非许可类行政审批改革的标准问题研究

文 （国家行政学院，北京 100089）

李克强总理在2015年3月5日十二届全国人大二次会议上所作的政府工作报告中提出，今年要 “全部取消非许可类行政审批”的任务和要求。对于这一任务和要求要正确理解。同时明确具体标准，推进国务院非许可类行政审批依法科学有序进行，指导地方非许可类行政审批制度改革。

非行政许可类审批是与行政许可相对立的不受行政许可法调整的一种特殊现象。非许可类行政审批改革，国务院的态度很明确，方向是要使其成为历史，纳入法治轨道，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。从这个意义上理解“全部取消非许可类行政审批”是可以的。

但是，非许可类行政审批制度改革要具体问题具体分析。非许可类行政审批，包括行政许可法制定实施以后国务院在2004年决定保留的属于政府内部管理实事务的非许可类行政审批，这部分事项是要随着经济社会的发展逐步取消和调整的，后来这些非许可类行政审批确实有部分进行了取消和调整，但是一些部门先后又设立了一些非许可类行政审批事项，既包括属于政府内部管理事务非许可事项，也包括以非许可类行政审批名义设定的实质上是面向公民法人或者其他组织的行政许可事项。实际上现有的非许可类行政审批事项可以分为两类，一是属于政府内部管理事务的非许可类行政审批事项，要取消或者调整，二是以非许可类行政审批名义存在的实际上及面向公民、法人或其他组织的行政许可事项，要取消或者新设为行政许可事项。也即是说，要么新设行政许可，要么取消非许可类审批，要么作为内部行政行为保留下来。从某种意义上说，我国非许可类行政审批制度改革也是政府机构改革，但是中西方机构改革背景不同，［1］我国机构改革对改革的法律规范、改革程序重视不够，改革成效不大，这就需要汲取历史教训。［2］

一、取消非许可类审批标准

结合《行政许可法》第十三条、十四条、十五条、十六条，国务院关于非许可类审批新设行政许可、以及非许可类审批清理的相关决定，和我们在实务部门进行调研的情况来看，笔者认为取消非行政许可类审批有如下标准：

（一）面向公民、法人或者其他组织非许可类审批的取消标准

面向公民、法人或者其他组织的非许可类审批，确需保留并设定行政许可的之外，应当逐步取消。取消此类非许可类行政审批时，应当按照或者参照如下标准。

1.行政许可法定标准

其一，公民、法人或者其他组织能够自主决定的；其二，市场竞争机制能够有效调节的；其三，行业组织或者中介机构能够自律管理的。

2.其他实务操作标准

其一，按照事物的性质无需设定行政许可的；其二，上级单位或者部门取消的；其三，长期实施没有明显效果的；其四，设定不合行政许可法的设定权依据的。最后，其他非许可类行政审批取消标准。当然以上的这些标准都是列举，不可能穷尽，还是需要根据经济社会的发展，国家的形势，行政审批制度改革的方向，行政许可法等的相关规定来具体把握其他标准。

（二）面向政府内部的非许可类行政审批事项取消的标准

各部门面向政府内部等方面的非行政许可审批事项，凡与相关部门之间能够协商处理的，或者不适应经济社会发展要求的，应当予以取消。对于能够通过与相关部门或者政府协商处理的，或者适应经济社会发展的，则没有必要事先设定一套审批程序，增加办事成本，耗费行政资源，也在一定程度上减少权力寻租的空间。

这里涉及到如何判断政府内部管理事项的问题。所谓政府内部管理事项即是政府之间、政府组成部门之间以及政府、部门与其工作人员之间的，关于人事任免、财务审计等需要进行协助、请示、报告和批复等不对公民、法人或者其他组织的权利义务产生影响的内部事项。《浙江省政府信息公开暂行办法》中规定的“属于行政机关之间和行政机关内部行文的请示、报告、批复……”；《广州市政府信息公开条例》第十二条规定“公开义务人的下列内部政府信息，应当实行内部公开：（一）领导成员廉洁自律情况；（二）内部财务收支情况；（三）内部审计结果；（四）公务员人事管理情况；（五）其他应当公开的内部政府信息。”2008年5月1日的《财政部机关政府信息公开实施暂行办法》第十条规定“与公民、法人、其他组织管理行为无关的内部管理信息，包括政府机关内部机构的人事人民、内部设备使用管理、内部规章制度等”。虽然这些信息属于政府信息公开的范畴，但是也可供判断政府内部管理事项参考。

