宽带协议存在的问题及法律规制

石东洋　张丽芬（山东省阳谷县人民法院　山东阳谷252300）

宽带协议存在的问题及法律规制

石东洋张丽芬
（山东省阳谷县人民法院山东阳谷252300）

在宽带协议中，消费者权益保护不周是多方面共同作用的结果。电信运营商的强势地位和垄断地位是造成保护不足的根本原因，监管缺位和宽带协议作为格式合同自身的特点是消费者权益保护不足的重要因素。为更好地保护消费者利益应完善监管，引入竞争，落实普遍服务义务。

宽带协议 权益保护 完善规则

电信服务合同作为无名合同，受到《合同法》和《电信条例》等相关法律的规范。电信服务合同特别是宽带协议作为一种新型的产业合同也暴露出许多问题，导致现实生活中存在大量的纠纷。现有的法律规范不能有效保护电信消费者的合法利益，原因是多方面的。为更好地保护消费者利益应完善监管，引入竞争，落实普遍服务义务。

一、宽带协议与电信服务合同

1.宽带协议与电信服务合同的概念。根据2004年《关于规范电信服务协议有关问题的通知》，电信服务协议是指电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。但在现实生活中也存在电信运营商与大客户之间协商签订的合同。本文主要研究的是电信运营商为了重复使用而预先拟定的格式合同。因此，电信服务合同可以界定为移动电信运营公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同。其具体表现形式为载明电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件。［1］电信运营商通常向电信用户提供包括语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，因此电信服务合同通常又包括移动电信服务合同和宽带协议两种类型。宽带协议主要是电信运营商基于自己所建设的网络为用户提供包括语音、信息等大量信息传输的需求、基础的web浏览和e-mail特性的服务协议。根据《合同法》第二条：合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同与协议已经没有区别，两者可以相互适用，在现实生活中，电信服务合同提供的宽带服务通常称为宽带协议，因此本文根据习惯称为宽带协议而不是合同。宽带协议中的一方合同当事人是用户，也就是接受宽带服务的消费者。

2.宽带协议的特征。宽带协议作为电信服务合同的一种类型，当然具备了电信服务合同所具有的特性。根据学者目前已有的研究，电信服务合同具有以下特性：第一，电信服务合同的主体是特定的。电信服务合同中电信服务的提供者只能是电信运营商，目前在中国大陆境内只有中国移动、中国电信和中国联通三家电信运营商，而接受服务的主体是不特定的社会公众；第二，电信服务合同缔结的强制性。电信产业属于公共服务行业，如无不正当理由，电信运营商不能拒绝用户的缔结要求；第三，电信服务合同的标的物具有特殊性。电信服务合同的标的物是电信资源，根据《电信条例》第27条第2款的规定，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源，而标的是运营商提供服务的行为，因此用户只有电信资源在一定时期内的使用权；第四，电信服务合同的形式具有特定性。对于一般用户而言，电信服务合同一般都是格式合同，由运营商预先拟定。宽带协议具有以上电信服务合同的特性，也具有一些独有的特征：第一，技术性极强。近二十年来，网络技术得到飞速发展，宽带协议背后所依赖的技术也日趋复杂，导致电信运营商和用户之间的失衡；第二，产业性。网络技术的进步，产业性不断增强，电信服务产业成为国民经济的重要产业，在这一背景下，移动电信服务合同已经不再是一个简单意义上的服务合同，而是一种典型的产业性合同。［1］

