再议卖淫、嫖娼行为的认定

□梁桂英

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)



【治安管理与行政执法】

再议卖淫、嫖娼行为的认定

□梁桂英

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)

卖淫、嫖娼行为是我国《治安管理处罚法》规定的违反治安管理行为,具有“性服务”与钱财的直接交易性、卖淫、嫖娼者关系的不特定性、行为主体的一般性、性行为的不正当性和多样性等特征。卖淫、嫖娼行为也存在既遂、未遂的问题，处罚中要加以区分，同时要对卖淫、嫖娼行为与拉客招嫖行为进行界别。

卖淫行为； 嫖娼行为；既遂与未遂 ；拉客招嫖行为

卖淫、嫖娼行为是《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)规定的违反治安管理行为。比较既往立法，《治安管理处罚法》规定的卖淫、嫖娼行为在法律认定上发生了重大变化。在执法实践中，办案人民警察经常将卖淫、嫖娼行为与熟识男女之间的“通奸”关系或未婚男女之间的“非法同居”关系混同。同时，随着社会的发展，出现了诸如“一夜情”等新的社会现象，为卖淫、嫖娼行为的认定增加了更多的复杂性。为此，有必要重新研究卖淫、嫖娼行为的认定问题。

一、卖淫、嫖娼行为的特征

嫖娼行为与卖淫行为是彼此异名的对合行为，相互依赖并存。卖淫、嫖娼，是指不特定的男女之间以金钱财物为媒介发生的不正当的性行为，一方以另一方给付金钱、财物等物质利益为条件，向对方提供“性服务”，以满足对方性欲的行为。其中，以营利为目的，向不特定对象提供“性服务”的，是卖淫；以交付金钱或其他财物为代价，获取对方提供的性服务，满足自己性欲的，是嫖娼。以《治安管理处罚法》规定的卖淫、嫖娼行为的法定构成为框架，其基本特征如下：

(一)“性服务”与钱财的直接交易性

卖淫、嫖娼的本质特征不在于发生性行为，而在于将“性服务”作为一种商品进行交易。马克思把妓女视为一种特殊的商品,从政治经济学理论上分析和确定了妓女的雇用劳动者性质和身份，并把妓女称为是像计件工资劳动者那样出卖肉体的女人。“在以虔诚著称的十二世纪，商品行列里常常出现一些极妙的物。当时一位法国诗人所列举的兰第市场上的商品中，除衣料、鞋子、皮革、农具、毛皮等物以外，还有‘淫荡的女人’。”[1]马克思还写道：“任何市场上除了小麦、肉类等之外，不是还有妓女、律师、布道、歌舞场、剧院、士兵、政治家吗？这帮人得到谷物和其他生存资料或享乐并不是无代价的。为得到这些东西，他们把自己的服务提供给或强加给别人，这些服务本身就有使用价值，由于它们的生产费用，也有交换价值。”[2]卖淫者和嫖娼者作为“买卖”的双方，卖淫者以营利为目的向嫖娼者提供“性服务”；嫖娼者以向卖淫者给付一定的钱财为对价购买卖淫者的“性服务”，是钱财与“性服务”之间的直接交易。因此，判断卖淫、嫖娼交易行为最直接的标准是：在主观和客观上存在钱财与“性服务”的直接交易。

1.“直接交易”的主观表现。卖淫、嫖娼行为钱财与“性服务”的直接交易性，在主观上表现为卖淫、嫖娼者在主观方面具有钱财与“性服务”交易的合意，即卖淫者提供“性服务”是为了获得钱财即营利，嫖娼者付出钱财是为了获得“性服务”，这就把陌生人之间纯粹为满足性刺激而发生的“一夜情”、熟识人员之间的“通奸”或未婚男女之间的“非法同居”等排除在外。后者发生非婚内性关系的目的通常是非营利的，或者为了寻求刺激，或者为了感情，或者为了缔结婚姻，都不具有钱财与“性服务”直接交易的目的，不构成卖淫、嫖娼行为。有些案件虽然客观上有钱财的付出，但不能定性为卖淫、嫖娼行为，如：两个男女同事到外地出差，住宿在一宾馆。两人一同吃完晚饭后各自回房间。女子觉得无聊，就到男同事客房闲聊，两人一边看电视一边聊天，渐渐产生相知恨晚的感觉，后发生性关系。派出所民警查房时查明这两人发生了性关系，而且是非夫妻关系，并查明两人当晚吃饭的钱是男子支付的，故定性为卖淫、嫖娼行为。显然，本案男子支付吃饭钱并非为了与女子发生性关系，双方不具有钱财与“性服务”直接交易的主观目的和动机，不应认定为卖淫、嫖娼行为。

