再论建筑物区分所有权之成员权的性质——评《物权法》第七十条之规定

程秀建

（越秀区人民法院，广东广州510600）

再论建筑物区分所有权之成员权的性质
——评《物权法》第七十条之规定

程秀建

（越秀区人民法院，广东广州510600）

德国学者贝尔曼先生提出的建筑物区分所有权制度，早在奴隶社会就已萌芽并逐步发展。作为区分所有权人享有的一项特殊权利——成员权，其在学界及实务界受到广泛的关注并逐步为世界各国立法所确认。我国《物权法》亦对此作出了规定——即区分所有权人享有共同管理权。成员权作为一项特殊的权利，其除具有“物法性”的一面，还具有“人法性”的一面，我国立法中将其表述为共同管理权，恰恰忽略了成员权这一重要法律特质，存有不足之处，在理论与实务中均值得进一步探讨。

成员权；物法性；人法性；共同管理权

随着城市化进程不断推进，激增的城市人口与有限的建设用地的矛盾日益尖锐，为满足城市人口居住要求，房地产业的迅猛发展势不可挡。为尽可能提高稀缺的土地的利用效率，城市建设趋向纵深化发展。因此，复合型、多层建筑物逐渐成为城市建筑发展的趋势。社会成员共居、共享同一建筑物的情形自是不可避免。此种状态下，尽管业主之单独所有权仍占主导地位，但其权利行使须受到一定限制，即不得违反共同利益而为有害于整个建筑物的适当管理和正常使用之行为。[1]业主对共同事务及共有财产行使管理权的理论基础及权利来源为何，我国在立法上对此如何规制，笔者试就上述问题进行探讨。

一、建筑物区分所有权演进简述

建筑物区分所有权的制度理念发韧于奴隶社会，随着社会生产力的发展，专事商品生产、制作的手工业逐步从农业中分离出来，手工业劳动者为加快商品交换、流转而聚集进一步促进城镇的出现。“造成新的力量和新的观念、造成新的交往方式、新的需要和新的语言。”[2]随着现代城市的兴起以及人类建筑技术的发展，人们开始构建相互毗邻的复合型、多层建筑以满足不断增长的物质需求，建筑物区分所权的管理问题应运而生。建筑物区分所有权之成员权制度的产生、发展，与建筑物区分所有权制度的演进是紧密相伴的。

对于建筑物区分所有权的性质，各国基于不同的法律文化传统和法治理念，认识各异，形成了截然不同的学说。目前，理论上主要存在“一元论”、“二元论”、“三元论”和“新一元论”四种观点，并各有拥趸。我国《物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 可见，我国在立法中采纳了“三元论”的学术观点并以法律的形式对该学说予以肯定。该学说认为建筑物区分涉及到物权上的权利义务和区分所有权人所组成的团体，二者构成不可分离的一体，因而建筑物区分所权由专有所有权、共有所有权和成员权三要素组成。[3]德国现行的《住宅所有权法》采纳了该观点，并得到了日本学者丸山英气教授及我国大陆学者陈华彬的支持。[4]

二、区分所有权人之成员权的法律特性

“三元论”在突出专有部分所有权的主导地位的同时，将更多的关注投向了如何更好地维护区分所有权人之间的关系之上。区分所有权之间所体现的不再是单纯的财产共有关系，而是相互依存、共同生活的紧密关系，成员权即是此种紧密关系的载体。

成员权的概念最早见于德国学者贝尔曼先生的著述，是指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物之构造、权利归属及使用上的不可分离的共同生活和管理关系而产生的，作为一栋建筑物的一个团体的成员而享有的权利和承担的义务。[5]建筑物区分所有权理论发展至今，对于其属于一类复合型权利束，在理论及实践中应无争议，但关于成员权的价值归属在学界仍有分歧，目前主要有“物权下的权利说”和“物权下的权能说” 两种观点。勿庸置疑，这两种学说各成体系、均有理论支撑及基础。笔者倾向于赞同成员权的性质为“物权下的权利”一说。成员权作为建筑物区分所有权之构成要素，在调整区分所有者个人和团体的矛盾和利益关系中发挥着重要作用，兼具理论及实践价值。[6]区分所有权人基于成员权，其共同利益得借助团体的力量订立的规约加以管理和协调。其具有如下法律特性：

