反思交通违法非现场执法中累积记分的应用

宋维志（南昌大学 江西南昌 330031）

反思交通违法非现场执法中累积记分的应用

宋维志
（南昌大学 江西南昌 330031）

累积记分制度是规范驾驶人合法驾驶的有效方法，其应当属于交通管理部门行政处罚的一种。作为对违法驾驶行为处罚的记分具有强烈的人身属性，不能够应用于非现场执法模式下的行政处罚中。现行制度下累计记分制度在非现场处罚中的应用方是驾照买分卖分现象的根源所在。为解决买分卖分的乱象、切实保护公民权利，应将记分排除出非现场执法。建立人、车分别管理的模式是我国道路交通安全管理的一个发展方向。

记分；非现场执法；非现场处罚；行政处罚；驾照分数买卖

自2013年1月1日被称为”史上最严交通规则”的《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第123号）施行以来，不少驾驶人感慨”一本驾照12分不够扣”[1]。而与此同时，驾照分数买卖市场骤然升温，各地驾照分数买卖不但近乎公开化，甚至形成了一条产业链。有人针对这种愈演愈烈的现象提出对策，如提出以涉嫌妨碍公务处理买分卖分的交易双方[2]、用累进加罚威慑交通违法买分卖分[3]等方法，希望可以解决这一问题。但笔者认为，问题的症结并不在于”如何能够规制驾照分数买卖”的方法寻找上；因为无论采用何种方法，始终无法绕开”违法行为的记分默认锁定违法车辆、而违法驾驶人可能并非车主”这一情形。亦即，由于非现场执法的执法背景，在先的记分只能以可以明确的交通违法车辆为准，而在后的对记分进行处理的处理人总能找出这样或那样的理由来证明违法驾驶的并非违法车辆的车主。问题的实质在于，在非现场执法背景下，现行累积记分制度总是在不能确定违法驾驶人的情形下便对违法驾驶行为做出了记分处理：记分是确定的，但被记分人却并不确定，这就必然导致了”代人消分”的现象的存在。因此，笔者认为，明确交通违法行为累积记分制度的运行方法才是解决问题的根本所在。

一、明晰：累积记分的性质

《道路交通安全法》第24条第1款前半段规定：”公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。”从法条表述来看，对违法驾驶行为的累积记分并不是行政处罚的内容。在现行立法中，道路交通违法记分是不作为行政处罚而作为一般行政管理措施对待的[4]，根据公安部交管局的解释，记分是预防和减少机动车驾驶人交通安全违法行为发生的一种教育措施，不是一种行政处罚手段[5]。

但这样的定位是存在问题的。

其一，《道路交通安全法》第24条第1款后半段规定：”公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。”《道路交通安全法实施条例》第23条第1款后半段规定：”对在一个记分周期内记分达到12分的，由公安机关交通管理部门扣留其机动车驾驶证，该机动车驾驶人应当按照规定参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试。”从单独一次的记分行为的表现来看，每一次的记分都是交管部门对驾驶人驾驶能力的怀疑、甚至否定；记分的目的指向的是对驾驶人违法驾驶行为的谴责与警告。这种行为形式显然是行政处罚中申诫罚的表现。而从累积记分的后果来看，被记分人的权益显然受到了限制。发放驾驶资格证是一项行政许可行为，是行政机关对于公民驾驶机动车的能力、资格的认可，当驾驶人被记满12分时，其驾驶证会被交管部门扣留。且不论这里的”扣留”是否与《行政处罚法》第八条所列明的”暂扣”存在联系，在驾驶证被扣留期间，被扣证人的驾驶机动车的资格是被否认的。具体而言，在扣证这一行政行为中，行政相对人的驾驶机动车的权利能力和行为能力是被行政主体所限制的，更准确地说是中止。整体上看，扣留证件并不是交管部门突然做出的行为，这一行为的出现是因为驾驶人的驾驶能力在一次次记分中被逐步否认。每一次的记分虽然并不一定必然指向驾驶人驾驶资格的中止，但这种记录与累积指向的是行政主体对相对人能力的否定，且这种累积的否定将最终指向对相对人能力、资格的限制与中止。公民某种资格的享有从有到无，这是一种较为严厉的惩罚；在行政行为当中，能够对公民的行为进行惩罚的只有行政处罚。因此，无论是从过程还是结果上，都不难看出，记分行为实质上是一种行政处罚行为。

