检察机关对非法证据的调查核实方式

北京市东城区人民检察院课题组

(北京市东城区人民检察院，北京100007)

非法取证行为的调查核实关系到非法证据的认定问题，是检察机关贯彻执行好非法证据排除规则的关键环节。2012年《刑事诉讼法》赋予检察机关对非法证据的调查核实权，2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)授权检察机关可以采取八种方式来调查核实非法取证行为，强化了检察机关证明取证合法性的能力。但是，当前的非法证据调查核实方式是否具有法理上的正当性与实践中的有效性仍然存在较大争议。基于理论为实践服务以及促进立法实施的目的，笔者通过文献分析、访谈、问卷等方法，对北京市东城区人民检察院自2012年《刑事诉讼法》生效以来的非法证据调查核实情况进行了调研。

一、非法证据调查核实方式的实践状况

调查显示，实践中的多数非法证据排除大都不需要开展太多的调查核实工作，类似询问未成年人无法定代理人在场、辨认笔录见证人前后不一致、提取物证无搜查笔录、扣押清单未注明物品数量、笔录代签名等等诸多非法证据类型，由于非法取证的特征较为突出，认定较为容易，检察机关基本上可直接作出判断。事实上，实践中真正需要依靠大量调查工作来核实证据取得是否合法的情形，主要是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是否系以刑讯逼供等非法方法收集，以及证人证言、被害人陈述是否系以暴力、威胁等非法方法收集。

由于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述等言词证据具有易变化、不稳定的特点，非法取证更易造成言词证据不真实，加之作为直接证据种类，言词证据是否排除对案件事实认定影响甚大，而且侦查机关曾经刑讯逼供的负面形象至今难以彻底祛除，导致言词证据顺理成章地成为非法证据排除的主阵地。如:在北京市东城区人民检察院办理的李某、刘某涉嫌诈骗罪一案中，控辩双方自审查起诉时起至审判阶段，就一直围绕供述是否系刑讯逼供取得展开了激烈的争论。检察机关在审查起诉时，通过调取犯罪嫌疑人入所体检报告、调取侦查机关出具的证据取得合法性的有效书面证明文件、比较分析相关证人证言、调查核实同案被告人供述、要求侦查机关出具讯问录像等方式，开展了大量的调查核实工作。然而，令人遗憾的是，本案中的侦查机关以未配备录音录像设备为由，没有按检察机关的要求出具讯问录音录像资料。

通过对实践做法的总结，笔者发现，检察机关调查核实证据取得的合法性问题分为两种类型:一是非正式的调查核实，即给侦查人员打电话进行询问，待得到对方未予刑讯逼供的答复之后，即认定不存在刑讯逼供行为，进而抛开此事不提;二是正式的调查核实，即通过要求侦查机关出具附有侦查人员签字的情况说明、要求讯问人员出庭说明情况、出具讯问录音录像资料、宣读讯问笔录等手段来予以证明，如:检察机关与法院在李某、刘某诈骗案的审查起诉与庭审过程中就非法证据排除所进行的调查核实工作即采用了这些正式的调查手段。

二、非法证据调查核实方式存在的主要问题

检察机关调查核实取证合法性的非正式手段如打电话询问等随意性过大，缺少执法行为最起码的严肃性，基本流于形式，也无太大实质效果，而正式调查核实手段看似合法、合理，实际上也存在着诸多的问题。

(一)以获取情况说明或者提请侦查人员出庭说明情况来核实取证的合法性违背诉讼证明的基本规律

关于是否存在非法取证行为的情况说明或者出庭说明的情况皆系侦查人员就讯问过程合法性所出具的证人证言，而证人与侦查人员双重身份所引发的利害关系，决定了情况说明在证明取证合法性方面的证明力较弱。调查结果表明，检察机关在向侦查人员了解讯问过程中是否存在刑讯逼供行为时，对方普遍以没有刑讯逼供予以回答，出具的情况说明也明确写着“侦查人员在讯问过程中没有对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。”据了解，迄今为止，还尚未发现一例侦查机关出具的情况说明承认非法取证，这是因为:一方面，侦查人员在情况说明中承认非法取证，就等于自证违法，无异于自我否定;另一方面，侦查人员出具的情况说明往往缺少其它实物证据的反驳，故而即使出具的情况说明违背事实真相，弄虚作假，也会查无实据，从而放纵侦查人员肆意妄为。

此外，2012年《刑事诉讼法》还规定检察机关可以提请法院通知侦查人员出庭说明情况，这可被视为询问办案人员这一非法证据调查核实方式的变通。从形式上来判断，与出具情况说明相比，侦查人员出庭说明情况似乎更能够帮助检察机关履行非法证据的证明责任。然而，现实却可能事与愿违，因为即使侦查人员到庭说明情况，当庭与被告人进行对质，也可以继续沿用类似情况说明的应对策略，向法庭表明“侦查人员在讯问过程中没有对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，”彼时法庭似乎也无能为力，毕竟具有“幽灵抗辩”特征的情况说明材料或者到庭说明情况行为历来都是证明领域的一大难题。

