功阻却其进入到法庭阶段，则对于犯罪嫌疑人的人权保护，重塑司法的公信力有着显著的意义。基于这样的现状，笔者以为有必要基于检察视角，探究非法证据难以排除的原因所在，以期为非法证据排除规则能够得到有效运作尽绵薄之力。

1 检察机关排除非法证据的合理性

1.1 基于检察机关诉讼监督的地位

我国《宪法》和《刑事诉讼法》确立了检察机关为我国法律的监督机关。检察机关在刑事诉讼过程中，应当对有关国家机关的诉讼活动进行监督，对其违反法律的行为予以纠正。具体表现在侦查环节：检察机关应当对侦查机关的侦查活动进行有效的监督制约。司法实践中，侦查机关由于办案压力大等原因，存在着以刑讯逼供的手段获取犯罪嫌疑人口供的现象，造成了冤假错案的发生，例如杜培武案、聂树斌案等，引发了社会的极大关注，严重影响了司法公信力。检察机关作为法律监督机关，有责任对非法证据予以排除。当然，检察机关的最终目的不仅仅是将非法证据予以排除，“发现并确定非法取证行为的存在并予以排除、追究非法取证主体责任，减少甚至杜绝非法取证行为是检察机关侦查权的完整体现。”［3］

1.2 基于检察机关客观公正的立场

“检察官的客观义务，是指检察官为了发现案件事实，不应站在当事人的立场，而应该站在客观公正的立场上进行活动。”［4］检察机关既是当事人，又不仅仅是当事人。结合我国当下的现实语境，检察机关虽然在司法实践中有打击犯罪的工具价值，但保障人权，站在公正的立场进行诉讼活动应当是首要之义。检察机关在侦查阶段，应当对于侦查机关的侦查活动进行监督，对于侦查机关的违法调查行为予以纠正，对于不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人不予以批捕；审查起诉阶段，检察机关应当全面审查犯罪嫌疑人罪轻罪重证据，听取犯罪嫌疑人、辩护人及其近亲属意见，客观公正的做出是否予以起诉的决定；法庭审理阶段，检察机关应当依法向法院提供犯罪嫌疑人定罪量刑的证据，且应当向法院提供犯罪嫌疑人减轻罪行的证据，做到公正客观。据此，检察机关在自身的诉讼过程中排除非法证据当属应有之义。

1.3 基于保障庭审质量的现实要求

域外法治国家，法庭审理前由预审法官通过预审，将不符合法律规定的证据排除于法庭之外，阻却法庭审理案件的法官受理案件之时受到不符合法律规定的证据的不当影响，保证庭审的质量，是二元制庭审模式。而我国的庭审中事实裁断者与法律适用者为同一人，是典型的一元制庭审模式，“案件审理者同时对事实和法律做出裁决，且不存在类似西方国家的预审法官或者中间程序，这就不可避免地导致法庭能够接触到非法证据，即使最后将非法证据予以排除也难以保证其不对案件审理者造成不良导向或者干扰。”［5］虽然检察机关有着追究犯罪嫌疑人罪行的功能，但发现事实真相，寻求社会公正，保障犯罪嫌疑人权益，却是检察机关作为司法机关更为重要的价值追求。检察机关将非法证据排除于法庭之前，可以起到西方预审法官的作用，避免法庭受到不良信息的影响。这对于现阶段我国法庭质量的提高有着明显的意义。

2 现阶段我国非法证据排除难的原因

时隔两年，非法证据排除规则实践中运用的效果远远不及当初修订之时大众的期待，甚至沦为“没用”的规则，以至有的专家学者提出了再一次修改非法证据排除规则的建议。笔者访谈了几位不同区县的基层检察官，他们也一致回答“非法证据实施以前和实施以后证据排除方面并没有什么区别，以前的工作是怎么样的，现在还是怎么样的。”“工作中也基本上没有遇到需要排除的证据。”虽然在尊重和保障人权的价值引导下，司法实践中以非法手段获取证据的数量有所减少，但是笔者以为通过非法手段获取的证据还存在一定的比例。而非法证据排除规则在实践中得不到适用的原因，并不是检察官发现了非法证据难以排除，正如检察官所言“要是有非法证据，就直接排除了”，并且现行的检察院考核评价中，对于检察官应当排除而未排除的非法证据也持否定性评价，换言之，检察院是积极鼓励检察官排除非法证据。因此，现行的制度之下，检察官难以发现非法证据的踪迹，进而导致了非法证据在实践中难以排除才是真正的问题所在。难以发现非法证据的原因主要是以下三个方面：

