法治视阈下地方国有企业分类改革方案分析

封延会，马东顺

(山东理工大学法学院，山东淄博255049)

法治视阈下地方国有企业分类改革方案分析

封延会，马东顺

(山东理工大学法学院，山东淄博255049)

2014年是全面落实党的十八届三中全会改革规划的开局之年，各地密集出台了地方版的国有企业和国有资产改革方案。方案中一些新的制度设计意在解决国企改革中的积弊，法治已然成为实现国家治理体系和治理能力现代化的现实路径，但地方国企改革方案又存在着法治思维不足的缺陷。弥补这些不足，将国有企业和国资管理改革纳入法治的轨道具有重要意义。

地方国有企业；分类改革；法治化

一、国有企业改革的法治化

国有企业与国有资产监管改革始终是我国经济改革的中心，这表明了国企改革影响深远且高度复杂。党的十八届三中全会提出了国企分类改革的方案，要求“准确界定不同国有企业功能。国有资本加大对公益性企业的投入，在提供公共服务方面作出更大贡献。国有资本继续控股经营的自然垄断行业，实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革，根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务，推进公共资源配置市场化。进一步破除各种形式的行政垄断”。建立科学的分类标准，并以此推动不同类别国有企业的治理与考核机制是完善国有资产管理体制，推动国有企业管理科学化和精细化的基础。报告提出的国有企业类型化管理和监管为国有资产改革确定了基本框架,并将成为改革的新起点和下一阶段改革的中心内容。

习近平同志强调，凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式。[1]党的十八届四中全会也指出：社会主义市场经济本质上是法治经济，要加强重点领域立法。纵观我国三十多年国有企业改革进程，恰恰是一个“摸着石头过河”、不断试错的过程。这其中最缺乏的就是法律和制度的前瞻性设计。而在法治成为社会共同诉求的背景下，新时期的国企改革必须在法律的框架和法治的保障中推进，必须加强国企和国有资产改革的“顶层设计”，特别是要有完备的法律支撑体系。

国有企业类型化改革是推动国企外部管理和内部治理的第一步。2014年以来，地方政府纷纷推出了本地国有企业改革的方案。本文搜集了全国二十一个省份发布的国有企业改革方案，并对这些方案中涉及的分类方式以及在此基础上建立的分类改革方案进行深入分析，探寻其中的经验和存在的问题。

二、地方国企改革“锦标赛”

党的十八届三中全会之后，2014年各地密集推出了地方国资改革版本。总体上看，外部改革主要从创新国资管理体制和引入多元资本推动混合所有制两个层面展开；而内部则主要从建立和完善现代企业制度上推进。地方国企改革方案突出了对中央决定的落实，集中体现在以下几个方面。

(一)以“管资本”为主加强国有资产监管

这是党的十八届三中全会对国资管理体制发展方向的定位，几乎所有的省份在改革目标中均有类似的表述。这表明，在政府与企业关系这一宏观问题上，将从调整现有的国有资产管理体制入手。

2002年，在基本完成了国有企业“三年脱困”的目标之后，党的十六大提出建立“管人、管事、管资产”的国资管理体制。2003年挂牌的国务院国资委成为新世纪以来这一体制的体现，也成为我国国有企业改革的主导者。如同之前每个阶段的国有企业改革一样，2003年之后国有企业改革虽然取得了巨大的成绩，但也伴有大量的争议。如国有企业的巨额盈利与国资收益的上缴、国有资产的国进民退、国有企业负责人的选任等。国资委与国有企业的关系上，行政色彩浓厚，行政纽带强于产权纽带。目前党政系统常常把国资委当作国有企业的归口管理部门和贯彻政府指令的“漏斗”，承担了一些由政府交办的与出资人职能没有直接关系的事项。这些并不属于出资人职能范围内的事务，常常会推动国资委向着行政机构而不是出资人机构的方向移动。[2]如维护稳定、安全生产、节能减排等工作，国资委成为了政府向国有企业发号施令的“传声筒”，难以集中行使所有权职能，专注于实现出资人的商业目标。

