论转售价格维持的反垄断规制原则

胡承伟，李胜利（安徽大学法学院，安徽合肥230601）



论转售价格维持的反垄断规制原则

胡承伟，李胜利
（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

摘要：本身违法原则和合理原则对于转售价格维持行为虽然都可适用，且利弊分明，但相对而言，由于合理原则能够兼顾转售价格维持行为的合理性因素，更适合作为转售价格维持的反垄断规制原则。从我国近年来发生的“茅台、五粮液案”和“锐邦诉强生案”来看，执法机关、司法机关分别适用不同的规制原则，暴露的问题颇多。我国有必要从现有的竞争政策出发，选择合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则，同时对“合理原则”的适用径路进行全面的设计。

关键词：转售价格维持；反垄断法；规制原则

转售价格维持是指生产商在销售商品给销售者时，对销售者将商品转售给第三人的价格进行限制。它给竞争带来双重竞争效果：一方面，推动价格卡特尔的形成，限制了品牌内的竞争，不利于消费者整体福利的提高；另一方面，提升产品的服务质量和经销效率，减少搭便车，提升品牌间的竞争。在经营者实施的众多转售价格维持行为中，并非每一项转售价格维持行为都会受到严厉规制，只有给竞争带来的消极效果大于积极效果的转售价格维持行为才是反垄断法重点规制的对象。在转售价格维持行为的四种类型中，各国在反垄断实践中，均认为固定转售价格行为应受到反垄断法的严厉规制，最高转售价格维持行为可适用合理原则进行规制，价格推荐行为原则上不会受到反垄断规制。鉴于最低转售价格维持行为的复杂性和特殊性，采用何种原则对其进行规制是司法和执法实践中的难题。①

近年来，“茅台、五粮液案”和“锐邦诉强生案”引起了人们的广泛关注。在这两个转售价格维持案件中,备受争议的是执法机关和司法机关在处理案件时适用的规制原则并不统一。究竟是执法机关适用的本身违法原则更为妥当还是司法机关适用的合理原则更为妥当，学术界和实务界对此意见不一，由此引发笔者对转售价格维持反垄断规制原则的思考。

一、转售价格维持反垄断规制原则的一般分析

本身违法原则和合理原则是经美国司法实践而形成的两大反垄断规制原则，对于转售价格维持行为的规制同样适用。

(一)本身违法原则在转售价格维持反垄断规制中的适用

本身违法原则一般是指对于一个垄断协议，其法律后果的判断不考虑行为的动机、效果等其他因素，仅以行为是否发生为标准，一旦某个行为符合法律规定的要件就构成违法。这一原则最早出现在19世纪末，产生于美国法院解释《谢尔曼法》第1条的过程中。从字面上去理解第1条规定，即表明不论是限制贸易的协议、托拉斯还是工会组织，都属于本身违法之列。在美国，本身违法原则主要适用于固定价格垄断协议、划分市场协议等横向垄断协议。德国受本身违法原则支配的卡特尔主要包括价格卡特尔、限制生产的卡特尔等。从这里貌似可以得出一个结论：本身违法原则仅仅适用于严重限制竞争、限制产出的垄断行为。实则不然，在美国反垄断实践中就曾出现过将本身违法原则适用于转售价格维持这类纵向限制竞争行为的案例。

在转售价格维持反垄断的具体规制径路中，本身违法原则的适用过程极其简单。反垄断司法执法机关只需依据转售价格维持行为及其基本事实，就可认定行为人是否违法，根本无需考虑行为的动机、效果以及其他因素。直接、迅速、成本低的适用特点体现在本身违法原则的适用过程中。违法性判定的准确无误，大多依赖于司法机关和执法机关的司法、执法经验。

(二)合理原则在转售价格维持反垄断规制中的适用

合理原则是指市场上的某些反竞争的垄断行为并非必然违法，反垄断执法司法机关需要对该行为的效果如在实质上是否损害竞争，是否损害社会公共利益加以合理分析后，才能最终确定该行为是否违法。这一原则的产生源于美国1911年的标准石油公司案，在该案中，最高法院认为：有合理的限制贸易行为，也有不合理的限制贸易行为，而判断某种行为是否合理的方法是看这种行为是促进竞争还是阻碍竞争；《谢尔曼法》适用于不合理限制竞争的行为。[1](P67)随着人们对垄断行为尤其是垄断协议双面竞争效果认识的不断深化，合理原则被广泛适用于垄断行为的分析过程中。其他国家出于自由裁量权的考虑，在本国竞争政策的影响下，纷纷于立法或执法、司法实践中不同程度地借鉴了合理原则。各种限制竞争行为如企业的合并与兼并、取得和持有股份、纵向垄断协议等都被视为是合理原则的适用范围。转售价格维持是一种较为复杂且极为隐蔽的纵向限制竞争行为，完全可适用合理原则对其进行反垄断分析。