其二，对于在一个记分周期内记满12分的驾驶人，《机动车驾驶证申领和使用规定》第58条第2款前半段规定：”机动车驾驶人应当在十五日内到机动车驾驶证核发地或者违法行为地公安机关交通管理部门参加为期七日的道路交通安全法律、法规和相关知识学习。”有学者指出，在实践中，各地公安交通管理部门都是以举办学习班、强制集中学习的形式来完成教育培训任务，由于该规定学习时间长，在一定程度上限制了驾驶人的人身自由，实际上相当于自由罚[6]。虽然这种认定”自由罚”的说法很牵强，但这种长时间强制学习的形式对需要进行学习的人的时间、精力的消耗的确是相当大的。在台湾地区，半年内驾照记点①达6点的，将会被吊扣驾照一个月并需要上道路安全课程三个小时；相比之下，《机动车驾驶证申领和使用规定》规定的为期七天的学习是相当长的。这种”学习”虽然不是处罚，但明显地带有惩罚意味。

其三，《机动车驾驶证申领和使用规定》第88条中规定，”机动车驾驶证被依法扣押、扣留或者暂扣期间，采用隐瞒、欺骗手段补领机动车驾驶证的”是要被处以罚款并被收回证件的。从文本解释的角度看，”扣留”与”依法扣押”、”暂扣”平行列举，是将这三者同类对待；而后二者属于行政处罚的范围。

其四，在2013年公安部交管局下发的《关于根据交通技术监控记录资料处理交通违法行为的指导意见》（下称《指导意见》）中，”严格违法记分管理”一节下有如下表述：”经调查，不能确定机动车驾驶人的，对机动车所有人、管理人依法实施处罚。”通过这一表述，不难看出，至少交管局对于”记分”是定性为处罚的。亦即，部分行政主体对于累积记分也是视为是行政处罚的内容的。

通过上述四点，笔者认为，《道路交通安全法》中确定的”累积记分制度”并非行政处罚的”除外”，而事实上就是行政处罚的内容之一。更进一步，通过上述第一点的分析，笔者认为，单次的记分行为属于申诫罚，一个记分周期内因驾驶人12分记满而扣留其驾驶证的行为属于能力罚。

二、问题：现行非现场执法的处罚模式及其漏洞

”非现场”一词的正式出现是在2004年。2004年5月1日起实施的《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第69号）中第一次将”根据交通技术监控记录资料，对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处罚”的行政处罚行为定义为”非现场处罚”。”非现场执法”是相对于传统交通执法的”现场执法”而言的，指的是公安交管部门通过交通技术监控资料进行的交通管理执法行为，相较于非现场处罚，非现场执法更侧重于表述整体上的整个交通执法过程。在本文中，为方便论述，非现场执法与非现场处罚可以相互替代。

交通安全管理非现场执法模式是随着1997年在全国推广开的智能交通违章监摄管理系统（俗称”电子眼”）的建立而建立的。交管部门通过非现场执法进行处罚的权力来源于《道路交通安全法》第114条：”公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。”而非现场处罚具体处罚模式的构建源于《指导意见》。《指导意见》第7条规定：”公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料处理违法行为时，可以对违法机动车的所有人或者管理人依法予以处罚。通过辨认证据图片、图像或者当事人书面陈述和签字确认、询问当事人、收集证人证言、审查当事人提供的证据等方式能够确定机动车驾驶人的，应当固定证据，对驾驶人依法处罚。不得对驾驶人或者机动车所有人、管理人以外的人员进行处罚。”第9条规定：”要严格落实交通违法记分措施，机动车未处理的违法信息记录的违法行为属于《机动车驾驶证申领和使用规定》附件《道路交通安全违法行为记分分值》规定的记分行为的，对机动车驾驶人一律予以记分。经调查，不能确定机动车驾驶人的，对机动车所有人、管理人依法实施处罚。未按照本意见第7条规定程序调查核实机动车驾驶人的，不得以无法确定机动车驾驶人为由对机动车所有人、管理人实施处罚而不予记分。”通过这些条文，可以明确，现行非现场执法的处罚模式为：对于电子眼确定的违法驾驶行为，首先默认对违法机动车的所有人、管理人（亦即通常所称的”车主”）进行处罚②；如果可以明确查明违法驾驶的驾驶人，则对违法驾驶人进行处罚。

