“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”的冲突与平衡——以法律解释为视角

□郭云然(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”的冲突与平衡——以法律解释为视角

□郭云然
(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

摘要：新刑事诉讼法正式确立了不得强迫自证其罪原则，但同时保留了如实陈述义务。二者在内涵上存在一定的冲突。要确保刑事诉讼法规范的社会实效，必须运用法律解释方法对“不得强迫任何人证实自己有罪”和“应当如实回答”进行恰当解读。可以从不得强迫自证其罪与沉默权的切割、坚持无罪推定下的“坦白可以从宽，抗拒不得从严”理念、为不得强迫自证其罪设立相应的保障机制三个方面寻求对二者冲突的平衡。

关键词：自证其罪；如实回答；法律解释

本次刑事诉讼法再修改，不得强迫自证其罪条款是一个亮点，也是一个热点。一方面，“不得强迫自证其罪”法律原则的引入具有进步意义，有利于遏制刑讯逼供，进一步体现“尊重和保障人权”。另一方面，不得强迫自证其罪条款饱受争议，“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述与国际上不得强迫自证其罪原则的通行表述不符；此外，该条款被规定在证据规则中，没有确立其基本原则的地位；更为学界诟病的是，“应当如实回答”与“不得强迫自证其罪”的冲突仍然没有解决，而前者是影响后者法律效果的根本原因。立法虽有缺陷，但规范仍需尊重，否则司法实践将无所适从。因此，本文试图运用法律解释的方法，在二者的冲突中找到适用上的平衡。

一、不得强迫自证其罪原则的基本内涵及我国的立法确认

不得强迫自证其罪原则是现代法治国家刑事司法的一项重要原则，许多国家的法律以及联合国公约中都确立了该原则，尽管各种表述不尽相同，但基本精神是一致的，可以统称为“不强迫自证其罪”或“禁止强迫自证其罪”。其中“联合国《公民权利和政治权利国际公约》中关于‘不得强迫自证其罪’的表述已经得到全世界绝大多数国家的公认，该公约第14条第3款(庚)规定:‘(任何人)不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。’”[1]

所谓任何人不受强迫自证其罪原则，包含以下含义：一是被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；二是被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的愿意，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案根据。[2]

我国新《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。” 这标志着不得强迫自证其罪原则在我国的正式确立，具有重大意义，对于遏制刑讯逼供能够起到倒逼作用，有助于尊重和保障人权理念的落实。但是，该条“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述与国际上不得强迫自证其罪原则的通行表述不符，而且被规定在证据规则中，而不是总则的基本原则中。可见，基于现有司法体制和本土环境，我国立法对不得强迫自证其罪原则有所保留，并未完全吸收其精神内涵，这为平衡“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”预留了空间。

二、应当如实回答条款的解读

我国《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”对于“应当如实回答”的解读有两种观点。

一种认为，“应当”强调的是“如实”而非“回答”，那么从这一法条的规定中就间接推断出犯罪嫌疑人有选择回答或不回答侦查人员提问的权利，即对于“侦查人员的提问”，如果犯罪嫌疑人选择“回答”，那么就应当“如实回答”；如果犯罪嫌疑人不想回答问题，就可以保持沉默。实际上，“如实回答”只是否定了犯罪嫌疑人撒谎的权利，并没有使犯罪嫌疑人负有“如实陈述义务”。据此，只有在犯罪嫌疑人已经陈述有罪的情节或者无罪的辩解的基础上，立法才要求犯罪嫌疑人如实回答。也就是说，犯罪嫌疑人的“如实陈述义务”，是以他陈述了有罪的情节和无罪的辩解为前提的。[3]

另一种认为，“应当”强调的是“回答”而非“如实”，即犯罪嫌疑人负有如实陈述义务，而不能保持沉默、拒绝陈述或者作虚假陈述。如实回答就是要求：“犯罪嫌疑人对与本案有关的问题应当有问必答，回答时，有就答有，无就答无；是就答是，非就答非；重就说重，轻就说轻；事件发生在何时、何地就回答在何时、何地等，相反，对所提的问题既不能沉默不语，更不应当作虚假回答或作捏造事实的回答以及所答非所问。”[4]“应当”一词表明法律对犯罪嫌疑人的要求具有一定的强制性。特别要注意的是，出于追究犯罪的心理，侦查人员的提问主要是有关犯罪的问题。因此，“应当如实回答”主要是要求其回答对自己不利的问题。