在转售价格维持反垄断规制径路中，合理原则的适用过程相对于本身违法原则而言，要复杂得多。反垄断执法司法机关不仅要考察转售价格维持行为本身，还要考虑和权衡案件中涉案企业市场状况、限制行为历史、行为人行为目的和主观动机、行为效果等因素，以判断转售价格维持行为消极竞争效果同积极竞争效果的大小。合理原则的分析需要反垄断执法司法机关进行灵活的调查，耗费的成本是非常高昂的。与此同时，我们也应该看到，在合理原则的审查标准尚不明确前，合理原则的不确定性将影响合理原则在转售价格维持反垄断规制实践中的适用效果，解决合理原则的不确定性问题刻不容缓。

可见，本身违法原则和合理原则对于转售价格维持行为虽然都可适用，且利弊分明，但相对而言，由于合理原则能够兼顾转售价格维持行为的合理性因素，更适合作为转售价格维持的反垄断规制原则。从现有的竞争政策出发，各国越来越倾向于将合理原则作为转售价格维持的反垄断规制原则。

二、我国转售价格维持反垄断规制原则适用中存在的问题

从我国的立法规定来看，转售价格维持的规制依据是《反垄断法》第14条和第15条。《反垄断法》第14条对固定价格行为和最低转售价格维持行为作出了一般禁止性规定，体现出对转售价格维持行为采取的是原则禁止的态度。而第15条则基于效率和公共利益的理由，对转售价格维持行为网开一面，规定只要转售价格维持的生产商和销售商能够举证证明其存在列举中的情形，就可得到豁免。欧盟“原则禁止，例外豁免”的规制原则看似已经在第14条、15条中有所体现，由此有人认为在我国的转售价格维持反垄断规制原则应该同欧盟一致，以“原则禁止，例外豁免”的规制原则统率转售价格维持行为的分析径路。②可以肯定的是，我国《反垄断法》虽然尚未规定转售价格维持的反垄断规制原则，但通过第14条、15条我们可以看出由于豁免规定的存在对转售价格维持适用的规制原则不可能是本身违法原则③，第14条、15条背后隐含的规制原则既有可能是欧盟的“原则禁止，例外豁免”原则，也有可能是美国的“合理原则”。认同我国转售价格维持反垄断规制原则是“原则禁止，例外豁免”原则的人忽略了一个重要的事实，即欧盟的“原则禁止，例外豁免”原则的确定与适用借鉴的是美国的合理原则，在具体的转售价格维持案件中，法律适用者更多地是使用合理性地分析方法，结合法律事实与法律规定对案件进行分析。所以从本质上来说，转售价格维持行为适用的规制原则应该是“合理原则”。④目前，在实务操作过程中，如在备受人们关注的“茅台、五粮液”案和“锐邦诉强生”案两大案件中，我国执法机关、司法机关对转售价格维持案件适用何种规制原则出现了分歧。执法机关和司法机关在选择和适用转售价格维持反垄断原则的过程中存在三个问题。

（一）不同机关规制转售价格维持适用的原则并不一致

综合“茅台、五粮液”案和“锐邦诉强生”案两个案件，执法机关与司法机关规制转售价格维持适用的原则存在较大的差异，执法机关适用的是“本身违法原则”，而司法机关适用的是“合理原则”。对于性质相同的转售价格维持行为，不同机关适用不同的规制原则显然不合理。长此以往，不仅导致法律适用的不统一、不协调，还将导致企业因无法把握执法司法机关对转售价格维持行为的审查力度，难以对自身产品的营销体系作出科学、合理的布置。更为严重的是，不同机关适用不同规制原则带来截然相反的结果，违背了法律的公平和公正。在茅台、五粮液案中，执法机关通过“本身违法原则”的适用对茅台、五粮液公司的最低转售价格维持行为进行处罚，茅台、五粮液无法提出豁免理由为自身进行辩解，而在锐邦诉强生案中，司法机关适用“合理原则”处理该案件，强生公司虽然最终在二审中败诉，但其提出的若干抗辩理由得到了司法机关的及时回应，最低转售价格维持的某些合理性因素受到了司法机关的关注。抛开茅台、五粮液公司受到处罚的其他因素，茅台、五粮液公司因本身违法原则的适用而被剥夺辩解的权利，同强生公司受到的“待遇”形成鲜明的对比。