(二)以调取和宣读讯问笔录来证实取证的合法性属于自我证明

侦查人员的刑讯逼供行为一般都在讯问笔录制作之前实施，等对犯罪嫌疑人造成强有力的身体或者精神压迫之后，犯罪嫌疑人往往会乖乖就范，之后顺理成章地形成看似合法的讯问笔录，单纯从纸面上的讯问笔录中几乎不可能发现刑讯逼供线索，结果就是控诉方宣读讯问笔录均能证实讯问过程合法。特别是在讯问笔录中，侦查人员往往会问到一句话，即“本次讯问中，有无非法羁押、刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法获取口供的情形?”犯罪嫌疑人的回答普遍是“没有”，甚至有个别侦查人员未经讯问犯罪嫌疑人意见，直接在笔录上填写“没有”，这样的讯问笔录显然不能证明没有刑讯逼供行为。因此，讯问环境的封闭性以及侦查人员在讯问中所处的强势主导地位，导致讯问笔录中很难发现非法取证痕迹，期待检察机关通过调取讯问笔录来核实取证行为是否合法的效果十分有限。

(三)以调阅和播放录音录像资料来证明取证的合法性面临法律依据与人为因素的双重障碍

依据2012年《刑事诉讼法》第一百二十一条及2012年《高检规则》第二百零一条的规定，除了可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件以及职务犯罪案件外，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人过程中是否进行录音录像均可裁量决定。换言之，即使侦查机关不录音录像也符合法律规定。因此，讯问过程录音录像并非法律对所有案件的硬性要求，现实中侦查机关办理的许多普通刑事案件可能均无讯问时的录音录像资料。那么，在讯问本身就不曾进行录音录像的情况下，检察机关试图以调阅录音录像资料来核实取证行为的合法性就不具有现实可行性。尽管“从有利于司法公正、程序正义和犯罪嫌疑人人权保障的角度分析，侦查讯问过程中应当做到全程录音录像。”［1］但是，2012年《刑事诉讼法》毕竟给侦查机关留下了裁量的空间，要求侦查机关在所有案件的讯问中都进行录音录像可以说有点“于法无据”，除非侦查机关“自愿”在所有案件的讯问过程中推行录音录像制度。

另外，某些案件的讯问确实曾进行过录音录像，但当检察机关要求侦查机关出具录音录像资料时，也时常遭遇对方的抵制或者变相抵制。一些案件在移送审查起诉时要么根本不附录音录像光盘，要么光盘处于损坏状态，根本无法打开观看。当检察机关向侦查人员要求补充录音录像资料时，对方也往往是以“未留底版”、“数据清除”等理由百般推辞，或者根本不予理睬。侦查机关提供损坏的录音录像载体或者事后拒绝补充，原因主要有两点:一是侦查人员客观上实施了刑讯逼供行为，为避免“自证其罪”，刻意隐瞒真相;二是侦查人员执法行为不规范，录音录像载体(如光盘)存在瑕疵，且无备份，导致资料丢失后无法补救。

三、完善非法证据调查核实方式的建议

十八届四中全会《决定》提出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，这就要求检察机关在审查起诉时必须严格把握证据关，支持公诉的证据必须均为依法取得。为避免非法证据通过审查起诉的筛选而流入庭审程序，检察机关应重点采取调阅、出示实物证据的方式来核实取证的合法性，对于情况说明与讯问笔录则应当限制其证明力，同时推动侦查人员出庭作证制度的落实。

(一)全面推行讯问录音录像资料制度

调阅讯问录音录像资料是证明取证行为是否合法相对最为可靠的方式。但是，2012年《刑事诉讼法》基于案件类型的区别对讯问录音录像作出的“应当”与“可以”的划分，为侦查机关放弃讯问录音录像提供了法律依据。因此，应当从理念、制度层面作出变革，争取全面推行讯问录音录像制度。

1.在所有案件的讯问中普及录音录像已经不存在物质障碍。“近年来，录音录像设施已经非常普及，侦查讯问中进行录音录像在技术上和资金上已经不再存在困难。”［2］特别是我国的一些经济发达地区逐步为侦查人员或者司法人员配备了执法记录仪，即使是对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，到犯罪嫌疑人所在的市、县内的指定地点或者他的住处讯问时，也可以全程录音录像。

2.讯问全程录音录像是保护侦查人员的有力武器。“通过提供准确的讯问记录以及限制侦查人员的非法讯问活动，讯问同步录音录像制度无疑给犯罪嫌疑人的权利保护提供了有力保障，但是，这也给侦查人员提供了免受犯罪嫌疑人错误投诉和指控的保护。”［3］检察机关应当努力让侦查人员认识到讯问录音录像的上述功能，以便调动侦查人员实施讯问录音录像制度的积极性。

