民间法精神及在乡村治理中的重塑

李美香,吕晓明

(山东理工大学法学院，山东淄博255049)

民间法精神及在乡村治理中的重塑

李美香,吕晓明

(山东理工大学法学院，山东淄博255049)

传统民间法以和合精神为指导处理家庭、宗族、乡党等关系，强调和睦、合约与和谐，在秉承义务本位的同时也强调有限的权利义务对等，其与和谐社会和法治建设有一定的契合之处。民间法根植于活生生的乡土生活，是乡土社会自发性、地方性的资源，且因乡民的内心确信而具有实效性，在建构乡村秩序过程中能够发挥国家法尚难起到的作用。基于此，在乡村社会治理中，既要重视国家法对民间法有益内容的吸收，注意二者的协调；同时又要注意发挥民间法在解决纠纷、维护和形成和谐乡村社会秩序中的作用。

国家法；民间法；和合精神；乡村治理

作为一个各地政治经济文化发展不均衡的，同时在发展和转型中的大国，中国的法律(此处指国家的制定法)虽然在整体上是统一和逻辑自洽的，但是中国的法治传统却与西方有诸多不尽相同之处。这种不同之处更多的体现在中国法治背景中隐含的本土资源更为丰富和复杂。立法中的“城市本位”忽略了乡村实情及需求，移植来的理性建构的先进法律制度在独具特色的国情中适用也遇到了越来越多的问题。在此背景下，作为法律文化之传承的民间法受到众多学者的关注。浸润中国基层社会特别是乡村社会的民间法对传统社会的乡村治理产生诸多积极作用，其精神意旨与现代社会治理有暗合之处，有其存在的必要性和合理性，通过对民间法与国家法关系的梳理与定位，将对现代乡村社会治理大有裨益。

一、传统民间法的精神意旨与现代社会治理的暗合之处

传统民间法在精神意旨上强调和合精神，提倡和睦、合约与和谐，对乡村社会秩序的形成发挥至关重要的作用。虽然传统民间法在价值取向上以义务为本位，但也并不是只强调义务的履行，否认或不重视权利的享有，其也强调利益均衡基础上有限度的权利义务对等，这与当代乡村社会实情有切合之处。

(一)和合精神暗合和谐社会的目标取向

人际关系的和谐是和谐社会的基石。中华民族以和为贵，和合即和睦团结、亲邻友善、敬业乐群。说文解字曰：“和，相应也，从口。”“合，口也。从亼从口。三口相同是为合”。这表明人的行为恰到好处，合于道义；人与人彼此和好亲近，形成和谐协调的人际关系。和合既是和谐社会的合理内核，也是传统民间法的精神意旨。

首先，和合精神强调婚姻、家庭、宗族、乡邻等人际关系的和睦。以敦煌莫高窟出土的唐代放妻书(即古代的休书)为例，与我们通常理解的感情破裂的夫妻双方水火不相容的婚姻关系不同，放妻书十分强调夫妻间的情爱与感情：如夫妻“恩深义重”“恩义深极”，婚姻中夫妻感情破裂的原因在于“前世冤家，贩(皈)目生嫌”。既如此，冤家宜解不宜结，二人应相互祝福，“相隔之后，更选重官双职之夫”，“选聘高官之主，解冤释结，更莫相憎”。[1]在宗族、乡邻关系方面也强调和睦友善。元代《郑氏规范》要求族人“当以和对待乡曲”；明代《蒋氏家训》要求族人“和睦邻里族党”；[2]光绪年间的《项里钱氏宗族》提出和睦宗族的基本要求是“亲亲、老老、贤贤”和“矜幼弱、恤孤寡、周窘急、解纷竞”。[3]此外，宗规族训也强调对乡亲里党体恤照顾、扶危救困。例如明代《郑氏规范》第十九条规定：“凡遇凶荒事故，或有阙支，家长预为区划，不使匮乏。”[4]349