然而正如一些实务人员所指出的，现行的交通技术监控设备对机动车交通违法的取证仍然以尾部照（摄）相取证为主，这必然导致在对机动车交通违法进行取证时，难以准确的对驾驶人进行锁定和取证[7]；有时即使是对着驾驶室角度拍摄，由于拍得不清晰，也难以从图像上确认驾驶人[8]。换言之，法条中所指的”能够确定驾驶人的”在实际操作中是无法应用的；亦即，通过电子眼能够明确确定的只有违法车辆，至于实际驾驶人，是无法明确确定的。那么，《道路交通法》、《指导意见》所建立的非现场处罚模式事实上变成了：在非车主的公民没有主动主张自己是实际违法驾驶人的情况下，交管部门能够处罚的只能是违法驾驶车辆的所有人、管理人；而由于客观技术条件的原因，违法驾驶人的清晰相貌信息是无法获得的，因此，只要有人主张自己是实际违法驾驶人，交管部门就会予以确认。

根据《道路交通法》第88条：”对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。”在非现场执法的处罚中，对违法驾驶人的处罚只有罚款和记分两项。如果在一个记分周期内记分不满12分，记分的处罚对于驾驶人几乎是没有什么影响的。因此，在现实生活中，买分卖分的情况大量存在。卖分人与买分人相互联系之后，卖分人在交管部门可以将买分人的具体违法驾驶情节描述的如假包换，在没有充分的证据证明卖分人不是违法驾驶人的情形下，交管部门只能、也必须将记分累积至卖分人的驾照上。2013年3月，交管局在《指导意见》中提出用”严格信息审查”、”规范执法场所管理”、”建立重点人员监控数据库”等多种方法来遏制买分卖分现象，但同年4月，就有媒体指出”代扣分广告网上明目张胆”[9]，转入网络的交易使得执法审查更加困难；有人提出将分数与保险费率挂钩，但有保险公司马上指出”浮动方案操作有一定难度”[10]。

事实上，笔者认为，在现行非现场执法的处罚模式存在漏洞的大前提下，这些方案都只是”头痛医头脚痛医脚”，是不会、更不可能能解决出现这种不正常的交易市场的情况的。更进一步，笔者认为，人们对问题的讨论从最初的起点就已经偏离了方向；探索如何遏制买卖分数的基础是驾驶人在非现场执法中被推定地记分，但问题是，这样的基础是否是可以成立的？亦即，非现场处罚中能不能够对违法驾驶的车辆的所有人、管理人进行记分处罚？如果在非现场处罚中进行累积记分本身就是不合理、有损驾驶人利益的，那么分数买卖是有害还是在某种程度上有益甚至都是未可知的。

因此，笔者认为，问题的关键要从在非现场处罚中对驾驶人累积记分中探寻。

三、反思：累积记分应当排除出非现场处罚模式

交通违法非现场处罚的理论基础是推定责任。即当交管部门通过技术监控确定机动车存在违法驾驶行为后，推定机动车所有人为违法行为人，因此在行政处罚行为中默认机动车所有人为行政相对人。道路交通安全是事关公共安全利益的，在有明确证据证明机动车存在违法行为的前提下，维护道路交通安全的公共利益是要优位于保护机动车所有人不为非己违法行为受罚的利益的。违法驾驶行为侵害的是公共交通安全利益，对于受到侵害的公共安全利益而言，违法机动车及其车牌号所代表的公民、法人信息已经为违法行为的处罚指明了对象，这是一种对外的关系；至于违法行为背后的实际违法行为人是谁，这是一种对内的关系，这种内部的关系并不妨碍对侵害公共安全利益的行为的处罚。甚至可以说，即使违法机动车的驾驶人确非车辆所有人，车主至少在审慎审查使用其车辆的驾驶人上是存在瑕疵的；即使是这种最低限度的瑕疵，要求车辆所有人承担违法责任都是不为过的。这种推定责任在法理上是可以成立的。法律上类似的”推定”并不罕见，如雇佣合同下雇员造成侵权损害的应当推定由雇主承担责任，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的应当推定经营者侵权责任。推定责任是法律对其所应保护的各方利益权衡的结果。