二、宽带协议存在的主要问题

1.网络质量存在问题。据《工业和信息化部关于电信服务质量的通告（2012年第1号）》显示，网络质量方面的申诉占申诉总量的25.9%。在网络质量上，一方面表现为网速缩水。电信运营商所承诺的网速无法达到，在上网高峰期表现更加严重，有的用户网速缩水甚至达到一半，根据人民网的网上调查，有77.1%的受调查网民相信自己所用的是假宽带。所谓“假宽带”，即网民实际使用的宽带下载速率低于运营商提供的名义宽带速率。调查显示，在使用4M宽带的用户中，平均速度在400KB/S以下的占91.2%；2M宽带用户中，平均速度在200KB/S以下的占83.5%；1M宽带用户中，平均速度在100KB/S以下的占67.6%。另一方面，与网速缩水相对应的则是网络费用高昂。有学者估算，全球网速最快的国家是韩国，韩国的互联网平均连接速度和峰值连接速度均为最高，分别为16.7Mbps和46.8Mbps，中国大陆以1.4Mbps的网速排在全球第90名，与此相对应的是中国大陆固定宽带用户上网1M带宽每月费用实际折合13.13美元，是越南的3倍、美国的4倍、韩国的29倍、中国香港的469倍。（数据来源《2011年中国宽带用户调查》，DCCI互联网数据中心中国互联网监测研究权威结构&数据平台）。中国宽带用户所享受到的是质次价高的服务。这种服务可能已经不仅仅是网速质量的问题，甚至涉及消费欺诈。

2.收费方面存在争议。据《工业和信息化部关于电信服务质量的通告（2012年第1号）》显示，收费方面的申诉占申诉总量的32.4%。前文所述，与中国宽带用户所接受的服务相比，中国的宽带用户所付出的成本是高昂的。电信产业是基础产业，电信运营商具有普遍服务的义务。国际经济发展与合作组织OECD在其《普遍服务和电信资费的改革报告》中将电信普遍服务定义为：任何人在任何地点都能以承担得起的价格享受电信服务，而且无论是服务质量还是资费标准均应一视同仁。普遍服务的义务包括四个方面：第一是电信普遍服务每个人均能获得；第二是电信普遍服务的获得不分地点，无论是繁华的地方还是落后的地方；第三是电信普遍服务的价格是能够获得，即使对低收入的贫困的阶层；第四是电信服务获得机会与结果是均等的，质量与资费的获得也是均等的。电信运营商过高的定价很明显不符合普遍服务的义务。

收费争议的另一个方面则是宽带协议结束的违约金问题。宽带协议作为格式合同，存在两种付费模式，一种是后付费合同，这种合同多以信用为担保，在使用一定期限后缴纳费用；另一种是预付费合同，这种合同是电信用户事先支付一定期间的费用，期满后合同截止。现实生活中，预付费合同比较容易出现问题。通常表现为用户在协议到期后就不再续费，认为协议已经停止，但是由于宽带协议作为格式合同，大部分用户忽略了宽带协议的违约金条款。宽带协议通常规定在协议到期后，宽带会自动延长1到3个月，如果用户没有及时去办理拆机业务，就会产生延期的这1到3个月的费用。延期的时间期满后，就会产生滞纳金问题。滞纳金按照每天3‰计算，长时间计算滞纳金不仅会超过延期宽带费用，甚至达到一个天文数量。这是一种恶意鼓励消费问题，在收费争议上占主要地位。滞纳金的产生是源于格式合同的规定，而电信用户并没有注意到协议的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。而在电信运营商与用户的协议中，违约金条款并没有被电信运营商采取合理的方式对用户进行提示。电信运营商和用户的宽带协议既然有违约金条款的规定，在协议结束后，电信运营商也有提示的义务。

3.服务质量存在问题。据《工业和信息化部关于电信服务质量的通告（2012年第4号）》显示，关于服务质量方面的申诉量占到申诉总量的41.7%。服务质量存在的问题主要是用户宽带故障接入增多、服务较慢和服务出错。还有就是，电信运营商为了扩大自己的业务量进行片面宣传，只宣传对用户有利的地方，回避了用户的义务以鼓励用户消费，这种宣传容易造成事后纠纷。

三、宽带协议质量问题的原因分析

1.行业垄断，缺乏竞争。2008年中国电信行业进行了新一轮的合并潮，原有的六家电信运营商中国移动、中国电信、中国联通、中国卫通、中国铁通和中国网通最终只留下三家电信运营商和一家卫星通信运营商，中国网通与中国联通G网合并为中国联合网络通信集团有限公司，简称中国联通。中国电信收购了原中国联通的C网及原中国卫通的基础电信业务，中国铁通并入中国移动，中国卫通则成为国际卫星通信公司，独家垄断国内卫星通信，和三家电信运营商在基础电信业务领域不存在任何竞争。这次电信运营商的合并并不是基于市场而是基于国家的行政管制，力图促进三家电信运营商的竞争，但是这种划分并没有改变整个行业的垄断状况，首先中国移动的实力最为强大，2011年中国联通和中国电信利润的综合不及中国移动的六分之一，并没有改变中国移动一家独大的局面。其次三家电信运营商之间不会就电信业务展开实质性的竞争，包括在移动通信和宽带等各个方面。三家运营商合力垄断中国电信服务市场，就足以获得高额利润，没有充足的动力改进自己的服务，提高服务水平。