二、新设行政许可标准

新设行政许可（只涉及面向公民法人或者其他组织的非许可类行政审批事项），还是要按照相应法律法规以及国务院相关决定的规定，大致可以内容标准和程序标准。

（一）内容标准

因为行政许可是行政机关对行政相对人依法进行审查，准予其从事特定活动的行为，关系到国家安全、社会稳定、市场经济秩序、公民人身安全身体健康，所以对于行政许可的新设，应当严格控制。根据相关法律法规和国务院的关于新设行政许可控制的规定来看，有三类事项可以设置行政许可。其一，公共安全类。其二，稀缺或者战略性资源分配类事项。其三，部分主体资格类。同时根据《行政许可法》第十三条和第二十条的规定，市场社会主体能够自主决定的、市场竞争能够解决的、社会组织能够自律管理的以及采取事后监管手段能够解决的事项，可以得出结论，不可以设行政审批。“行政程序，行政机关，为行政处分及行使其他公权力时，应遵循手续，规定此类手续之法规，即为行政程序者。”［3］台湾地区行政程序法律化的步子要比大陆快，中国上世纪80年代末和90年代初的制定统一的行政程序法条件还不成熟，立法部门的思路是现就一种最重要最常用的共同行政行为利用单行法，为统一行政程序法创造条件［4］，虽然行政程序法在中国比较散乱，但在不断进步。

（二）程序标准

“行政程序，系行政机关，为行政处分及行使其他公权力时，所应遵循之手续，规定此类手续之法规，即为行政程序法者。”台湾地区行政程序法律化的步子要比大陆快，中国上世纪80年代末和90年代初的制定统一的行政程序法条件还不成熟，立法部门的思路是现就一种最重要最常用的共同行政行为制定单行法，为统一行政程序法创造条件。虽然行政程序法在中国比较散乱，但在不断进步。行政审批制度改革属于重大改革，按照中央重大改革必须于法有据的要求，新设行政许可必须按照法律的规定进行，包括设定行政许可的程序。新设行政许可程序性的要求或者标准，主要是《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款、十五条至十九条的规定，以及国务院2013年9月19日 《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发［2013］39 号）中的程序性规定。

新设行政许可，按照行政许可法的规定，只有法律、行政法规、国务院决定、地方性法规或者省级人民政府规章才有权设定行政许可，而且对于不同层级的法律规范设定的行政许可还有一定限制，上位法已经设定行政许可的，下位法不可以增设定行政许可，国务院的决定和省级政府规章只能设定临时性行政许可。同时地方性法规和省级政府规章，不得设定应由国家统一确定资格资质许可以及市场社会主体的设立登记及其前置性行政许可，不得限制市场竞争，进行地方性保护。其他规范性文件不得设定行政许可，《立法法修正案（草案）》第二次审议稿中增加规定，“没有法律、行政法规、地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，我国立法法不久通过以后，地方政府应当严格遵守立法法的规定，地方行政审批改革亦如此。

李克强总理2015年2月9日在国务院第三次廉政工作会议上的讲话指出，今年将再取消和下放一批行政审批事项，全面清理中央设定地方实施的行政审批。这就意味着占地方实施行政许可大部分的中央设立的行政审批改革将有中央顶层设计，统一进行，地方无权进行改革。这样就终止了一个地方颇感疑惑和争论不休的问题，就是中央设立的地方实施的行政审批，地方有没有权力进改革，就是取消、下放、和调整。

新设行政许可，应当严格按照法律、行政法规等规定的法定程序，需要制定法律的就制定法律，需要修改法律的修改，需要废止的就废止，立、改、废条件还不具备的可以进行法律解释或者进行授权停止法律在部分地方的施行。未来，如果地方认为部分中央设立地方实施的行政审批确实不适用地方经济社会发展的需要，可以提请全国人大及其常委会作出决定将部分行政审批在地方暂停实施。同时还要注重专家论证，包括合法性论证，必要性论证，合理性论证，听取意见，如编办对起草单位提出的意见进行审查，对于是否确需通过行政许可方式实施管理、是否有其他替代方式、是否符合行政体制改革和职能转变的基本方向、是否符合行政审批制度改革的原则和要求、是否会造成与其他机构的职责交叉等提出审核意见，以及公众参与等法定程序的作用。运用法治思维和法治方式进行改革不允许进行违法改革。