笔者赞同第二种看法，因为《刑事诉讼法》规定“应当如实回答”时，后面还有“但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”，由此反证，对侦查人员讯问中与案件有关的问题，犯罪嫌疑人无权拒绝回答，并且在回答的时候还应当如实回答，即负有如实陈述义务。

三、“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”的冲突

(一)在规范层面上，权利条款与义务条款的“硬冲突”

《刑事诉讼法》第50条规定了任何人享有“不得强迫自证其罪”的权利，第118 条却规定了犯罪嫌疑人的如实陈述义务，由此出现了立法条文上“不得强迫自证其罪”权利与“如实陈述义务”并存的奇怪现象。虽然在文义上，无论是“不得强迫自证其罪”，还是“应当如实回答”，都存在一定的解释空间，但诉讼法理论一般认为，所谓“不得强迫自证其罪”，实质就是赋予了被追诉人供述与否的选择权，保障的是被追诉人供述的自愿性，即被追诉人享有“是否开口”的自由，面对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人可以选择“开口”(供述)，也可以“不开口”(沉默)，在这个意义上，沉默权与不得强迫自证其罪权之间具有等效性和互释性。而与此相反，如实陈述义务则要求犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问必须回答且必须如实回答，这意味着犯罪嫌疑人至少在法律上有“开口”的义务，而无沉默的权利。由此可见，“如实陈述”义务与“不得强迫自证其罪”权利之间在立法精神与内容上均存在一定的抵触，前后矛盾的立法表述，造成规范层面上的“硬冲突”，进而弱化了“不得强迫自证其罪”权利的人权保障意义。[5]

(二)在理念层面上，程序正义与实体真实的“软冲突”

不得强迫自证其罪强调程序正义，重视保障人权，而如实陈述义务强调实体真实，重视惩罚犯罪，二者的冲突在本质上其实是诉讼理念的冲突。而如实陈述义务是“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策的立法表述，由此可以推断出不得强迫自证其罪与我国刑事政策是相冲突的。

按照这种刑事政策，面对侦查机关的专门调查、检察机关的提起公诉和法院的刑事审判，犯罪嫌疑人、被告人只有服从和配合的义务，也就是如实供述自己的罪行，以协助司法机关查明案件事实真相。只有如此，犯罪嫌疑人、被告人才能最终获得国家的宽大处理。相反，那些与国家追诉机关进行诉讼对抗，特别是不如实供述犯罪事实的犯罪嫌疑人、被告人，则被作为从严惩处的对象。因此，从逻辑上说，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问没有如实回答，被告人在法庭上拒不认罪，都可被视为一种抗拒行为。甚至就连被告人为寻求无罪裁判结果所采取的各种诉讼防御行为，包括提出无罪辩护的意见和证据，申请宣告侦查程序的违法性，要求法院排除某一非法取得的控方证据等，也都被视为不坦白或者抗拒的表现，[6]作为一项影响整个刑事诉讼过程的刑事政策，“坦白从宽、抗拒从严”抹杀了犯罪嫌疑人供述的自由性和自愿性，否定了被告人的无罪辩护权，使得犯罪嫌疑人的诉讼主体地位和当事人资格受到削弱。这与“不得强迫自证其罪”所强调的尊重被追诉人的诉讼主体地位，坚守正当程序，尊重和保障人权理念是相悖的。