（一）成员权兼具物法性及人法性。其一、基于三元论，成员权是为修正过分强调区分所有权人个体权利而特别强调由区分所有权人所享有的一项独立权利。区分所有权人对其专有部分而享有的专有权及因共有而享有的共有权、持分权，二者在权利内容上与虽与成员权存有重叠之处，但区别也显而易见。专有权及共有权、持分权是基于区分所有权人对于不动产财产的共同共有而产生，而成员权产生的客观基础是区分建筑物内存在的既独立又关联的居住生活关系，其表现为是区分所有权人对共同事务管理以及因共同生活所形成的共同利益而享有的权利及应负担的义务。其次，成员权在实质上是区分所有权人基于对专有部分的专有权及共有部分的共有权而享有一种资格，是一种身份权利，它不仅仅是单纯的财产关系，其中有很大一部分的管理关系，具有人法（管理制度）的因素存在。[7]如，区分所有权人在管理共同事务及实现共同利益的过程中索享有的选举及被选举权均具有属人身权属性，绝不得以单纯的物权权能逐一涵摄。

（二）成员权、专有权及共有权彼此独立而天然成为一个整体。尽管建筑物区分所有权是由多项权利复合形成的，但毋庸置疑的是，专有权始终处于主导地位。而成员权则关乎区分所有权人全体的正常生活权利的实现，其对于专有权的依附性十分明显。若脱离专有权或共有权而讨论成员权，显然缺乏理论基础。区分所有权人共同关系的形成建构于区分建筑物内既独立又关联居住生活基础之上。成员权强调对区分所有权人个人权利的制约及对团体利益的重视，只有专有权、共有权及成员权的协调运作，一个相对稳定的生活和利益共同体才能形成。

（三）成员权的存续具有延续性。区分所有权人在区分建筑物内存在既独立又关联的居住生活关系，这是成员权产生的客观基础。现实生活中，在区分建筑物存续期间内，某民事主体作为区分建筑物所有权人，相互之间结成的生活和利益共同体理当相应存续。因此，建基于该生活和利益共同体基础上的成员权也延续存在。

（四）成员权的复合型权利特质。其一，如前文论证，建筑物区分所有权兼具人法性与物法性。成员权自其诞生之初，即天然具有了人法性及物法性的双重属性。其二，成员权在内容上具有权利、义务复合性。某个意义上说，成员权既是一项权利，同时也是一项义务。如区分所有权人享有参加业主大会并提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议，享有对重大事项的表决权等，但同时也必须遵守业主大会制定的诸如管理规约、业主大会议事规则等。

（五）成员权表现为一种自治权。基于成员权，区分所有权人的集会功能得以加强，区分所有权人为管理共同事务及实现共同利益而结成利益共同体，并行使权利之便利而结成的业主大会及其执行机构业主委员会，是区分所有权人为实现自我管理、自我服务的民间自治性组织，在性质上具有私法自治性。因此，成员权在行使过程中表现出强烈的私法自治特征。区分所有权人基于专有部分的所有权以及共有部分的持分权，对事关全体业主的共同事务以及因共同生活而生之共同利益享有平等参与、共同决策、管理的权利。成员权所表现出的自治性显著区别于行政机关基于公权力实施的行政管理行为。

综上，成员权是区分所有权人所享有的一项独立的权利，有别于所有权人享有的另两种权利，即专有权和共有权。成员权是区分所有权人基于成员的地位而享有的一项权利，即取得某团体成员的资格是取得这一权利的前提，故此，有学者认为成员权实质属于身份权中的成员权。[8]