强调“以管资本为主”的国有资产监管新体制，显然是对2008年《企业国有资产法》所确定的，国资委作为“履行出资人职责的机构”的回归。地方政府的改革版本显然也希望在此问题上有所突破。

(二)国有企业的分类改革

准确界定不同国有企业功能，是实现国有企业差异化管理的基础，也是其他各方面改革的前提。如上文中的建立“管资产为主”的管理体制、推动混合所有制、国企高管的选择和薪酬的确定、国有资本经营预算、分类考核机制、国有企业的信息公开等，都必须以科学的分类为基础，制定不同的改革策略。从政企关系的角度看，国有企业是政府的延伸。明确国有企业作用的范围、方式，同时也是确定政府边界，落实党的十八届四中全会提出的依法全面履行政府职能的过程。

通过梳理我们发现，除了湖北、山东和山西三个省份之外，其他省份都提出了分类改革的意见。承接中央提出的“公益性企业、自然垄断行业、竞争性业务”的表述，大多数省份确定的改革方案中也坚持了这样的三分法或类似的表述。三类企业在目标和定位方面存在差异。以上海市的方案为例，竞争类企业，以市场为导向，以企业经济效益最大化为主要目标，兼顾社会效益，努力成为国际国内行业中最具活力和影响力的企业；功能类企业，以完成战略任务或政府重大专项任务为主要目标，兼顾经济效益；公共服务类企业，以确保城市正常运行和稳定、实现社会效益为主要目标，引入社会评价。企业分类可动态调整。[3]

国企分类管理是公共产品理论的要求。国企存在的目的主要是向社会提供私人所不能或不愿提供的公共物品和公共服务。国家的任何支出都应当坚持并服从于这一目的。国家出资建立并运营国有企业是直接向社会提供基础产品和普遍服务，而不仅是从事营利性的业务。其他还包括了促进就业、扶持贫困、基础科技和研发甚至是战争资源的储备等政策性的目标。从长远来说，国有资产立法目标不是简单地促使国有资产保值增值，而是如何增进全体国民利益的最大化。[4]

国企分类改革是我国经济发展阶段性的必然选择。从历史发展的角度看，我国的市场经济进程更多体现了国家主导的特征。市场经济发展的草根基础并不扎实，因此政府通过建立国有企业(包括现在看来大量属于竞争性领域的国有企业)，发展支柱产业，建立产业基础，扶持并带动新兴产业的发展，弥补市场发育的不足，完善市场体系是一个必然的选择。因此特定的市场发展状况和阶段性，决定了政府发挥作用的范围要比成熟市场经济更大。但随着市场化程度的加深，政府应当在市场中逐步退缩，将部分领域还给市场。

由以上分析可以看出，不同国有企业所处的行业领域、社会功能存在着不同，必须改变对国有企业一刀切的管理方式，建立起多元化的分类和管理机制。

(三)提出建立健全现代企业制度

绝大多数省份提出了建立现代企业制度的要求，这是从国有企业内部进行的改革。党的十八届三中全会决定指出：推动国有企业完善现代企业制度。国有企业总体上已经同市场经济相融合，必须适应市场化、国际化新形势，以规范经营决策、资产保值增值、公平参与竞争、提高企业效率、增强企业活力、承担社会责任为重点，进一步深化国有企业改革。

多数省份的改革方案中对建立现代企业制度的几个重点方面都进行了展开，如上海市改革方案中几乎复制了上述内容，并且在规范设置法人治理结构、推进市场化导向的选人用人和管理机制、完善注重长效的激励约束分配机制等三个方面展开。四川省改革方案也提出：不断完善现代企业制度，包括完善公司法人治理结构、规范董事会建设、建成以产权为纽带的母子公司管理体制。全面完成企业内部劳动、人事、分配三项制度改革。建立职业经理人制度，加大市场化选聘力度，依法落实董事会对经理层人员的决定权。