2.技术要求高，用户弱势。宽带协议所依赖的电信业是一个典型的技术产业领域，而与此相对的是消费者处于不知情的弱势地位，无法对抗电信运营商雄厚的技术实力。比如宽带和固定电话之间的关系，电信运营商要求安装宽带时必须使用固定电话，理由就是没有固定电话技术上无法安装宽带，但是安装固定电话会产生包括座机费等一系列费用，至于宽带是不是必须依靠固定电话一般的用户无法判断，只能听从电信运营商的意见。一旦发生技术上的问题，由于用户在技术上的弱势无法有效举证。电信运营商利用用户在技术方面的弱势可以获得更多的收益。电信运营商掌握电信码号等一系列的电信资源，消费者掌握的资源很少，一旦宽带服务出现各种问题，电信运营商更多的时候是把责任归咎于暴雨洪涝、台风地震等灾害，很少认为自己需要承担责任，而用户只能承担无谓的损失。

3.利益较小，维权成本过高。针对用户个人而言，尽管包括宽带在内的电信产业占据日益重要的地位，但是宽带所产生利益纠纷仍然较小。与之相对应的维权成本过高，需要付出大量的时间和金钱成本，这造成大量用户不愿意进行维权，而是采取逆来顺受的态度接受电信运营商的不良行为。

4.监管缺乏，保护用户不足。目前中国电信服务业的主要监管机构是中国工业和信息化部，工信部主要负责信息化的推广与建设，监督电信运营商的服务质量等问题，竞争方面的问题由发改委、国家工商总局和商务部负责。电信运营商的主要管理机构是工信部，同时2008年电信运营商的合并与改组的主导机构就是工信部。从操作的角度看，电信业管制者刚刚从“裁判球员”一体化的系统中分离出来，与被管制者有着千丝万缕、孰轻孰重的关系。要求管制当局对市场竞争的公平性负责，就必须要求管制当局本身的独立性。监管者不独立，责任不明确，监管者就极易被监管者俘获。［1］同时电信行业的一些标准本身就是电信运营商与工信部联合制定，这也为监管带来一定的难度。

5.格式合同不利于消费者权益的保护。目前消费者与电信运营商签订的宽带协议都是由电信运营商事先拟定的，而电信运营商提供的这些宽带协议消费者要么全部不接受，要么就只能全部接受。根据《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但现实生活中，消费者在与电信运营商签订宽带协议时由电信运营商提供，并且要求消费者直接签字，并不会向消费者解释格式条款的内容。电信运营商不解释格式条款一方面是因为消费者过多，时间紧张不可能花太多时间对所有的消费者解释，另一方面则是电信运营商希望通过这种方式获得不正当利益。电信运营商此举很明显违反了《〈合同法〉司法解释二》第6条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。由于电信运营商自身的利益使电信运营商在宽带协议中并没有尽到提示义务，侵害了消费者的权益。同时由于电信运营商的强势地位，造成在宽带协议中电信运营商和消费者的权利义务失衡，电信运营商的权利过大，电信运营商多在宽带协议中免除自己的责任。

在宽带协议中，消费者权益保护不周是多方面共同作用的结果。电信运营商的强势地位和垄断地位是造成保护不足的根本原因，监管缺位和宽带协议作为格式合同自身的特点是消费者权益保护不足的重要因素。这些因素是导致用户付出高昂的价格却接受较差服务的原因。

四、消费者权益的保护

1.完善监管机制，切实保护消费者利益。中国电信服务业的监管缺乏独立性，但是电信服务业的监管已经初步建立，工信部在电信服务业的监管上发挥越来越大的作用。电信服务业的监管必须保持独立性，因此工信部在电信服务的监管方面必须保持独立性。电信服务业作为一个技术性极强的新型产业，对电信服务业的监管不同于对传统产业的监管，需要既保持监管机构的独立性，同时也要顾及新型产业的发展，能够促进电信服务业更加健康有序的发展，不能监管过死，阻碍产业的发展。