三、成员权与共同管理权的比较分析

应注意到，《物权法》第七十条的规定实际包含了区分所有权人对专有部分的专有权、共有部分的持分权以及共同管理的权利。这实际上是把成员权与管理权合为共同管理权。[9]基于上文对成员权性质的分析可以看出，成员权实质上是区分所有权人基于区分所有权所享有的一种资格，其本质应当是一项独立的物权权利，与之相应的管理权却仅应当视为区分所有权人行使成员权的一种方式。无论是在内涵还是外延上，成员权与共同管理权均是一对不同的概念。 笔者将二者的区别归结为以下几点：

（一）两者在概念表述上各有侧重点。成员权是从物权下一项独立的权利出发，强调的是业主对共同事务及共有财产行使管理权的立论基础是其作为业主的资格所决定的，凡取得对区分建筑物专有部分的专有权的任何人，同时亦取得相应的成员资格，这一资格属每一个取得对专有部分享有专有权的个体；强调的是成员权是一项与专有权、共有权并列的独立权利。反观之共同管理权，则是从所有权权能角度出发，强调权利的内容在于对共同事务及共有财产的管理，这一权利应属于全体业主共同享有；强调的是多人对共有财产的一种财产性权利。《物权法》第七十条采用共同管理权的概念表述，至少在形式在将成员的性质界定为一项物权下的权能，而这一观点已为笔者在上文证明为假。

（二）成员权在内涵上涵盖了共同管理权的全部内容。首先，作为建筑物区分所有权项下的一项独立权利，成员权的内容涵盖了共同管理权的全部。诚然，共同管理权是成员权项下的一项重要权能，是区分所有权人享有成员权的重要权利内容。但是正如上文所述，成员权不仅具有“物法性”还具有“人法性”，共同管理权当然是其题中应有之义，但成员权的内容并不仅仅局限于共同管理权。区分所有权人除享有对共同事务、共同财产的共同管理权之外，在该权利行使过程中，还享有选举权、表决权等。而共同管理权的表述将成员权的内容仅仅局限于对共同事务、共有财产的共同管理之上，而否认了成员权所具有的“人法性”特点。其次，成员权市民社会为适应经济社会发展而创设的一种复合型权利，共同管理权的表述则忽略这成员权的这一重要特性。成员权既是一项权利，也是一项义务，区分所有权人在对共同事务及共同财产进行共同管理的过程中，除享有的上述共同管理权、选举权、表决权等权利外，还负担有相应的义务。而《物权法》第七十条采用的共同管理权表述，则忽略了区分所有权人应负担的义务，无从体现成员权的复合性特性。

（三）成员权充分体现了私法自治性，而共同管理权的表述则明显带有公法色彩。私法领域中奉行的基本原理是自治。[10]由于区分所有权人之间对于区分建筑物的利益追求不是也不可能是一元化的，惟有通过私法自治，才能最妥善的协调各方的利益诉求，以实现各自利益的最大化。只有区分建筑物的各成员才是对自身利益的最佳判断与选择者。而《物权法》第七十条采用的共同管理权的表述明显带有公法色彩，且极易与公法上的行政管理权相混淆。

（四）从逻辑结构上来看，共同管理权的表述存有逻辑混乱。区分所有权人为更有效、及时的对共同事务及共有财产进行管理，因此而联合形成管理团体——业主委员会，其管理权权限来自于区分建筑物的全体成员的授权（至少是代表绝对多数的业主的授权）。换言之，并非先有管理团体而后有共同管理权，区分所有权人对共同事务享有管理权的资格根源于其对区分建筑物的专有权及共有权。因此，享有成员的资格是共同管理权的逻辑起点。从共同管理权的表述方式来看，管理的权利是由区分所有权人结社而共同行使，即其逻辑起点在于管理团体赋予共同管理的权利。《物权法》第七十条采用的共同管理权的表述，在逻辑上存有混淆之嫌。