2.“直接交易”的客观表现。卖淫、嫖娼行为钱财与“性服务”的直接交易性，在客观上表现为钱财与“性服务”的直接交易行为，在发生性行为的前后或者过程中，存在嫖娼者向卖淫者给付钱财的事实情节，如商谈钱财的性质、数量、给付时间，以及实际给付钱财的具体过程等。卖淫、嫖娼者本人可不直接参与谈价，以及收受或者支付钱财，而由他人代劳，前者如经他人介绍、组织而卖淫的(他人构成介绍卖淫行为或者组织卖淫罪)，后者如受人请客嫖娼的(请客的人与实际嫖娼者构成共同嫖娼行为)。如：某男子接受老朋友请客到歌舞厅唱歌跳舞，朋友请一“小姐”(暗娼)作陪，后该男子与该“小姐”发生性关系，由老朋友买单结账，该“小姐”构成卖淫行为，男子与其老朋友共同构成嫖娼行为(这是基于法理分析定性。但实践中，多数情况下办案人民警察会定性男子的行为为嫖娼行为，其老朋友的行为为介绍卖淫行为)。

卖淫、嫖娼行为以直接、有形的钱财为交易媒介。随着社会的发展，有卖淫者为获得某种无形的物质利益，如安排工作、提拔、获得营利性保护等而为他人提供性服务的情形，例如：某歌厅“小姐”(卖淫女)为了让某治安民警对自己的卖淫行为“睁一眼、闭一眼”，自愿“免费”与该民警发生性行为，该行为没有直接的钱物交易，但“小姐”实施该行为的目的是为逃避民警的处罚，从而在今后其他的卖淫行为中营利，虽然符合卖淫、嫖娼行为“性服务”与物质利益直接交易的特征，但由于该物质利益不好量化，因此不可以定性为卖淫、嫖娼行为。

(二)卖淫、嫖娼者关系的不特定性

卖淫是出卖“性”商品，提供“性服务”的行为，“性”商品可以反复出卖，从而反复营利。一般来说，卖淫者对购买“性服务”的对象通常没有特别要求，凡是具备给付钱财能力的人都会接受，正所谓“来者都是客”，因此，卖淫的交易对象必然是不特定的人。嫖娼者购买“性服务”，对卖淫者的选择基本与购买其他普通商品的顾客一样，其结果当然也是不特定的。因此，卖淫、嫖娼者双方的关系不特定，不仅没有特定的婚姻、恋爱关系，而且对卖淫、嫖娼的具体对象通常也没有特定指向(不排除一些嫖娼者有选择固定卖淫者的喜好，与就餐者喜欢到一家固定餐厅就餐消费是一个道理)。这也是卖淫、嫖娼行为不同于通奸、“包二奶”、非婚男女“非法同居”等不道德行为的特征之一。

(三)行为主体的一般性

卖淫、嫖娼行为的主体曾经被认为是特殊主体，即卖淫者是女性，嫖娼者是男性，而且只能发生在异性之间。实践中发生的卖淫、嫖娼行为虽然以女性卖淫、男性嫖娼的居多，但也有男性以“公关先生”、“贴身陪护”等身份提供性服务从中营利，以及女性出于淫乐目的，以给付钱财为条件购买“性服务”的情形。此外，异性之间发生的卖淫、嫖娼行为是常态，但是同性之间发生卖淫、嫖娼行为早已不是稀奇之事。因此，卖淫、嫖娼行为的主体都是一般主体，是达到《治安管理处罚法》规定的责任年龄(年满14周岁)、具备责任能力，实施了卖淫、嫖娼行为的自然人，既可能是女性，也可能是男性。卖淫者与嫖娼者之间多数是异性，也可能是同性，即同为女性，或者同为男性。需要特别指出的是，女性作为嫖娼者嫖宿的对象，必须是已满14周岁的人，否则，应以《中华人民共和国刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪论处。