3.职务犯罪讯问全程录音录像的确立过程为侦查机关提供了可资借鉴的经验。检察机关自2005年在职务犯罪讯问中试行全程录音录像以来，已经积累了丰富的经验，建立了较为成熟的制度体系，且以实践的方式充分证明讯问录音录像制度可以普遍适用。检察机关可以将讯问录音录像的经验与做法向侦查机关介绍、推广。

4.试点以程序性制裁措施督促侦查机关普及讯问录音录像制度。检察机关可以考虑将案件中附带完好的录音录像资料作为审查起诉时收案的必要条件，对于缺少录音录像资料或者录音录像资料损坏的，应拒绝收案，由侦查机关进行补充。同时，检察机关自身还应将收听或者观看录音录像资料作为审查起诉环节的专项工作，提起公诉时要制作收听或者观看录音录像资料说明，确保检察机关重视对录音录像资料的审查。

(二)限制情况说明与讯问笔录的证明力

2012年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款已经明确规定，情况说明不能单独作为证明取证过程合法的依据，以讯问笔录来证明取证过程合法的自我证明方式也存在证明力上的缺陷。因此，检察机关在作出提起公诉的决定之前，如果在卷仅有情况说明和讯问笔录来证明讯问过程的合法性，就必须对全案证据作出判断，即一旦口供被排除，是否还可以认定指控罪名成立。如果排除口供之后，将动摇指控证据体系，可能产生无罪判决，检察机关就应当将案件退回侦查机关补充侦查，或者自行补充侦查，以便确保供述被排除之后，依靠其它证据仍然可以认定指控罪名成立。

实践中，经济发达地区解决供述可能涉及刑讯逼供等非法取证问题的可行做法是，检察机关审查逮捕或者审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人时，以执法记录仪等录音录像设备记录下犯罪嫌疑人的有罪供述，并向法庭移送上述证据材料。对于某些地区的检察机关尚未配备执法记录仪的，可以通过财政的经费保障来逐步解决这一问题。笔者相信，随着我国经济发展水平的提升以及司法经费保障力度的加大，全国各地检察机关将来都会有条件配备执法记录仪等便携式录音录像设备。具备了上述条件之后，当被告人在庭审中提出供述系侦查机关刑讯逼供取得时，检察机关可以要求法庭播放录音录像资料来证明被告人在审查起诉阶段所作供述的合法性，以替代侦查阶段的供述，此举既可弥补单纯以情况说明和讯问笔录来证明讯问过程合法的不足，也可巩固检察机关的指控证据体系。

(三)督促侦查人员出庭作证

侦查人员出庭作证将要证明的对象是口供取得的合法性问题，而口供是否依法取得属于侦查人员亲身经历的事项，这决定了侦查人员出庭时应当具有证人身份。由于证人对证明对象负有作证义务，除非遇到特殊情况，不能拒绝作证，且在庭审过程中应当接受控辩双方及法庭的询问，故而侦查人员出庭作证时不应再以警察的“特殊身份”来回避作证义务，理应接受交叉询问，而非简单地向法庭说明不存在刑讯逼供等非法取证行为。

当然，侦查人员出庭作证也应考虑现实的可行性问题，既不能对侦查人员过度施加义务，也不能让出庭作证流于形式。为此，须从以下两个方面加以规范:一是侦查人员出庭作证应作为一种补充性证明手段，以“必要性”为条件，法庭不能在所有涉及非法取证的案件中都盲目地要求侦查人员出庭，否则将干扰侦查机关的正常工作。为实现两者兼顾，笔者认为，法庭应当在讯问录音录像资料欠缺，且违法取证的疑问又难以消除时，才能认定为侦查人员有出庭作证的必要。二是侦查人员经通知应当出庭，无正当理由而拒不出庭作证时，法庭可推定存在刑讯逼供行为，将口供予以排除。

四、结语

2012年《高检规则》授权检察机关可以采取八种方式对非法取证行为进行调查核实，且检察机关在讯问时，通过录音录像固定证据以及提请侦查人员就取证行为是否合法出庭作证也成为调查核实方式的衍生形态，客观上均有助于强化检察机关证明取证合法性的能力。非法证据调查核实的方式是否恰当应以科学性与有效性为判断标准，而这离不开实践效果的反馈，也有赖于实践经验的积累，确切地说，就是一个假言命题被不断验证的过程。正如实务界专家所言，非法证据“具体调查核实的方法，还要在司法实践中不断探索，寻求有效的检查、排除非法证据的方法。”［4］

［1］万 毅.“幽灵抗辩”之对策研究［J］.法商研究，2008(4).

［2］甄 贞，申文宽.非法证据证明责任的履行与保障措施［J］.人民检察，2013(4).

［3］王 超.排除非法证据的乌托邦［M］.北京:法律出版社，2014.

［4］杨宇冠.侦查讯问录音录像制度研究［J］.中国刑事法杂志，2013(9).