有学者将非现场处罚的理论表述为”替代责任”，认为机动车所有人或者管理人对机动车负有谨慎保管义务，若其未尽谨慎保管义务产生交通曝光，法律并不直接追究其”未尽谨慎保管义务”的责任，而是授权公安机关对机动车所有人或管理人进行处罚，让机动车所有人或管理人替代”实际违法者”承担”闯红灯”、”超速”等交通违法责任[11]。这种说法同样是有其法理基础的，笔者认为这种观点也是可以说得通的。但关键点在于，无论是推定责任还是替代责任，由于违法行为主体事实上的不确定性，法律推定的处罚对象应当仅在对违法行为的财产性处罚上进行责任承担；对于具有人身属性的处罚，行政主体不能做出，推定处罚的对象不应该、更不能承担责任。

传统行政处罚包括申诫罚、财产罚、能力罚和人身罚。除了财产罚之外，其他三种罚则都带有明显而强烈的人身属性。财产是可以转让、流通、乃至追偿的，但具有人身依附性的行为是不可以转让、流通的。根据上述”推定责任”的理论，在财产性处罚上，机动车所有人是应当接受处罚的。无论机动车驾驶人是谁，其所有的机动车在该违法行为中的必要构成已经足够使其承担财产处罚。而实际上这种财产上的处罚并非对可能为非违法行为人的车主的无理责难；由于财产的可追偿性，车主完全可以向实际违法行为人追偿其先行承担的责任。

但具有人身依附性的处罚则完全不同。申诫罚是为使行政相对人在精神上产生某种压力的处罚；能力罚是对行政相对人某种资格、能力的否认。这些具有强烈的人身属性的处罚只能是针对特定的违法行为人的，在没有特定且明确的处罚对象的情况下，行政主体不能够做出行政处罚行为。精神与资格是人所特有的事物，如果连在精神上予以谴责、资格上予以否定的对象都不确定，这种处罚如何能够建立？做出的处罚又指向何方？正如前文所述，”记分”行为是兼具申诫罚与能力罚性质的处罚，记分是对驾驶人违法驾驶行为的谴责、乃至对其驾驶机动车能力的否认，如果驾驶资格应受质疑的违法驾驶人尚未明确，这种处罚应如何指向？在现行处罚模式下，记分的对象与违法行为人可能并不重合，那么在这种状态下即使做出了处罚又有什么意义？处罚的目的不在罚，而在于通过处罚来矫正违法行为人的行为；如果接受处罚的人并不是实际违法的人，处罚得越重，实际产生的错误就越大。假如某机动车的一次违法行为应记分12分，那么一次处罚就足以中止受处罚人的驾驶资格；现在推定处罚机动车所有人，中止其驾驶资格，但事实上违法行为人并非车主，违法驾驶的是其亲友。这种情况下，中止了机动车所有人的驾驶资格，但驾驶资格真正存在问题的人依然能够合法驾驶机动车，这岂不是荒谬？

现行非现场处罚模式在对机动车所有人推定记分处罚上犯了一次错误之后，为了一定程度上弥补记分处罚可能存在的误罚，又设计出可以”以能够确定的驾驶人接受处罚”的制度；而由于取证技术上的客观不能，这一设计事实上成为了人身依附性处罚流通的基石，这是又一个错误。笔者认为，在这种制度设计下，驾照分数买卖的出现几乎是一个必然；且正如前文所言，不在记分上进行反思的改进、防范只能是治标不治本。

笔者认为，对不能明确违法行为人进行的累积记分处罚是这一系列乱象的根源，且这种具有强烈人身属性的处罚严重侵犯了公民的权利；因此，应当将累积记分排除出非现场处罚模式。