其次，和合精神强调对民事合约的尊重。“民从私契、官不为理”说明国家法对民间契约的控管是有限的，这也为民事习惯法的发展留下了巨大的空间，同时也说明乡村民众已经具有了“私法自治”和“契约即法”的理念。例如《北凉承平八年翟绍远买婢券》《高昌延昌二十八年赵显曹夏田契》中均有“和同立券”“先和后券”或“两和立契”等表述。[5]明清时期调整宗族内外部关系的族内合约、族外合约，少数民族地区的“榔规”“款约”“料话”等，也无不体现出民间法的“合约”精神。

再次，和合精神在纠纷处理方面主要体现为强调道德教化，以和解、调解的方式解决彼此之间的冲突矛盾，重视社会关系的和谐。诸多家规族法均要求族人在发生纠纷时要以宽容、谅解的方式来化解矛盾，避免冲突扩大。《郑氏规范》要求族人要“和待乡曲，宁我容人，毋使人容我”。[2]广西西林岑氏家族族法强调：“若与他姓有争，除事情重大始秉公断。倘止户婚田土闲气小忿，无论屈在本族、屈在他姓，亦以延请族党委屈调停和息。”[2]通过说“情”论“理”的调解，一方面可以维持宗族内部的和谐稳定；另一方面，依据民间法进行的传统民间调解结果具有较强的有效性，规范义务人相互比较熟悉，监督相对容易，违规成本较高，这就使得其实际有效性增强。

(二)“有限度的权利义务对等”原则切合乡村社会实情

传统民间法以义务为本位，重视义务的分配与履行，其差序格局讲究人与人之间的伦理：鬼神、君臣、父子、贵贱、亲疏、爵赏、夫妇、政事、长幼、上下，都是指差等。“不失其伦”是在别父子、远近、亲疏。[6]29传统民间法在强调义务本位的前提下，也重视权利义务的对等。当然因为对尊卑、贵贱等级秩序的强调，权利义务的对等是有限度的。这一原则并不一概体现于民间法的所有方面，而只零散地分散于婚姻、家庭、邻里、宗族的个别方面。例如作为古代离婚基本条件与限制的“七出”“三不去”，在赋予丈夫及夫家离婚主动权的同时又对这种权利进行了一定的限制。“三不去”中的“前贫贱后富贵”也是强调因为妻子对家庭财产及地位的提升做出的贡献，所以不准夫家休妻；“与更三年丧”也是强调妻子对夫家尽了孝道(基于古代人平均寿命较短这一客观事实，古代已婚妇女相较于现代而言，更容易符合这一条件)，所以不准夫家休妻。“三不去”也成为捍卫女性权利的有力武器。在财产继承权方面，虽然各朝代对女子继承权的规定不尽一致，但大都规定出嫁女原则上在娘家没有继承权，原因在于出嫁女在出嫁时已得到了一份嫁妆，从中国古代民法的观点看，其继承权已提前实现，同时由于出嫁女对父母没有赡养义务，自然也不能继承父母的遗产。在立嗣继承方面，因为继子(无论是立继子还是命继子)在被继承人丧葬祭祀等方面尽了一定的义务，故其也有一定的继承权。

二、转型期民间法存在的合理性

国家法作为理性建构的产物，强调的是规范的逻辑性与统一性；民间法作为经验的积累，强调的是法律文化的传承性与区域性。无论作为何种形式存在的民间法，都是生活、生产智慧的总结与积累。立足于社会转型期的现实国情和法律多元化的现状，由于国家法自身的不足及缺陷，民间法仍然有其存在的合理性与必要性。

(一)民间法是乡土社会自发性、地方性的资源

自发秩序是“人之行动而非人之设计的产物”，其形成依赖于生活经验的总结和积累。作为自发秩序的民间法就是生活经验的文化总结。[7]民间法作为一种生于民间的知识系统，是在乡民长期生活、劳作、交往过程中生长出来的，具有自发性和丰富的地方色彩。[8]152民间法的理念也蕴涵于地方性知识当中，通过人们长期的生产、生活而逐渐产生并缓慢发展，它是日常生活的经验总结，顺应了乡土社会乡民们的生活、生产习惯和思想、行为模式。以财产继承问题为例，按照我国《宪法》及《继承法》规定的男女平等原则，出嫁女在财产继承方面享有与男性继承人同等的权利。然而这种规定在农村地区并不能得到很好的执行。究其原因不在于出嫁女不知法懂法，而在于她们都在遵循一个民间潜在的“习惯”，一方面因为自己出嫁所以不能及时地照顾父母，对父母尽的赡养义务不足；另一方面如果自己将来有什么事，把房产留给叔伯兄弟后，尚可仰仗他们。人们选择民间法来解决纠纷，既能维持良好的社会关系，又符合了乡民们朴素而又理性的价值观。