现代企业制度的核心内容在于完善公司治理。短期来看首先要在高管的选择方面进行突破。国有企业的行政化、国有企业高管的行政任命与行政级别问题长期困扰着国有企业的治理。另外如何在国企内部形成有效的监督和约束机制也同样被多数省份所强调。近年来我国查处的国有企业领域中的贪腐问题表明，由于缺乏监督，在一些国企内部几乎形成了一个独立王国。管理者的决策不仅偏离了企业作为营利性组织追求利益的目标，也偏离了国家对一名国有企业干部所提出的政治方面的要求。

(四)公司制改造和资产证券化

何为混合所有制？如何实现混合所有制？这是摆在国企改革面前的一个基本问题。党的十八届三中全会提出：国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式。混合所有制事实上是对国有企业进行深入的公司制改造。股份制改造既是落实混合所有制，同时也是建立现代企业制度的组织基础。因此绝大多数省份都将其作为改革的目标。如河北省提出“2020年所有的省属国企百分之百是混合所有制企业”。

早在20世纪90年代中期，股份制伴随着第一部《公司法》的颁布而开始。2008年的《企业国有资产法》依然在延续这一进程，并规定了国家出资企业的改制。所谓企业改制是指：其一，国有独资企业改为国有独资公司；其二，国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；其三，国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。可见企业改制正是一个公司化和股权多元化的概念。有的学者研究指出：全国90%以上的国有企业完成了公司制股份制改革，中央企业及其子企业已有52%引入非公资本形成混合所有制。截至2012年底，中央企业及其子企业控股的上市公司共378家，上市公司中非国有股权比例已超过53%。地方国有企业控股的上市公司681家，非国有股权比例已超过60%。[5]虽然股份制改革取得了阶段性的成绩，但股份制的深化依然非常迫切。从目前央企的产权结构来看，即便民营资本进入，更多的是在二级、三级，甚至四级公司的合作。对于市场呼吁的央企母公司层面的股权多元化仍未破题。在国资委监管的113户央企中，母公司层面实现了股权多元化的央企仅为8户，但是这8户央企的多元股东也多为金融机构或产业基金或地方政府，都是国有性质的，没有给民间资本撕开一个口子。[6]

股份制和资产管理的更有效形式是国有资产证券化。特别是对竞争性的国有企业，通过证券化，不仅能够有效地对资产估值，还能够便利地实现控股、参股或完全退出的市场操作，调整国有资产的结构和布局。同时证券市场的规则也能够推动合理的公司治理机制的建立。因此从各地方的改革方案看，过半的省份都提出了要充分利用多层次的证券市场，提高证券化率的目标。

三、地方国有企业改革法治分析

法治是一种动态的治理体系。在依法治国的背景下，国有企业的改革也必须在法治的框架中进行。缺乏法律的规划与指引，法律责任的追究机制不健全，法律的程序和监督机制不足，既是多年来国有企业改革的薄弱之处，也是过往改革弊端丛生、争议不断的根源。尽管地方国资改革的热情令人澎湃，方案也不乏激动人心的热点，但从法治的角度看，其中的问题也令人担忧。

(一)法律的匮乏依然是国企与国资改革之殇

2008年，在启动国企改革30年之际，作为规范企业国资管理的基础性法律，《企业国有资产法》才得以通过。该法案更多的是对改革经验的总结和对改革成果的固定，并试图解决当时国资管理中的突出问题，如国有资产的流失，却并未对今后的改革指明方向和路径。党的十八届三中全会对国企改革的论述体现为纲领性的文件，而地方版的改革计划也只是从几个大的方面和十几个角度勾画了国企改革的基本框架。更何况地方政府还普遍存在着“以文件落实文件”，对中央文件简单复制的问题。这些文件在一些关键性问题上缺乏可操作性和可执行性，边界不清，极易造成改革保守不前或者越界的问题。