2.1 难以界定非法证据的概念

司法实践中，检察机关对于侦查机关提交的不符合法律规定的证据，通过退回侦查机关补充侦查的方式予以“洗白”，从而使证据形式达到符合法律规定的要件。笔者访谈的检察官中，甚至直接将非法证据等同于刑讯逼供获取的口供也不是个例。我国其他地区的检察系统中亦有将与非法证据无关的证据当做是非法证据处理，如某检察机关要求侦查机关补充侦查的证据提纲中，“只有问题‘2.调取各犯罪嫌疑人入所体检表’与非法证据的证明相关，其他问题均与《非法证据排除规则》中界定的非法证据无关，而检察机关将这些问题全部纳入非法证据的范畴。”［6］笔者以为，非法证据规则虽然已在实践中运行多年，但是基层检察系统对于非法证据的概念以及内涵却不一定是清晰明了，与非法证据概念相近的瑕疵证据的区分也是模糊不清。由于没有确切的掌握非法证据的内涵，无法明确认知非法证据，进而造成了刑事诉讼过程中非法证据的客观存在。

2.2 难以介入的讯问程序

“侦查讯问程序，对于实现刑事诉讼查明案件真相、发现实体真实的目的具有重要作用，因为，在很多情况下，案件的侦破依赖于对犯罪嫌疑人的询问。”［7］近年来，随着我国法治的不断进步，侦查机关办案水平也不断地提高。侦查机关依法办案、按规则办案已逐渐成为日常办案的习惯。但另一方面，当下我国正处于社会的转型时期，矛盾突出，案件多发，基层民警面临着相当大的办案压力。加之基层侦查机关办案力量有限，办案装备较为落后，办案模式依旧是“由供到证”的侦查模式，“口供为王”也依旧是多数办案民警的侦查思维。由于当前实践中强调口供获取的力度与效率，侦查人员讯问犯罪嫌疑人不可避免的通过非法手段获取证据。讯问程序的过度封闭性，导致了诸如律师介入难、犯罪嫌疑人举报难的等现实问题，致使检察机关难以受理到询问程序中非法证据问题，对侦讯阶段的取证活动难以进行到有效的监督。

2.2.1 侦查机关获取证据手段的“新”特点

虽然最近两年，媒体报道了多例通过刑讯逼供手段获取证据导致的冤家错案，诸如“杜培武案”、“聂树斌案”、“赵作海案”，但是细究这些冤家错案发生的背景时间均是历史久远。不容否认的是，随着我国法治发展，基层公安民警依法办案的水平也在不断的提高。相较于以往通过肉体折磨获取证据的方式正在逐渐的减少，取而代之的是侦查员在讯问犯罪嫌疑人时通过疲劳审讯、冻、晒等方式获取证据的精神折磨法。精神折磨与肉体折磨相比，两者都是通过侵害犯罪嫌疑人的基本权利击溃犯罪嫌疑人的精神防线获取侦查所需要证据，但精神折磨却具有更大的隐蔽性与不易发现性的特点。

2.2.2 讯问阶段律师介入难

虽然新《刑事诉讼法》修改后，辩护律师的权利大为增加。但是，实践中律师却难以介入侦查讯问阶段。首先，法律并未赋予辩护律师讯问在场权。《刑事诉讼法》第三十三条仅仅规定，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。“侦查机关告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间是犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施时，意味着犯罪嫌疑人在第一次讯问开始时、甚至在快要结束时，才会被告知有权委托辩护律师。”［8］其次，辩护律师不愿介入讯问程序。由于缺乏法律明确的规定在场权，加之实践中律师有与侦查机关搞好关系的现实需要，辩护律师是不愿介入讯问程序。甚至于说，实践中律师为了与侦查机关、检察机关搞好关系，连非法证据的提出都极为少见。

2.2.3 犯罪嫌疑人举报难

首先，犯罪嫌疑人在封闭强制的侦查讯问中，由于自身力量与侦查机关的巨大悬殊，在讯问过程中犯罪嫌疑人的权益容易遭到侦查机关侵害。犯罪嫌疑人对于侦查机关的违法取证，由于在封闭式程序中缺乏足够的举证能力，进而难以向检察机关进行有效的举报。其次，多数犯罪嫌疑人由于文化水平低，对法律的不甚了解，缺乏相应的经济能力，难以辨别侦查机关的取证行为是否违法，也难以聘请律师帮助其维护权利。最后，法律规定的模糊也加剧了犯罪嫌疑人的举证难。例如，法律规定犯罪嫌疑人应当对非法证据提供线索，线索应当达到何种程度检察机关就必须开启调查程序法律缺乏明确的规定。

2.3 难以有效的监督

检察机关作为法律监督机关，理应在非法证据排除方面起到有效的监督作用。但是受制于本已繁多冗杂的工作，检察官缺少足够的精力监督侦查机关的取证工作，导致了非法证据监督的形式化。检警关系在追诉犯罪方面一体化的特点，更是直接弱化了检察机关的监督作用。