（二）适用合理原则的审查标准缺失

如前文所述，从我国法律规定来推断，转售价格维持反垄断规制原则应该是“合理原则”，执法机关、司法机关理论上应该通过统一适用“合理原则”来规制转售价格维持行为。但“茅台、五粮液案”“锐邦诉强生案”中“矛盾原则”的适用，却打破了这一理论上的期待。根本原因在于适用合理原则的审查标准尚处于立法的空白阶段，不同机关基于其知识储备和经验积累对《反垄断法》第14条、15条作出不同的理解，从而适用不同规制原则对转售价格维持行为进行反垄断分析。合理原则是一项效益比较原则[2](P9)，其适用过程是对转售价格维持行为合理性因素进行分析的过程。而对于分析过程中的合理性因素该如何理解，是不是对每一个案件都需要进行合理性分析，影响竞争的因素该如何认定等问题，在审查标准尚缺失的情形下，执法机关或司法机关在应对同一性质的转售价格维持行为时难以形成一致的口径。只有在立法中确立合理原则的审查标准，才能统一不同机关规制转售价格维持行为的做法，增强“合理原则”具体适用的可操作性，同时解决“合理原则”的不确定性给法律适用带来的难题。

（三）程序规定尚不健全

在私人反垄断诉讼中，合理原则的适用离不开程序规定的保障。程序规定越健全，合理原则适用路径就越为顺畅。举证责任分配作为诉讼程序中的一个重要环节，在制度上的设计直接关系到原告方和被告方的诉讼利益，关系到案件的最终结果。司法机关在适用合理原则处理案件过程中，原告方和被告方遵循“谁主张，谁举证”的举证规则，要对自己主张的事实提供证据加以证明。但是反垄断案件不同于其他的民事案件，原告方收集证据的困难程度相当之大，有些由被告方掌控的关键性证据，被告方会以商业秘密为由，拒绝向原告方提供。最后使某些严重限制、排除竞争的转售价格维持协议因为原告方的举证不足而脱离反垄断法的规制，演变成事实上的“本身合法”。[3](P84)由此出发，立法上对转售价格维持案件举证责任分配制度进行科学设计就显得尤为重要。最高人民法院2012年虽颁布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，规定若被告落入第13条横向垄断协议，由被告承担举证责任，并未对转售价格维持协议举证责任作出安排。严格按照“谁主张，谁举证”的规则，由原告对某些事实进行举证，对于原告来说过于严苛。

三、转售价格维持反垄断规制原则适用的完善建议

针对上述问题，笔者认为我国应从现有的竞争政策出发，选择合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则，同时对“合理原则”的适用径路进行全面的设计。

（一）明确国家竞争政策导向，支持适用合理原则

竞争政策不仅仅关注竞争公平、竞争自由，还关注竞争效率。虽然一国在不同时期会选择不同竞争政策目标引领竞争法制的发展，但坚持以公平或效率为主的同时，兼顾另外一个目标是不变的原则。因为这两个目标最终落脚点都在于实现消费者的整体福利，偏废其中任何一个目标，都不利于最终目标的实现。在美国或欧盟，转售价格维持反垄断原则的适用过程同竞争政策的不断变化是密不可分的。以美国为例，以本身违法原则作为转售价格维持反垄断规制原则体现美国竞争政策目标倾向于竞争自由或竞争公平，而以合理原则作为规制原则则体现美国竞争政策目标倾向于竞争效率。从竞争政策目标协调性的角度来看，本身违法原则或合理原则的选择都兼顾到竞争政策的自由目标和效率目标，我们不能从本身违法原则和合理原则自身优劣角度对美国当时的选择作出评价。但从最终目标来看，结合现有经济发展形势，选择合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则将更有利于实现消费者的整体福利。原因在于转售价格维持行为虽同其他限制竞争行为一样存在不利于消费者整体福利的一面，但其促进竞争的一面也是不容忽视的。我们强调对转售价格维持进行严厉规制，并不是说我们就绝对否定转售价格维持的促进竞争效应，采取禁止的方式直接判定转售价格维持行为违法，即以本身违法原则分析转售价格维持行为，带来的后果是部分并非严重限制竞争同时可给消费者带来福利的转售价格维持行为遭到一味的禁止，消费者原本希冀的福利得不到满足。在转售价格维持反垄断规制中，要想使消费者福利能够最大化的实现，必须依靠合理原则的适用。合理原则的适用可能带来执法成本的高昂或诸多不确定性，但这些问题可以通过改进合理原则可操作性的方式加以解决[4](P101)，其并不妨碍合理原则在转售价格维持反垄断规制中的适用。