(三)在制度层面上，未决羁押体制削弱了“不得强迫自证其罪”的落实

未决羁押体制为“应当如实回答”提供了土壤，导致“不得强迫自证其罪”难以落实。司法实践中，犯罪嫌疑人被强迫自证其罪的情况时有发生，主要是因为在公安机关直接控制看守所的体制下，公安机关实际上集中了刑事案件的侦查权和对犯罪嫌疑人的羁押权，因此可以利用羁押的便利来强迫犯罪嫌疑人供述，为获取口供并固定证据提供有效帮助。“在看守所不独立的情况下，看守所不仅承担起侦查延伸职能，成为‘第二侦查现场’，甚至具备了刑罚执行职能，一些针对罪犯的矫治措施，帮教措施直接运用到犯罪嫌疑人身上。”[8]如果犯罪嫌疑人不配合侦查人员的讯问，不承认自己的罪行或者不如实回答，侦查人员往往运用疲劳审讯、夜间审讯、车轮战术、改变讯问室环境等措施对犯罪嫌疑人实施精神或者肉体上的折磨，最终导致犯罪嫌疑人在不堪忍受的状况下做出侦查人员希望得到的供述。

四、“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”的平衡

笔者主张，通过法律解释、理念重构、制度跟进等方法来平衡二者的冲突，最大限度地规避上述矛盾的产生，统一司法适用标准，确保法律的良好运行。

(一)规范上的解释，“不得强迫任何人证实自己有罪”与沉默权的切割

根据上文论述，笔者认为“只能对‘不得强迫任何人证实自己有罪’进行重新解释，关键的一点，是将其与沉默权相切割，而仅在不被以非法方法强迫自证其罪的意义上适用该原则。”[8]

主张“不得强迫任何人证实自己有罪”与沉默权的切割主要基于以下三点：

首先，不得强迫自证其罪原则本身不等同于沉默权。虽然不得强迫自证其罪原则与沉默权有紧密的联系，即不得强迫自证其罪的主要目的在于防止公权力以强制手段获得被追诉人的供述，然后以此作为证据对供述人进行刑事追究，由此不得强迫自证其罪的特权必然允许被追究对象有权保持沉默，这是一种内在关系的逻辑推演。但是二者在内涵和外延上都存在着重大区别：第一，两者的产生先后顺序不同，不得强迫自证其罪原则形成在前，沉默权的提出在后。第二，两者的权利范围不同，沉默权以否定一切陈述义务为前提，被追诉人有权拒绝回答一切讯问，还可以决定不为自己作证或辩解，而且无需说明理由；而不得强迫自证其罪原则并不否认被追诉人的陈述义务，被追诉人只是对于可能使自己受到刑事追究的问题才有权拒绝回答，而且必须针对具体问题分别主张权利，并且要附具理由予以释明。第三，两者的作用对象和立法初衷也不尽相同，不得强迫自证其罪原则重在禁止政府“强迫”，强调抵制司法专横，遏制刑讯逼供，体现“控权”思想；而沉默权则从被讯问人角度出发，指出其面对追诉机关有权拒绝回答提问并保持缄默，倾向于通过对个人的“赋权”来增加诉讼的对抗主义的色彩。[9]“可以说，不得强迫自证其罪是一个总体原则，而沉默权是实现这个原则的具体路径和方法之一。”[10]

其次，运用体系解释的方法可得出我国并未确立沉默权的结论。如实陈述义务在1996年《刑事诉讼法》已经存在，且本次立法修改中条文表述没有发生变化，显然立法原意没有改变，而“不得强迫任何人证实自己有罪”是新加入的，那么只能在如实陈述义务存在的基础上来解释其内涵。且其规定在取证规则中，联系前后条款，即可推出，所谓“不得强迫任何人证实自己有罪”，不过是对其前文“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的重申和强调，意指侦查人员负有不得以法律禁止的手段强迫取证的义务，而非赋予犯罪嫌疑人保持沉默的权利。因此，只要侦查人员不动用强迫手段取供，而是依法讯问，则犯罪嫌疑人仍须如实回答，无权保持沉默。

最后，根据目的解释的方法，也可得出我国并未确立沉默权的结论。既然不得强迫自证其罪与沉默权是两个相区别的概念，而我国法律中没有明示沉默权，仅确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”，那么就不宜进行扩张性解释，认为我国已经确立了沉默权。之所以这么设计，主要是“因为我国犯罪率居高不下，常用侦查手段和措施仍旧略显单一和落后，侦查人员对于口供具有依赖性，如果确立沉默权制度，势必会被滥用，给侦查工作带来毁灭性的打击，不利于惩罚犯罪目的的实现，也正是基于此种考虑，公检法机关都不赞成将沉默权引入刑事诉讼法。”[11]惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼目的的两个方面，对立统一，不可偏废，应当根据我国实际情况保持动态平衡。