作为区分所有权人享有的一项特殊权利——成员权，在保障区分所有权人对区分建筑物实施自我管理、自我服务、自我协调中有着举足轻重的作用。各国立法中均对成员权制度作出明确的规制。虽然现行《物权法》亦对此制度进行了相应的规定——区分所有权人的共同管理权，但是通过上文对成员权与我国《物权法》第七十条关于区分所有权人“共同管理权”的比较分析，可见，我国《物权法》第七十条采用“共同管理权”取代成员权的规定，存在不足之处，于立法上有待修正。

注释：

① 该学说又分为“专有权说”和“共有权说”。“专有权说”认为，建筑区分所有权是指建筑物区分所有人对建筑物的专有部分享有的专有权。法国《民法典》、日本昭和37年制定的《建筑物区分所有权法》及我国台湾学者史尚宽先生持此观点。史尚宽先生的《物权法论》一书中提及“数人区分一建筑物而各有其一部者，谓之区分所有。其区分之各部分，为独立的权利客体，于此部分成立单独的所有权”。“共有权说”认为，建筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物的共有持分权。《瑞士民法典》、法国学者拉贝、日本学者加藤一郎、稻本洋之助等均赞同该观点。

② 该学说又被称为“符合要素说”、“广义区分所有权说”。其认为，建筑物区分所有权是指建筑物区分所有权人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的复合。法国1965年《住宅分层所有权法》及我国台湾地区“民法”持此学说。

③ 该学说在批判“二元论说”过程中逐步形成，区分专有部分和共有部分，创设了“享益部分”，认为建筑物区分所有权是指区分所有权人就区分所有建筑物的“享益部分”所享有的权利。本质上，该学说并未超过“二元论说”范畴，只可谓是“二元论”的一个变种。

④ “物权下的权利说”观点认为，建筑物区分所有人的成员权与建筑物区分所有权人的专有权、共有权是并列权利。无论是专有权还是共有权都无法包容成员权的内容。“物权下的权能说”观点认为，建筑物区分所有权人的成员权并非独立的权利，而只是建筑物区分所有权的一种权能，是共有权的结果。区分所有权人的成员权实质上并不是身份法上的权利，仍是基于共有关系所产生的作为共有人的资格，其主要是为了确认多人对同一建筑物所享有的各种财产性权利。详见：李明发,朱庆.建筑物区分所有权人之成员权性质探究——兼论《民法典》中之相关制度的完善[J].安徽农业大学学报：社会科学版，2004（1）。

[1] 刘保玉,孙 超.论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角[J].政治与法律,2009（2）:54.

[2] 马克思恩格斯全集：第46卷·上[M].北京：人民出版社，1979：499.

[3] 王泽鉴.民法物权[M].北京：中国政法大学出版社，2001：238.

[4] 江 平,李国光.物权法疑难问题精答[M].北京：人民法院出版社，2007：210.

[5] 陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995：196.

[6] 程秀建.业主委员会法律制度研究[D].北京：中国政法大学，2010:23.

[7] （日）丸山英气.区分所有法[M].香港：大成出版社，1984：61.

[8] 李明发，朱 庆.建筑物区分所有权人之成员权性质探究——兼论《民法典》中之相关制度的完善[J].安徽农业大学学报:社会科学版，2004（10）:63.

[9] 杨立新.业主的建筑物区分所有权的基本内容及适用[DB/OL].[2014-10-27].http//:www.yanglx.com.

[10]王利民.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：15.

[责任编辑 范 藻]

Nature of Members’ Rights of Building Differentiation Ownership:Commenting on the Article 70 of the “Property Law”

CHENG Xiujian

（People's Court of Yuexiu District,Guangzhou Guangdong 510600，China）

German scholar Mr. Berman proposed the Building Differentiation Ownership that was genetated in Slave society and developed progressively. Members' Rights widespread concerned and confirmed by national legislation. Our “Property Law” has relevant provisions. Members’ Right is a particular right,which not has both the side of physical law and personal law. It is ignored in our country but worthy of further investigation in theory and practice.

members' rights;the side of physical law;the side of personal law;co-management rights

2014-11-05

程秀建（1982—），男，安徽滁州人。硕士，主要从事民法研究。

D923

A

1674-5248（2015）01-0102-04