(二)民间法因乡民的内心确信而具有实效性

民间法内生于社会，植根于现实社会需求的土壤中。从自身因素而言，虽然相较于国家法而言，民间法显得较为粗糙，逻辑性、体系性不强，但仍具有规范性、权利义务性、权威性等法律的基本特征。在纠纷解决过程中，民间法能有效地分配争执双方的权利义务，调整和解决利益冲突。以山东省近年发生的多起“顶盆发丧应否获继承权”纠纷为例，法院并没有局限于《继承法》对法定继承人范围的界定，而是强调“顶盆发丧”是一种民间风俗，顶盆发丧者在丧事办理过程中为死者尽了一定的义务，理应获得相应的权利，其作为民间风俗有其存在的合理性。民间法在具有外在实效的同时，也是乡民的内心确信，对乡民的行为具有道德约束力，具备了内在的实效达致路径。民间法的自发性、内在性特质，使其作为生活经验的总结和积累，内化为人们的思考和行为习惯，而习惯难以通过外在的理性建构在短期内改变的，这也使得民间法具有了强劲的生命力。正如R·赛登所说：“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利。”[9]54

(三)国家法自身的缺陷

法治不仅仅是法律形式的合理化、法律程序的严密化和法律技术的精确化，如果将这样的过程视为法治，只会形成“法律越来越多但是秩序越来越少的社会”。[10]356国家法的适用范围是有限度的。基于理性的有限性，国家法难免出现漏洞和空白，而法律纠纷又不能以“法律未作规定”为由而拒绝解决，所以必须寻找填补法律漏洞和空白的其他法源，民间法或习惯法便成了各国立法和司法求助的对象。同时，法律的干预是有代价的，任何法律纠纷的解决都要考虑“正义的成本”问题，考虑在追求公平正义时需要耗费多少人力物力。[11]31如果能用较少的成本解决同样的问题且执行效果更好，人们自然会作出自己所认为的更优的选择。作为社会差异性和自主性产物的民间法，主要依靠乡民的自觉遵守来维系其实效性，实施成本相对较小。因此，只要民间法能够及时公正调整的事务，一般不需要国家法律的“出场”。

三、乡村治理中民间法的重塑

我们应当承认，民间法内生于基层社会，其具有外在实效和内在实效的基础是社会结构较为稳定、社会变迁缓慢、人员很少或较少流动。对于结构剧烈变迁、观念急剧转变的社会而言，民间法的实效性会大打折扣。同时也应该认识到，虽然国家法的范围不断扩大，但根植于乡村社会日常生活、生产中的民间法有着深厚的社会基础和自身的运行逻辑，推进乡村治理必须理性认识民间法，重塑民间法的地位和作用。

(一)理顺民间法与国家法的关系

“在国家制定法与民间法发生冲突时，不能公式地强调以国家法同化民间法，而是应当寻求国家制定法与民间法的相互妥协和合作”。[12]61民间法与国家法不是孰优孰劣的问题，在乡村建设中，二者应该相互结合，共同发挥作用。首先，国家法是实现乡村社会秩序稳定的重要手段。尽管在中国乡村社会与城市社会有着很大的区别，部分国家法在立法层面更多以城市社会作为出发点，对农村需求和利益考虑不够，但随着乡村变迁和人员流动，人们的观念也在逐渐发生转变。民间法主要依靠道德、舆论来发挥作用，其确定性和强制力不够。其次，民间法的调整范围有限，主要局限于私法领域，对公法领域纠纷的解决以及运用民间法难以解决的纠纷还是需要国家法的出面。因此，要构建乡村社会法律秩序，必须承认国家法的主导地位和作用。