综上所述，应当将“不得强迫任何人证实自己有罪”与沉默权切割，仅仅在不被以非法方法强迫自证其罪的意义上适用该原则，即只要侦查人员不动用强迫手段取供，而是依法讯问，则犯罪嫌疑人仍须如实回答，无权保持沉默，这样就能够避免法律规范在适用上产生冲突。

(二)理念上的重构，在无罪推定前提下，坚持“坦白可以从宽，抗拒不得从严”

“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”在诉讼理念上的冲突本质上是程序正义与实体真实的冲突，由于“应当如实回答”是“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策的立法表述，因此，如果想要切实贯彻不得强迫自证其罪原则，必须从调整“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策着手。

“坦白从宽，抗拒从严”背后隐藏的是“有罪推定”的诉讼理念：如果无罪，坦白什么？如果无罪，何来抗拒？显然，“坦白”与“抗拒”都是以“有罪推定”为前提的，犯罪嫌疑人被预判为有罪的，有罪就“应当如实回答”，否则就是抗拒，抗拒就应当从严处罚。这种“强盗式”的逻辑严重背离了现代司法文明所提倡的“无罪推定”诉讼理念，造成了“口供为王”的取证倾向，进而导致刑讯逼供泛滥，冤假错案时常发生。因此，笔者主张在坚持“无罪推定”的前提下实施“坦白可以从宽，抗拒不得从严”的刑事政策。

在无罪推定前提下，对于一名事实上无罪的犯罪嫌疑人来说，自然不存在坦白从宽的问题，因为没有要坦白的内容。但是对于一名事实上有罪的犯罪嫌疑人来说，坦白从宽具有一定的合理性，因为此时“坦白从宽”在本质上是一个量刑问题，而非定罪问题。这里的“坦白”必须是出于犯罪嫌疑人的完全自愿，而非有罪推定下的“利诱”，即为了获得从宽处理，以免被列为从严处罚对象而违心供述。这与“不得强迫自证其罪”原则也是相一致的，因为后者并不反对自愿坦白，并且两者在获取真实口供方面有着共同的价值基础。在很多学者看来，坦白从宽对于获取真实口供的意义是显而易见的；而不得强迫自证其罪特权也正是服务于“可靠性的”目标。[3]既然犯罪嫌疑人在没有任何压力的情况下自愿如实供述罪行，说明他有认罪悔改的表现，有利于快速侦破案件，降低诉讼成本，进行从宽处理也在情理之中。

在无罪推定前提下，对于一名事实上无罪的犯罪嫌疑人来说，自然不存在抗拒从严的问题，因为不承认犯罪本身就是如实陈述，而保护无罪的人不受刑事追究是刑事诉讼的重要任务。但是即使犯罪嫌疑人事实上是有罪的，也不应该抗拒从严，因为“抗拒”是办案机关对犯罪嫌疑人认罪态度的评价，而在被追诉人一方“抗拒”恰恰是行使辩护权的表现，如果坚持“抗拒从严”，辩护制度会受到极大损害。无论是保持沉默、拒不认罪还是提出无罪辩护的意见，都属于被追诉人行使辩护权的内在应有之义。以认罪态度不好为由对这些行为从严惩罚，无疑否定了被追诉人有效辩护权的正当性，造成了事实上的辩护从严。不仅如此，被告人申请司法人员回避、指出侦查人员存在刑讯逼供情况、要求法院审查侦查行为合法性以及申请法院排除非法证据的行为，都属于行使诉讼权利的正当表现，不得被视为对抗刑事追究，从而成为从严处罚的直接依据。[6]“决不因事后行为加重对过去犯罪行为的评价”[12]，因此抗拒不得从严。