目前在与国企改革有关的改革意见中，顶层设计方面有8个改革方案正在抓紧研究制定，此外还有34项具体措施。这些方案可能以“1+N”形式发布。[7]

(二)缺乏对国有企业改革环境和关联领域的配套方案

经验表明，国有企业改革是一项综合系统工程，单兵突进不可能取得成功。党的十八届四中全会也指出，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。建立良好的市场环境和商业法律环境对于国有企业改革非常重要。如在实现混合所有制的过程中，民营经济所关注的平等地位、股权的保护与实现，甚至国企的沟通方式和效率问题、政策的不确定性问题等，都可能会造成民营经济的踌躇不前。地方国有企业改革战略更多局限于对国有企业和国有资产领域，而对“诗外”功夫却着力不够。

比如对于提高证券化率的问题。证券化水平的提高要依托于证券市场，虽然发展多层次的证券市场是我国证券市场改革的主要目标之一，但能否容纳天量的国有资产仍然存在不小的疑问。特别是考虑到国有企业的整体上市和现阶段进行的证券发行制度改革，能否实现证券化率提升的目标仍然值得怀疑。如同金融市场一样，“合成性谬误”的问题也同样存在：对单个省份来说，国资证券化是理性的选择。但当多数的省份都将其作为政策选项的时候，证券市场本身的约束问题也就凸显出来。

(三)完善分类改革方案中的重要法律问题

1．分类标准的完善。对国有企业的分类更多考虑功能和所处的领域，而对国有企业的规模缺乏考虑。20世纪90年代“抓大放小”的改革之后，大型国有企业的改革并未有实质性推动。国资委建立之后，中央和省级地方政府基本按照企业规模对特大型企业和大型企业行使出资人职责。现实中依然存在大量的中小型国有企业：截至2013年底，全国独立核算的国有法人企业仍有15.5万户。[8]他们的改革举措显然与大型国企存在较大的差别。而这种差异在地方版的国企改革文件中较少涉及。

2．国有企业高管的权利与义务应当匹配。国有企业高管的选择对于经营的成败具有决定性意义。地方版改革文件中对此也着墨较多，主要从权利方面给予选聘者充分的信任和授权，强调要更多地从市场中选聘管理者，在考核和薪酬方面也体现市场化的要求，落实董事会选择经理层等。但与之对应的责任方面的法律和规则却相当缺乏。按照《公司法》的一般规则，董事和监事应当承担对公司的忠实义务和注意义务，西方公司法中对此已经发展了一套成熟的规则，如“商业判断规则”，来划定管理层决策是否正当的边界，以此作为高管违背信义义务承担责任的基础；同时普遍建立起了董事责任保险制度保障高管的利益。而我国无论在公司法规则还是在配套的保险方面，都非常匮乏。权利与义务不匹配，有可能会加剧已经存在的“内部人控制”问题。

3．深化司法机关的参与。在依法治国的背景之下，各地的改革方案并未考虑司法机关在国企改革中发挥必要的作用。根据笔者的检索，“法院”一词没有出现在任何地方的改革版本中，司法部门也仅在企业负责人涉及犯罪的情况下才有介入的空间。这表明地方国企改革依然延续了行政主导的模式，方案设计缺乏法治思维。国企改革过程中涉及大量的私法事务(如落实混合所有制可能出现诸如契约、产权、股权保护等法律纠纷)和公共事务(如国有资产流失问题)，这些都需要司法部门的介入。当前我国民诉法已经建立了由检察机关提起公益诉讼的制度，可以考虑将其延伸到国资改革领域。