在我国，竞争政策尚处于初步阶段，竞争政策体系正在逐步建立之中。《反垄断法》的出台标志着我国竞争政策在国家经济政策体系中的地位得到极大提升，其重要作用也得到全社会的高度共识。[5](P182)过去计划经济时代以产业政策为主导的经济政策体系已经不适合在市场经济中推行，伴随着市场经济的发展，经济政策体系应该体现以竞争政策为主，产业等其他政策为辅的特征，在各项政策中，竞争政策发挥的基础性作用是其他经济政策所不能替代的。我国竞争政策目标即我国反垄断法的目标，概而言之，即通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率，从而实现消费者社会整体福利。这几个目标之间关系遵循各竞争目标之间关系的一般规律，实现消费者社会整体福利是竞争政策所要促进的最终目标。为实现消费者社会整体福利，我国势必要将转售价格维持反垄断规制原则确立为合理原则。

（二）明确合理原则的审查标准

为了提高反垄断审查效率，集中精力于可能严重伤害竞争的转售价格维持行为，免得对所有案件进行审查，参照美国的“结构性合理推定原则方法”，可以将合理原则的审查标准细化为依次对四大分析要素的考察。这四大分析要素分别是市场份额、行为的性质、竞争效应、行为动机。

首先，对市场份额进行评估。作为一种商业行为，制造商和经销商的产品在相关市场所占的市场份额较低的情形下，企业采用转售价格维持行为不太可能具有反竞争效应，而更可能是出于效率的效应。这是因为在竞争压力下，竞争性企业的存在会使消费者自由选择产品的价格，品牌间竞争使得转售价格维持很难产生降低消费者福利的效果。[6](P90)然而，在企业具有个体或联合市场势力，生产或销售的产品在相关市场的份额达到一定的比例后，转售价格维持可能产生严重的反竞争效果。通过对市场份额的考察，可以将市场份额低、不具有市场势力的转售价格维持协议排除在合理原则的适用范围之外。只有那些具有市场势力和相关市场集中度高的企业才是反垄断审查的重要基础。关于市场份额如何确定的问题，可以借鉴欧盟的安全港制度。欧盟委员会在《纵向限制指南》中将安全港的标准设定在市场份额的30%，企业在相关市场的市场份额低于30%，其实施的转售价格维持行为则可被认定为合法，若高于30%，则要接受审查。我国参照此标准，在实施细则中亦可设置一个30%以内市场份额的安全港。在今后的转售价格维持反垄断规制中，实施转售价格维持行为的企业若超越安全港标准的，执法司法机关再逐项考察其他审查因素。

其次，辨别行为的性质。分析正在接受审查的转售价格维持行为是转售价格维持四种类型中的哪一种行为，对不同类型的转售价格维持行为区别对待，重点关注最低转售价格维持行为。

再次，考察最低转售价格维持行为的竞争效应。竞争效应的考察既包括对效率效应的考察也包括对反竞争效应的考察。一项转售价格维持行为究竟有哪些促进竞争效应和反竞争效应，是需要通过证据来证明的。但总的来看，在竞争效应的评估过程中，如下影响因素是执法司法机关必须予以重点考虑的：生产商的市场集中度、经销商的市场集中度、市场覆盖面、市场进入障碍、转售价格维持实施前后价格变化等。通过对这些因素的分析，权衡最低转售价格维持行为的效率效应与反竞争效应。

最后，识别行为的动机。实施最低转售价格维持行为的动机是判断行为人实施的转售价格维持行为是否违法的辅助性标准。在最低转售价格维持行为的竞争效果已经十分明确的前提下，动机分析也就不那么重要了。但通过行为的效果识别行为的动机，能够在逻辑上增进对最低转售价格维持行为违法与否的认识和判断。实施最低转售价格维持行为的动机是为了提高效率，与最低转售价格维持行为及其效率效应恰好吻合，表明最低转售价格维持行为实施者没有限制、排除竞争的主观恶性或限制、排除竞争的主观恶性较低，其所实施的最低转售价格维持行为违法可能性也就相应较小或得到削弱。