(三)制度上的跟进，为不得强迫自证其罪原则设立相应的保障机制

“徒法不足以自行”，法律原则的实现必须依赖于具体的诉讼制度，否则不被强迫自证其罪原则很可能被架空，成为仅仅具有宣示意义的口号。

第一，侦查人员讯问时，律师有权在场。与追诉机关相比，受讯问人在诉讼地位和实力方面均处于劣势，当受讯问人于特定环境下单独面对侦查人员的讯问时，非常容易受到强迫。因为侦查人员出于结案压力，且没有相应措施进行有效制约，期望其完全遵守正当程序是不现实的。为了防止讯问人员强迫犯罪嫌疑人陈述，确保陈述的自愿性，规定讯问时律师在场权能够有效制约侦查人员强迫取证。

第二，完善权利告知制度。“人们只有知道自己的权利，才能有效地行使权利，才能在权利受到侵犯时要求补救，所以权利的告知是行使其他权利的基础。”[13]我国《刑事诉讼法》第118条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”但权利告知的内容不应仅限于此，笔者认为还应当告知犯罪嫌疑人被追诉理由和涉嫌罪名，不被刑讯逼供的权利，获得辩护律师帮助权及辩护律师选任权、不被强迫证实自己有罪的权利、其所作陈述将可能作为对其不利的证据、申请调查有利于自己的证据的权利、申请解除超期羁押的权利。

第三,进一步扩大非法证据排除规则的适用范围。目前我国的非法证据排除规则的适用范围包括非法言词证据和非法实物证据，但非法言词证据仅限于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，非法实物证据仅限于不能补正或不能作出合理解释的物证、书证。很显然我国的非法证据排除规则适用范围过窄，是对侦查机关办案水平有待提高的现实的妥协。笔者建议对于通过刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人辩解，鉴定意见等言词证据予以排除，同时对于根据刑讯逼供等非法方法获得的口供而查获的物证，以及非法拘捕、搜查、扣押等方式取得的实物证据也予以排除。

【参考文献】

[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2012：484.

[2]宋英辉，吴宏耀.任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障[J].中国法学，1999(2).

[3]樊崇义.从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”[J].法学研究，2008(2).

[4]刘根菊.沉默权与如实回答[J].法商研究，2000(5).

[5]万毅.论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用[J].法学论坛，2012(3).

[6]陈瑞华.义务本位主义的刑事诉讼模式[J].清华法学，2008(1).

[7]陈瑞华.我国刑事证据法的基本原则[J].兰州大学学报，2012(4).

[8]龙宗智.进步及其局限——由证据制度调整的观察[J].政法论坛，2012(5).

[9]宋英辉.不必自我归罪原则与如实陈述义务[J].法学研究，1998(5).

[10]杨宇冠.论不强迫自证其罪原则[J].中国法学，2003(1).

[11]王丽娜.详解刑诉法大修:公检法均反对沉默权入法[N].京华时报，2011-09-19.

[12]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003：60.

[13]杨宇冠.权利告知的国际规定与我国刑诉法的完善[J].人民检察，2008(24).

(责任编辑：王战军)

【法学研究】

Conflict and Balance between “Mustn’t Force Self-incrimination”

and “Should Answer the Questions Faithfully”

——in view of legal explanation

GUO Yun-ran

(SchoolofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScience&Law,Beijing100088,China)

Abstract：New Criminal Procedure Law officially establishes the principle of “mustn’t force self-incrimination” and retains the duty of answering the questions faithfully at the same time. There is certain conflict on connotation between them. In order to ensure the regulated social effect of criminal procedure law, the way of legal explanation must be used to explain them properly. The conflict between the two ideas could be balanced from following 3 aspects: the incision of “mustn’t force self-incrimination” and right of silence, holding the idea of “leniency to those who confess, non severity to those resist” in view of presumption of innocence, setting corresponding guaranteeing mechanism for “mustn’t force self-incrimination”.

Key words：self-incrimination; answer faithfully; legal explanation

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1671-685X(2015)04-0017-05

作者简介：郭云然(1990-)，男，河南安阳人，中国政法大学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。

收稿日期：2015-03-19