4．完善信息披露制度。加强国有企业信息披露是其公共性质的必然要求。2005年经合组织(OECD)制定了专门针对国有企业的《国有企业公司治理指引》(下文简称《指引》)。《指引》共六章，其中第五章规定了透明度和信息披露问题，将其作为提高国有企业公司治理的主要方面之一。《指引》在信息披露方面已经形成了一整套完整的规则，覆盖国有企业的方方面面，主要包括年度报告、内部与外部审计、像上市公司一样依照高质量的会计和审计标准，将明显关系到作为所有者的国家和普遍公众的领域作为披露重点(包括公司目标与实现情况、所有权和选举权结构、重大风险因素及应对措施、来自国家的承诺的财务支持、与相关实体的重大交易等)。[9]

然而通过分析我们发现，在地方版的国企改革方案中，仅广东省在公司治理方面要求建立全面的信息披露制度；上海市要求参照上市公司建立信息披露制度体系。除此之外，其他省份对信息披露的要求则多是单方面的，如黑龙江省限于在混合所有制交易过程、劳动用工和预算方面；广西则仅在收入分配方面；四川省只是在企业财务预算，以及国有资产证券化过程中的国有非上市公众公司、国有上市公司加强信息披露管理。过半数的省份干脆没有涉及此问题。

总之，国有企业改革是完善国家治理体系的重要组成部分。在中央尚未出台国企改革的整体方案之前，地方政府当然可以对本地区履行出资人职责的国家出资企业进行改革规划，但法治也应当伴随着这一进程。方案的设计必须体现法治的思维和逻辑，在实体内容上体现改革的公平与公正，在程序设计方面也应正当；在立法先行与司法参与方面保持平衡；在国企内部制度安排中尊重商人自治的精神，在外部市场环境构建上应当公平合理、有效监管。

[1]习近平.把抓落实作为推进改革重点，重大改革都要于法有据[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2014-02/28/c_119558018.htm.

[2]企业研究所“中国企业改革30年研究”课题组(张文魁执笔).国有资产管理体制改革的回顾与展望[EB/OL].http://www.drc.gov.cn/xscg/20081204/182-224-33913.htm.

[3]中共上海市委，上海市人民政府.关于进一步深化上海国资改革促进企业发展的意见[N].文汇报，2013-12-18.

[4]李曙光.国有资产立法需明确六大问题[J].中国改革,2008，(1).

[5]陈德胜,李洪侠.国有企业改革须分类推进[N].中国证券报,2014-10-08.

[6]张林山.三中全会后的国有企业改革：问题与建议[J].中国经贸导刊,2014，(9).

[7]刘丽靓.国企改革顶层设计接近完成，方案料以1+N形式发布[N].中国证券报,2014-12-03.

[8]韩洁,高立. 财政部首次对外公开全国国企“家底”[N].新华每日电讯,2014-07-29.

[9]OECD.Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises[EB/OL]. http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/34803211.pdf.

(责任编辑 李逢超)

An Analysis of the Local State-owned Enterprises Classified Reforming Scheme in the Legal Perspective

Feng Yanhui，Ma Dongshun

(LawSchool,ShandongUniversityofTechnology,Zibo255049,China)

2014 is the starting year of fully implemented the reform of Third Plenary Session of the 18th CPC Central Committee. Localized reforming schemes concerning state-owned enterprises (SOE for short) & property mashroomed. Some new policies were designed to address the long-standing problems in the SOEs. Government by law has apparantly turned out to be a realistic path to achieve the modernization of administration system and capacity. There exist, however, in the reforming schemes of local SOEs, a lack of legal thought. To make up for all these, it is of great significance to bring the state-owned enterprises & property refroms into the legal path.

local State-owned enterprise; classified reforming; legalization

2015-01-12

教育部人文社会科学研究规划青年项目“国有企业类型化改革与监管的法律体系重构”(14YJC820018)；山东省科技厅软科学项目“山东省国有企业类型化改革的法律保障机制研究”(2014RKB01574)。

封延会，男，河北鹿泉人，山东理工大学法学院副教授，法学博士；马东顺，男，山东招远人，山东理工大学法学院讲师。

F276.1

A

1672-0040(2015)02-0005-05