（三）完善举证责任分配制度

在转售价格维持的私人反垄断诉讼中，合理原则的适用过程实际上是原被告双方分别运用证据证明转售价格维持行为具有效率效应与反竞争效应的过程。程序中的举证责任分配制度的设计对于原被告方而言至关重要。由于传统上“谁主张，谁举证”的举证规则已不能绝对保证原告方与被告方在举证责任分担上的公平，从保障诉讼公平的角度出发，笔者认为我国可以在举证责任分配制度上作出一定的倾斜设计，在实施细则中参照如下步骤明确转售价格维持协议私人反垄断诉讼的举证责任环节。

第一步：在举证的初始阶段，原告不仅要证明转售价格维持协议的存在，还需要证明转售价格维持协议的实施者具有相当的市场支配力。在原告举证责任完成后，举证责任转移至被告，由被告证明转售价格维持协议确实存在促进竞争的效果且该种效果是使用其他方式所不能替代实现的，或证明原告的举证存在错误。

第二步：在被告完成了第一步的举证责任之后，原告需证明转售价格维持协议的反竞争效果大于积极竞争效果。若被告在第一步的举证责任未完成，举证结束，法院可以直接认定被告实施的转售价格维持行为具有限制、排除竞争的效果。

第三步：若原告证明了被告实施的转售价格维持行为具有限制、排除竞争的效果，被告仍可以依据《反垄断法》第15条提出其他抗辩，证明己方实施的转售价格维持行为符合第15条的规定。

其中，在第一步举证环节，原告证明被告具有相当的市场支配力时，相当市场支配力的证明标准可略微减低一些。原告只要证明转售价格维持协议的市场覆盖面广或转售价格维持协议具有显著的排他性效应、市场封锁效应或企业之间通过转售价格维持协议实现卡特尔，就足以表明转售价格维持的实施者具有相当的市场支配力。

注释：

①鉴于我国出现的两例转售价格维持案件均为最低转售价格维持案件，最高转售价格维持行为尚未被我国法律禁止。为行文方便，本文研究以最低转售价格维持行为为视角，非经特别说明，转售价格维持行为一般指最低转售价格维持行为。

②从立法体例上看，我国立法模式与欧盟和日本类似，对垄断协议的理解应为原则禁止、例外豁免。参见符颖：《纵向垄断协议的诉讼资格及证明责任》，《交大法学》2013年第2期，第75-76页。

③相关论文参见黄勇，刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，《社会科学》2013年10期，第82-91页；张骏：《完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择》，《法学》2013年第2期，第90-98页。

④有很多学者认为我国转售价格维持行为的规制应适用“合理原则”，参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第144页；顾功耘：《经济法名家论坛》，北京大学出版社2013年版，第133页；胡甲庆：《反垄断法的经济逻辑》，厦门大学出版社2007年版，第314页。

参考文献：

［1］商务部条法司.反垄断法理论与中外案例评析［M］.北京：北京大学出版社，2008.

［2］李钟斌.反垄断法的合理原则研究［M］.厦门：厦门大学出版社，2005.

［3］黄勇，刘燕南.关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究［J］.社会科学，2013（10）.

［4］许光耀.转售价格维持的反垄断法分析［J］.政法论丛，2011（4）.

［5］刘桂清.反垄断法中的产业政策与竞争政策［M］.北京：北京大学出版社，2010.

［6］唐要家.转售价格维持的经济效应和反垄断政策［M］.北京：中国人民大学出版社，2013.

（责任编辑：林泓）

The Discussion of the Rule of RPM's Regulation

HU Cheng-wei, LI Sheng-li
（Law School, Anhui University, Hefei 230601, China）

Abstracts: Per se rule and the rule of reason are originated from judicial practice, which can be applied to Resale Price Maintenance ("RPM"). Considering to the RPM's rational factors, the rule of reason can be more suitable as the rule of RPM's regulation. According to the latest "Maotai & Wuliangye case" and "sharp State v. Johnson case", law enforcement and judicial organs are applicable to different regulation principles respectively, which have exposed many problems. Taking the existing competition policy as the starting point, the rule of reason should be chosen as the rule of RPM's regulation, and a pathway to applying the rule of reason should be designed comprehensively in order to solve these problems.

Key words:resale price maintenance; Antitrust Law; the rule of RPM's regulation

作者简介：胡承伟，男，安徽宣城人，硕士研究生。主要研究方向：竞争法学。李胜利，男，安徽颍上人，教授，博士。主要研究方向：竞争法学。

基金项目：安徽大学研究生学术创新项目（YFC100218）；教育部人文社会科学研究规划基金项目（14YJA820016）

收稿日期：2015-01-10

doi：10.14098/j.cn35－1288/z.2015.01.007

文章编号：1673-4343（2015）01-0034-06

文献标志码：A

中图分类号：D922.294