四、结语

累积记分模式并非我国独创，在世界多国都有应用，并取得了不错的效果。针对累积记分制度在我国应用过程中出现的问题，近年来有学者提出建立”双记分”制度，即”不仅对违法行为人采取记分措施，而且对违法机动车也采取记分措施”[5]。这种”双记分”与台湾地区的道路交通安全管理的思路是一致的：将人、车分别进行管理。根据台湾《道路交通管理处罚条例》第63条2款：汽车驾驶人在六个月内，违规记点共达六点以上者，吊扣驾驶执照一个月；一年内经吊扣驾驶执照两次，再违反第一项各款所列条款之一者，吊销其驾驶执照；第63条之一：汽车依本条例规定违规记录于三个月内共达三次以上者，吊扣汽车牌照一个月。笔者认为，台湾地区对于记点的处罚明显更加严厉于大陆对于累积记分的处罚，其对于机动车另行建立的一套管理模式亦是具有启发意义的。在我国道路交通安全压力逐年增大的背景下，引进这种人、车分别管理的模式是有必要的；但另行建立一套记分模式似乎并不必要，在将累积记分排除出非现场处罚之后，我国的交通违法累积记分制度是较为完善的，改进亦只是处罚程度上的问题，增加一套记分模式将为我国庞大的交通信息网络带来不小的负担。

排除累积记分在非现场处罚中的应用并非纵容了违法，而是对行政权力的合理矫正、对公民权利的切实保护。不适当地行使处罚权必将使行政主体陷入”以罚代管”的泥淖，这与我国建立法治政府的目标是不相容的。解决道路交通安全问题，根本在于提高驾驶人素质；罚只是手段，而不是目的。完善道路交通安全管理，政府仍任重道远。

[注释]：

①台湾地区以”点”计算，与大陆地区的积分是实质相同的。

②上文中笔者已经论证了”记分”同样是行政处罚的一种，此处及后文为了保证法案的结构完整，对法案中”处罚”与”记分”相分离的表述均原文引用，但笔者论述时后称”处罚”是包括记分的。

[1]李明娟.“最严交规”衍生灰色经济链[N].甘肃经济日报，2014-02-26（1）.

[2]胡子民.交通违法代扣涉嫌妨碍公务[N].检察日报，2014-04-02（6）.

[3]杨福戬.驾照“代扣分”之风难止[N].民主与法制时报，2013-05-13（B2）.

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[5]龚鹏飞.非现场执法中违法责任主体若干问题的探讨[J].公安学刊，2008，（1）：84-87.

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[7]陈航.对现行机动车驾驶人交通违法行为累积记分制度的思考[J].四川警察学院学报，2013，25（6）：106-110.

[8]林如碧，陈 忠.道路交通技术监控确定之违法行为适用记分制度探讨[J].福建警察学院学报，2011，（6）：30-33.

[9]赵琦玉.广州驾照分数买卖市场虚火旺[N].南方日报，2013-04-02（A11）.

[10]余璐.买卖驾照分数生意火爆[N].深圳商报，2013-01-09（A6）.

[11]李弋强，陈伟.浅议交通管理非现场执法中的“记分”问题[J].江苏警官学院学报，2014，29（3）：64-67.

ReflectiononApplicationinAccumulativeScoring inIllegalOff-siteEnforcementinTrafficManagement

SONGWei-zhi

Thesystemofaccumulativescoringisaneffectivemethodforthelegitimatedrivers，andit canbeconsideredasakindofadministrativepenaltyinthetrafficmanagement.Withapersonalattribute，theaccumulativescoringcannotbeusedbytheillegaloff-siteenforcement.Itisanunderlyingreasonthat whylicense-pointscanbetradedinthemarketinrecentyears.Toeliminatethisdevianttradeandprotect civilrights，wemustexcludetheaccumulativescoringinoff-siteenforcement.Itisatrendfortheroantraffic securitymanagementtoestablishamodetomanagedriverandvehicledifferently.

AccumulativeScoring；Off-siteEnforcement；Off-sitePenalty；AdministrativePenalty；Score Trade

D035.37

：1674-5612（2015）04-0075-06

（责任编辑：赖方中）

2015-04-16

宋维志，（1993-），男，安徽凤台人，南昌大学法学院12级卓越法律人才班学生，研究方向：法理学、宪法学。