三、调整为政府内部审批的标准

非许可类行政审批不论是面向公民法人或者其他组织的事项，还是面向政府内部的事项，从工作内容上看属于行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项，性质上属于政府内部管理，只能寻求内部救济，这些标准只是补强标准而已，根本的标准还是行政隶属管理或者特殊行政管理关系。按照《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》（国发［2014］16号）的规定，确因工作实际需要保留的非许可类行政审批，实施部门要在一年内送交国务院审改办审核，并报国务院批准后，统一调整为政府内部审批事项。

（一）工作内容与工作性质

如果从一个行政行为的工作内容或者工作性质来看，就是具有内部性，不对外产生法律效力或者其他实质性影响，那么可以判断这样的行政行为就是政府内部审批或者内部行政行为。《行政许可法》第三条规定：“行政许可的设定和实施适用本法。有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”2004年8月，在《行政许可法》制定实施以后，国务院在先后取消和调整了大量行政审批项目，同时，对其他行政审批项目进行了严格审核和充分论证，根据当时政府全面履行职能以及有效实施管理的需要，经过国务院的统一，对其中部分暂予保留，当然后来也有取消和调整，但是也设立了部分属于政府内部管理的非许可类行政审批事项，这项目主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可。可见这些事项主要涉及行政机关对其他机关或者其直接隶属的事业单位的人事、财务以及外事等，属于政府的内部管理事项。国家发改委对中央政府专项资金使用的审批，以及财政部对中储粮公司和中谷粮油集团决算审批等财务事项等。

（二）内部救济

如果相对人能够接受外部救济，如行政复议、行政诉讼，那么可以说这样的非许可类行政审批具有外部性，不具有政府内部审批或者行政机关内部行政行为所要求的内部性。相应地，政府内部审批的内容和工作性质也决定了相对人只能够在政府内部寻求救济，或者进行申诉，那么从另一方面对该行为是政府内部审批或者行政机关内部行政行为的“补强证据”。如某某市国土资源与规划局关于中心城分区规划的审批，对郊区区县总体规划的审批，对中心城单元规划以及市人民政府确定的特定区域单元规划的审批，区县和乡镇土地利用总体规划的审批，市级人民政府确定的特定区域控制性详细规划的审批。再如某某市政府合作交流办对外地单位在本地设立办事机构登记的核准等均属于政府内部审批的事项，属于内部行政行为。

（三）行政职权上的隶属或者特殊管理关系

无论是工作内容、工作性质，还是相对人只能进行内部申诉等内部救济，而不能选择行政复议、行政诉讼等外部救济方式，只是判断一个行政行为是政府内部审批的一个补强标准。根本上判断政府内部审批与外部行政许可行为的标准，还是要回到审批机关的行政职权上来。审批机关与相对人具有行政上的隶属关系，或者虽不具有隶属关系但是一项行为的进行需要进行相应的核准，等等这些行政职权上的隶属或者特殊管理关系构成了判断一个行为是行政许可还是政府内部审批的根本标准。当然也不是绝对的。此种政府内部审批，一般是行政机关内部上级行政机关对下级行政机关或者行政机关对其所属的政府工作人员的申请、请示等政府内部管理事项所作出的批复、批文或者批示等，也还可能是行政机关对其他机关或者其直接管理的企业、事业单位的管理事项所作出的审批。如某某市民政局对行政区划部分变更，乡镇、街道办事处增设、撤销、更名和驻地迁移的审核，市司法局对公证机构的设立的审批，行政事业性收费项目的审批和对部门预算编制的审批等。

［1］应松年，王龙江.美英德法日行政体制与组织法研究［M］.北京：法律出版社，2014.

［2］孟鸿志.中国行政组织法通论［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.

［3］林纪东.行政法［M］.台北：三民书局，1994.

［4］章剑生.现代行政法基本理论（第二版）［M］.北京：法律出版社，2014.