民间法也是构建乡村社会法律秩序不可缺少的因素。“几十年来连续不断的各项政治运动与社会变迁，伴随着国家法制的强制推进和各种形式的社会动员，最多是使乡土社会习惯法暂时蛰伏，实质上仍以种种私下变通的方式存续”。[13]民间法可以较好地弥补国家法的不足和缺陷，在解决纠纷时能够提高效率、节约法律成本，同时又符合了乡民朴素的法律意识，更易于为乡民所认可和选择适用。

(二)注重国家法对民间法的合理吸收

在法律制度的创制层面，需要合理划分民间法和国家法的效力范围，在刑法、行政法等公法领域，因其涉及国家利益和社会公共利益，应由国家法予以规定，避免民间法的侵入和干预。而在婚姻、继承、民事交往、民事纠纷处理等私法领域，国家法可以积极吸收民间法的内容，或者通过弹性法律条款对民间法的内容和效力予以认可。同时要根据实际情况，鼓励和帮助乡村制定乡规民约，把国家法不能覆盖的生活领域纳入民间法的范围之中。

在发现民间法过程中，要注意民间法是否与国家法的基本法律精神相一致。田成有先生按照国家法的善恶之分，将民间法划分为“优秀的民间法”与“糟糕的民间法”两种，并指出“糟糕的民间法”最终会导致民间法被破坏，降低国家法的权威，使国家法在实施中被冷落、搁置和规避。[14]因此，在发现民间法过程中，必须秉承法律精神，遵守法律原则。如果民间法背离了国家法的基本精神，可能会导致民间法与国家法的对立、乡村与国家的脱节，出现无法无天的局面。

(三)发挥民间法的纠纷解决功能

纠纷解决机制应该体现对人的关怀与尊重，以社会成员多层次、多样性的社会需求为出发点。现代社会是多元的社会，由于利益的多元、社会关系的多元、价值观的多元以及文化传统的多元，决定了人们对公平和效率的理解和追求不同。因此，诉讼不能也不会是人们追求理想正义的唯一手段。法人类学和法社会学的研究成果表明，纠纷解决机制应根据社会的实际需要和风俗习惯来建立。现在，各国都十分重视诉讼外纠纷解决机制的建立，例如美国建立了多样性的替代性纠纷解决机制，即所谓的ADR(Alternative Dispute Resolution)；日本在民事诉讼中建立了调停制度。我国的纠纷解决机制也不应一味强调诉讼的功能和作用，而应建立符合我国现实需要的多元纠纷解决体系。在2011年，最高人民法院就提出要配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制、扩大调解主体范围、完善调解机制的要求。2013年，中央也重提“枫桥经验”，要求依靠群众就地化解矛盾，重视民间规则，重视群众自身的生活实际。在乡村社会中，乡民的正义观具有重“情”“理”“义”的特点，纠纷的双方当事人往往在正当的利益之外，还要考虑天理人情和彼此的面子，考虑以后双方交往的方便。基于此，乡村社会更重视代替性的纠纷解决机制，即调解。通过调解解决纠纷，既能够满足乡民们“省事”“省钱”“公正”的需要，同时又能兼顾乡村社会人与人之间相互熟识、相互依赖的现实，避免人际关系的疏远或破裂。

四、结语

综上所述，虽然我国正处于从“乡土”走向“现代”的路上，但由于我国地域广阔、民族众多，各地的现代化程度差距甚大，地缘文化因素广泛多变，民间法还有其存在和发挥作用的合理性。传统民间法价值取向、精神意旨与现代法治理念的有限契合，也为民间法在乡村治理中不可或缺的地位提供了理论支持。在乡村社会秩序的形成和维护过程中，既要注重国家法和民间法的协调和沟通，又要为民间法的生长和发展提供可能。只有这样，才有利于构建和谐的多元化乡土社会法律秩序，才能实现法治现代化的宏伟目标。

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(责任编辑 李逢超)

2014-10-05

李美香，女，山东青岛人，山东理工大学法学院讲师；吕晓明，女，山东淄博人，山东理工大学法学院副教授。

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