在竞争方面，发改委在2011年开始对中国联通和中国电信在宽带接入上的垄断展开调查，以明确中国联通和中国电信在宽带接入方面是否构成垄断和对中国宽带价格方面的影响。随后两家电信服务企业申请中止垄断调查，承认企业在互连互通以及价格上确实存在不合理行为，并承诺整改，将提高网速和降低宽带资费。此举说明发改委已经开始使用《反垄断法》对垄断行为进行规制，应该避免出现虎头蛇尾的现象，切实维护消费者的权益。

2.引入竞争机制，完善市场。中国电信服务业有中国移动、中国联通和中国电信三家运营商，这三家运营商已经形成事实上的垄断地位。在宽带接入方面，中国电信和中国联通占据绝对的市场，形成北联通南电信的局面，彼此之间很难展开实质性的竞争。这一局面已经严重影响到中国电信业的发展。一个典型的例子就是中国2008才发放3G牌照，而国际上2003年就已经开始发放和经营3G业务。目前的电信垄断局面也造成宽带上高价格和低网速，严重影响和阻碍了中国电信业和互联网的发展。破除电信业垄断关键的是需要实现互联互通，避免价格歧视。互联互通立足于外部性，可以有效地降低成本，促进电信业的整体发展。实现互联互通不仅可以避免前期投资的重复建设，也可以实现资源共享，实现规模经济。中国在加入WTO时承诺逐步放开电信业，同时广电也开始经营自己的宽带业务，这些因素都导致在宽带接入上电信运营商面临更大的竞争。引入竞争完善市场中，政府应该发挥更大的作用，不仅要积极引导电信运营商的竞争，也要对电信运营商的垄断等行为进行监管。

3.落实普遍服务义务，促进社会福利。电信普遍服务的原则主要是指任何人在任何地方、任何时候都能以承担得起的价格享受电信服务，而且服务质量和资费一视同仁。普遍服务的原则包括三个方面：普遍性、平等性和可购性。可用性也被称为普遍性，主要解决的是地区之间的差别，不能因为地区成本、用户密度等因素提供差别服务，特别是在用户密度较低等地区拒绝提供服务。可购性则主要解决的是电信普遍服务的价格问题，特别是面对低收入的贫困阶层，使低收入阶层能有机会享受到电信普遍服务。而非歧视性也被称为平等性，主要解决的是电信普遍服务的差别服务问题，实现在电信接入、电信服务价格方面的均等。2004年1月，国家信息产业部出台了《农村通信普遍服务——村村通工程实施方案》，提出由中国电信、移动、网通、联通、铁通、卫通六家基础运营商根据业务收入和利润按比例分配村村通任务的“分片包干”方案。［2］这种方案是允许电信运营商进行交叉补贴。尽管这种安排带有浓厚的行政色彩，但是这也初步解决了普遍服务的普遍性即可接入性问题。目前中国电信业普遍服务的重点在于价格和质量问题。中国电信运营商不仅应该降低宽带的价格，也应该提高服务质量和网速。实现普遍服务义务的方式有多种，既可以采取国家资金补贴，也可以建立普遍服务基金。无论采取哪一种方式都需要电信运营商切实履行普遍服务的义务，增进社会福利。

4.完善宽带协议，避免纠纷。电信运营商在宽带协议中回避了自己的提示义务，造成了大量纠纷。表面上看电信运营商可以通过回避提示义务获得大量的利益，但是电信运营商也损坏了自己的声誉，最终对电信运营商的发展不利。因此，电信运营商应当对宽带协议进行完善，并且在完善的过程中有个向消费者征求意见的过程，只有这样才能减少纠纷，促进电信服务业的发展。

［1］刘经靖.移动电信服务合同中的弱势群体保护［J］.河北法学，2007（02）.

［2］丁茂中.论经济效率与消费者福利的冲突——以电信行业普遍服务为视角［J］.政法论丛，2007（06）.

责任编辑：哈丽云

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10.3969/j.issn.1003-4641.2015.03.20