(四)性行为的不正当性和多样性

卖淫、嫖娼行为的表现形式是卖淫者与嫖娼者之间发生不正当性行为。“不正当性行为”，即相互之间不存在婚姻、恋爱关系，不受国家法律保护和不符合社会道德规范的性行为。这种性行为具有多样性特点，包括性交和其他性行为。“其他性行为”，是指其他与性有关的口淫、手淫、鸡奸等行为。具体采用什么方式的性行为，不影响对卖淫、嫖娼行为的认定。

二、卖淫、嫖娼行为既遂与未遂的认定

卖淫、嫖娼行为也存在既遂、未遂的问题。卖淫、嫖娼行为的既遂，是指卖淫、嫖娼行为已经实施终了，达到了行为人预期的目的(行为人得逞)。反映到法律评价上，卖淫、嫖娼既遂行为已经具备《治安管理处罚法》所规定的卖淫、嫖娼行为的全部构成要件。卖淫、嫖娼行为的未遂，是指卖淫、嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，开始着手实施卖淫、嫖娼行为，但由于意志以外的原因如被人发现、被公安机关抓获、行为人的生理原因等，而未得逞的情形。可见，区别卖淫、嫖娼行为的既遂与未遂，需要确定两个基本情节：一是着手实施卖淫、嫖娼行为；二是行为人得逞。

(一)卖淫、嫖娼行为的实施

借鉴一般商品交易的情形，实施卖淫、嫖娼行为的基本过程包括：卖淫、嫖娼者就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致，卖淫、嫖娼者之间发生不正当性行为，嫖娼者以向卖淫者给付钱财等作为对价。因此，卖淫、嫖娼行为实施的起点应当是卖淫、嫖娼者就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致的时刻，即卖淫、嫖娼者都产生了卖淫、嫖娼意图且都确定对方为自己的卖淫或嫖娼对象。表明达成卖淫、嫖娼意思一致的客观情节通常包括：嫖娼者向卖淫者实际给付钱财(关于交易钱财的商谈过程，则既可能在实施卖淫、嫖娼之前，也可能在实施之后，不能作为界定卖淫、嫖娼行为实施的标准)，或者卖淫、嫖娼者开始前往二人实施性行为的场所，或者卖淫、嫖娼者开始为实施性行为作准备(如嫖娼者为已经形成合意的某个特定嫖娼对象的某次嫖娼活动购买避孕套，卖淫者为即将实施的卖淫活动铺床、脱衣等)，或者卖淫、嫖娼者着手实施性行为，等等。以上这些情节作为达成卖淫、嫖娼意思一致的标志，任有其中哪个情节先发生，都可以作为卖淫、嫖娼行为实施的起点。

(二)行为人得逞

判断违法行为既遂还是未遂，关键标准是行为人是否得逞。卖淫、嫖娼行为人得逞，即卖淫、嫖娼者的直接故意内容完全得以实现。其中，卖淫者的直接故意内容是通过向嫖娼者提供“性服务”赚取一定的钱财；嫖娼者的直接故意内容是通过给付一定钱财的方式与卖淫者发生性行为，满足其性欲。分析二者的直接故意内容，卖淫、嫖娼行为得逞的实质性要件是卖淫、嫖娼者之间发生了不正当性行为和嫖娼者向卖淫者给付钱财等作为对价，这是卖淫、嫖娼严格意义上的“得逞”。但是，卖淫、嫖娼者之间发生不正当性行为是主行为，是卖淫、嫖娼者直接故意的核心内容，是卖淫、嫖娼者主观目的得以实现的直接联结点。因此，以卖淫者与嫖娼者是否发生不正当性行为为卖淫、嫖娼行为既遂与未遂的界定标准，更符合卖淫、嫖娼行为的构成特征，并切合公安行政执法实践。

