国资混改的法律底色

文‖上海国资记者 陈怡璇

国资混改的法律底色

文‖上海国资记者 陈怡璇

特殊管理股的运用，比如黄金股和优先股对目前国资股权改革中遇到的现实难题提供了出口

国有企业在类型化改革、股权多元化改革、搭建公司治理结构、完善国资监管体系等具体改革路径中，探索法律框架下的国资国企改革创新，运用法律手段规范改革路径，以求依法治“企”。

法律引发变革

混合所有制改革的基本形式是现代企业制度，而企业组织运作的基本依据《公司法》，是国资参与混改的法律基础。自1994年6月《公司法》正式实施以来，二十多年的公司治理规范对国资国企改制重组发挥了纲领性作用，2013年《公司法》实现进一步修订。纵观《公司法》与国资国企改革进程的配合发展过程中，改革收获颇丰。

国有企业走向股权多元化的混合所有制过程中，以股份制改革为主要方式的国有企业上市重组获得新的资金来源，并实现国有企业的资源配置从计划逐渐走向市场；而国有企业公司治理结构也从改革开放初期《全民所有制企业法》的“一长制”走向《公司法》的“董事会制”。

“《公司法》的推出开启了上海国企改革发展的第二阶段，即从1994年开始推动建立现代企业制度。”上海市工商局外资处相关负责人表示。

上海市工商局外资处相关负责人介绍，从1994年开始，分两批确定了850家的企业试点，到2000年底，250家完成改制，其中60%改制为多元化投资公司，40%改制为国有独资、股份合作制或其他类型企业，截至目前，在《公司法》实施前的国有企业数量已经由1994年底的65491户减少到6054户。

此外，《公司法》颁布后另一个重要变化是，国有企业开始了破产清查，5年内即发生83家企业破产，772家企业被兼并核销坏账约100亿元，包括中央银行坏账准备、地方银行以及金融机构债务等。破产清查催生了国有企业开始探索调整运营资金的办法，例如争取多元投资主体、盘活存量资产评估价值、债权转股权、兼并破产企业重组以及政府扶持补贴等，不过，这种试图以被动式的资金运作解决运营资金的做法依然不免是亡羊补牢之法，解决公司体制机制的后遗症仍需从根源入手。

理论冲突

坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展，是《宪法》的基本精神。混改与《宪法》框架的契合，是四中全会依法治国与三中全会混合所有制改革决定的对接。

然而中国政法大学研究院常务副院长李曙光认为，目前，混改的混合度在一定程度上受到《宪法》限制。因为《宪法》强调国有经济主导力量的要求，这是混改的前提。从产权形式和企业形式看，《宪法》对控制权的要求无疑成为目前混合所有制的天花板。

此外，《宪法》对国有资产的所有人、出资人、委托人的界定不甚清晰。《国有资产法》和《宪法》之间未能实现良好对接，前者将政府作为顶级出资人，但《宪法》明确指出人民代表大会为国资来源主体，形成了理论和实务的冲突，这也是目前国资法体系的设计缺陷。加之两个行权机构，即财政部和国资主管部门的监管思路不同，一个强调存量调整，一个强调增量改革，影响了混改下一步履约可能性，不确定性较强，交易成本可能很高。

另一方面，法律亦未能对国企干部和政府官员两者身份明确界定区分，国企高管薪酬问题成为下一步混改推进的瓶颈。二者身份往往兼顾重叠，进而影响公司治理。

对此，目前市场专家提出建议，一方面，《公司法》取代《全民所有制企业法》已成必然，《企业法》应退出历史舞台；另一方面亟需推出《国有企业法》。

黄金股和优先股

多数专家认为，国有企业与国有企业、央企与地方国企之间的股权混合，并非本轮混改的要义。特殊管理股的出现——黄金股和优先股——则对改革股权结构中的现实难题提供了出口，或可在法律框架内探索建立特殊管理股制度。

2013年修订的《公司法》第42条规定了有限责任公司投票权行使规则是按照投资比例进行，但允许公司章程另行约定，无疑放宽了特殊管理股权比例和控制权结构。而对于股份有限公司来说，《公司法》第131条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”，为类别股份和特殊管理股留出政策空间，特殊管理股制度尚需法律层面进一步的保障。

专家建议，可采用两种方法实施“特殊管理股”。对于国有公司IPO上市过程中，可以设计A、B两类普通股股票，前者针对外部投资人，一股一票，后者仅针对国有资产所有者，一股多票的投票权，两类股票享受同等派息和所得分配权。另外，对于已上市的国有企业来说可采用“股息优待法”，在已有普通股的基础上发行A、B两类兑换现有股票，A类股可获得更多股息和清算价值，但一股一票；B类股低息但更多投票权，因此转换票的方式会造成中小股东倾向A类股置换、大股东倾向后者的双层股权结构。

四川省社会科学院研究员周友苏表示，以这类黄金股和优先股为代表的特殊类别股份保护国有资产，必须限制时效，特殊股制度只应作为改制的过渡性保障措施，一旦使命完成，即转为普通股等。此外，还需分类开展，通过法律逐渐引导特殊股权结构集中于公用事业和自然垄断行业企业。

“在国资监管层面上，针对特殊股与普通股，则应采用一般监管加特殊监管的方式，保证两类股权收益。”专家表示。

转变股东会中心机制

股权结构的混合虽然是作为改革的基础条件，但并不意味着改制后公司治理机构已完善。为解决国有企业行政配置和市场管理之争，立法需为公司治理机制提供顶层设计和制度支持，也需要对《公司法》“股东会中心主义”的缺陷进行检讨。

市场专家认为，在1993年制定《公司法》之时考虑到保护国有企业利益，确立的股东会中心主义存在一定合理性，股权多元化需要时间沉淀。而2006年《公司法》修订、2013年修订均未触股东会权限问题。

《公司法》第37、46条以及99条、108条规定，无论有限责任公司或股份有限公司、公众公司或非公众股份有限公司，都采取一视同仁的规定，实行股东会中心主义，助长了国有企业不同程度上存在的政企不分、干预企业经营的行为，对现代企业治理机构横亘阻碍。

“混改持股公众化的趋势和需求，为此次公司治理机制改革提供契机。对股权机构分散的公众公司和上市公司，应由股东会中心向董事会中心主义转型，尤其是竞争性领域的股权结构分散的公众公司，逐渐限缩股东会权限。”周友苏建议。