2.3.1 检察机关监督的形式化

随着我国刑事诉讼程序的发展，诉讼程序正朝着越来越精细化的方向发展。程序的精细，在不增加办案人员的基础上，意味着检察机关工作负担的增加。现阶段，基层检察官办案压力大已是不争的事实，“公诉科的检察官几乎每天都在加班”。加之，侦查机关内部的机构，对移送的证据要进行审查，一般而言移送到检察机关的证据在形式上已具有“合法性”，检察机关想要仅从移送的证据中通过书面审查就能够发现问题很是困难。因此，对于侦查机关移送的证据，检察机关在做一般审查后，即审查证据链条是否完整，证据是否具有证据力之后，不会纠结于证据是否属于非法。非法证据审查耗费大量的时间，且发现不易，检察官不会也不愿意在巨大的工作压力之下再给自己增加额外的工作负担，因此导致了检察机关对非法证据监督的形式化。

2.3.2 检警关系的特点

我国检察系统设置除了具有监督职能以外，还具有追诉犯罪的控诉职能。多种角色的设定，导致了我国检察系统自身的冲突。在现阶段，由于受制于思想观念，现行体制的影响，打击犯罪的目的追求重于人权保障的价值追求。“如何将犯罪嫌疑人交付审判进而追究犯罪分子的刑事责任，才是侦查机关和检察机关首要考虑的问题。”［9］检察机关与侦查机关在追诉犯罪嫌疑人罪行方面，呈现出流水化作业趋势。排除非法证据，将会导致司法资源的浪费以及减缓打击犯罪的效率，甚至可能由于非法证据的排除导致犯罪嫌疑人定罪不能，进而使得检察机关出现放纵犯罪的形象。在这样的现实之下，难以期望检察机关能够有效排除非法证据。实践中，即使有犯罪嫌疑人提出非法证据排除的申请后，检察机关也仅仅只是通过查看犯罪嫌疑人入所体检表的方式，以此判断侦查机关是否具有刑讯逼供情况的存在。现行检警关系的特点，极大地阻碍了检察机关对于非法证据的监督发现。

3 结语

不容否认，非法证据规则的制定实施在客观上也带来了一些有效的进步意义。但相较于整个社会的期待，意义又显得过于有限。由上文分析可知，非法证据排除规则难以适用的原因，不仅仅在于现行的非法证据规则的规定过于粗陋，更重要的是制约非法证据实施的现实条件并未得到有效的改善。“实际上，非法证据排除规则是包括了一系列前提、条件、方式、标准、措施、后果等内容的完整的法律装置，绝不是只靠几个法条表述就能实现的。”［10］西方法治国家对于非法证据排除规则的适用也是经历了一个漫长的历史过程，中间也是经由许多历史事件的冲击最终才得以完善的形成适用非法证据排除规则。法律规则的制定，本应该以循序渐进的方式进行，在规则的制定修改过程中，调整各方利益，充分适应国情特点，最终起到维护保障人权的作用。因此，笔者以为，虽然我国非法证据排除要完善适用，足以真正保护所有犯罪嫌疑人的人权，还有一段漫长的路要走，但是也不应该过于苛求我国现行阶段的证据规则。笔者相信，随着社会法治化发展的进一步提高，我国非法证据排除规则会逐渐的切合实践的需要，走向完善的道路。

［1］杨宇冠，郭旭.非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角［J］.证据科学，2014，（1）.

［2］何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例［J］.法学家，2013，（2）.

［3］谢佑平.检察机关与非法证据排除规则［J］.中国检察官，2010，（11）.

［4］龙宗智.中国语境下的检察官客观公正义务［J］.法学研究，2009，（4）.

［5］卞建林.检察机关与非法证据排除［J］.人民检察，2011，（11）.

［6］胡忠惠.检察机关审查排除非法证据问题探讨［J］.北方法学，2013，（2）.

［7］万毅.侦查程序的批判性重塑［J］.安徽大学学报（哲学社会科学版），2006，（1）.

［8］李静.新《刑事诉讼法》中律师介入规定对侦查工作的影响及应对策略［J］.公安研究，2013，（1）.

［9］王超.非法证据排除规则的虚置化隐忧与优化改革［J］.法学杂志，2013，（12）.

［10］栗峥.非法证据排除规则之正本清源［J］.政治与法律，2013，（9）.

Il l egal Evi dence Excl ude Probl em s --BasedonthePerspectiveofAttorney

JIANGYu
（SchoolofLaw，SichuanUniversity，ChengduSichuan610000）

Theimplementationofillegalevidenceexclusionruleisasignificantdevelopmentof the existing evidence system.However，compared with the expectations of rule making，the exclusionary difficulty is still plaguing our judicial practice.Due to the nature of the prosecution's supervision，it has responsibilities and obligations for exclusion of illegally obtained evidence.From the perspective of the prosecution，this paper analyzes the reason why exclusionofillegallyobtainedevidenceisdifficult.

IllegalEvidence；Prosecutors；Reason

D 925.2

A

1672-2094（2015）01-0007-04

责任编辑：邓荣华

2014-12-24

姜 宇（1990-），男，四川德阳人，四川大学法学院2013级诉讼法研究生。研究方向:刑事诉讼。