是否给付钱财，不是卖淫、嫖娼行为既遂的必备要件。如果卖淫者与嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，谈好价格或者已经给付或收受钱财，但由于行为人本人意志以外的原因尚未发生性行为的，应以卖淫、嫖娼未遂定性。如：某晚，一男子路遇一陌生女子，二人以150元人民币为条件谈妥准备实施卖淫、嫖娼行为，二人同行前往女子出租屋时，被派出所民警抓获，二人的行为即卖淫、嫖娼未遂。相反，如果卖淫者与嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，并已经发生性行为，但在被公安机关查获时尚未给付钱财的，以卖淫、嫖娼行为既遂论处。根据相关规定，对卖淫、嫖娼未遂行为应当比照卖淫、嫖娼既遂从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。*根据2007年1月29日公安部发布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的有关问题解释(二)》，“行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。”

三、卖淫、嫖娼行为与拉客招嫖行为的界别

拉客招嫖行为，是指在公共场所以主动拉拢、引诱或者反复纠缠等方式拉客，意图招嫖卖淫的行为。拉客招嫖行为以实施卖淫为目的，同时又以未开始实施卖淫、嫖娼活动为条件，行为人只能是意图卖淫者。因此，拉客招嫖相对于卖淫、嫖娼来说，是“上游”违法行为；卖淫、嫖娼相对于拉客招嫖来说，是“下游”违法行为。

卖淫、嫖娼行为与拉客招嫖行为的界别，实质应从分析卖淫、嫖娼未遂与拉客招嫖行为的区别入手。卖淫、嫖娼未遂与拉客招嫖行为的相同之处在于都没有发生不正当性行为。二者区别的关键在于是否开始着手实施卖淫、嫖娼行为。构成拉客招嫖行为，必须是卖淫、嫖娼行为尚未着手实施，按照拉客招嫖活动的渐次推进顺序，具体包括以下阶段：有嫖娼意图的人尚未出现；有嫖娼意图的人虽已出现，但未开始谈及卖淫、嫖娼事宜；有嫖娼意图的人虽谈及卖淫、嫖娼事宜但双方尚未就卖淫、嫖娼达成意思一致。鉴于以上分析，行为人在公共场所拉客招嫖，根本未出现有嫖娼意图者的，是典型的拉客招嫖行为；出现有嫖娼意图者后，双方未就卖淫、嫖娼事宜(如未谈妥交易财物等)达成意思一致的行为，也属于拉客招嫖行为；出现意图嫖娼者后，双方就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致，并且已经着手实施，但由于本人意志以外的原因尚未发生性关系等淫乐活动的，构成卖淫、嫖娼未遂。意图卖淫者以在公共场所拉客招嫖的方式与嫖娼者相识，并且实施不正当性行为的，是牵连行为，应以卖淫行为定性，对嫖娼者以嫖娼行为定性。

[1]马克思恩格斯全集23卷[Z].北京：人民出版社，1972：102.

[2]马克思恩格斯全集26卷[Z].北京：人民出版社，1972：160.

(责任编辑：刘永红)

Identification of Prostitution and Whoring

LIANG Gui-ying

(ShanxiPoliceAcademy,Taiyuan030021,China)

Prostitution and whoring are actions violating public security administration regulated in the Regulations of PRC on Punishments in Public Order and Security Administration, which are characteristics in direct transaction between sex service and money, uncertainty of relation between the prostitute and the whore, generalization of conduct subject, invalidity and diversity of sexual act.There are accomplished offence and uncommitted offence in prostitution and whoring.So punishment for them should be different and tell prostitution and whoring from streetwalking as well.

prostitution; whoring; accomplished offence and uncommitted offence; streetwalking

2014-09-11

梁桂英(1971-),女，山西平遥人，山西警官高等专科学校副教授，主要从事治安学的教学与研究。

DF34

A

1671-685X(2015)01-0067-03