实际控制人信义义务的法律机制构建

汪世虎，杨淦

（西南政法大学民商法学院，重庆　401120）

实际控制人信义义务的法律机制构建

汪世虎，杨淦

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

实际控制人信义义务法律体系的构建，不仅需要实体的夯实，更需要机制的保障，没有机制保障的权利是空洞的权利，机制的完善对实际控制人信义义务法律体系构建有着举足轻重的作用。机制的完善可以从程序保障机制、监督保障机制以及责任追究机制三个方面入手，加以巩固、优化和发展。

实际控制人；信义义务；机制完善

一、实际控制人信义义务的监督保障机制构建

“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的真理。有权力的人使用权力一直遇到边界的地方为止。要防止权力的滥用，就必须以权力制约权力。”［1］作为股份有限公司的上市公司，其内部关系是一种委托—代理关系。委托—代理关系因委托、代理双方意志的不一致而产生代理成本，这必然要求有效的监督保障机制来加以解决。现代公司法理论中的监督保障机制主要有独立董事和监事会两种监督模式。

（一）独立董事制度与实际控制人的信义义务

所谓独立董事，又称为“外部董事”，是指独立于公司之外，与公司没有重大关系的董事。他们因自身具有相当的经验、能力与水平，被公司聘请来监督及评价公司管理层运营的董事。美国证券交易委员会（SEC）将没有重大关系定义为以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等［2］。

独立董事产生于美国，有着自身的特殊背景。一是历史原因的长期积淀。长期以来，美国的公司制度因监督机制的弱化导致内部人控制公司。正如前所述，美国只有股东会和董事会，没有监事会，监督公司的职责由董事会履行。董事虽然由股东选举产生，然而选举后董事直接决策公司中的事务且自己监督自己。这种既当运动员又当裁判员的做法导致了严重的公司内部控制，以致于20世纪70年代，一些公司相继卷入了一些恶性事件，导致广大股东对公司失去了信心，对公司股东会和经理层出现了信任危机，这时引入了独立董事制度。二是完善诉讼机制的保障。美国具有完善的股东诉讼机制。若董事会或高级管理层有违背股东利益的行为或者独立董事不独立的情况，股东立刻能通过完善的诉讼机制保障自己的权益，得到相关的赔偿。美国法院有一系列判断独立董事是否独立的司法案例，从一定程度上保证了该制度的顺利施行。三是分散的股权配置。美国的股权较为分散，一般控股股东较少。大多数股东通过股份的买卖实现“用脚投票”的权利，无形中给企业巨大的外部压力。这种外部压力在一定程度上监督着公司更好地发展，监督着董事更好地履行忠实、勤勉义务。

公司制度的发展，是从管理层中心主义到股东中心主义再到董事会中心主义。实际控制人通过投资关系、协议关系或其他关系进行权力的集中，统治公司。我国引入独立董事制度，其客观中立的态度可以监督实际控制人不滥用权力、不违背忠实义务，不因实际控制人的控制行为影响公司的利益和发展。在我国，独立董事的监督对象首先应当是控制公司的人，其次才是中小股东等其他主体。

（二）监事制度与实际控制人的信义义务

遵循权力相互制约的理念，保持公司决策权、管理权、监督权的制衡，公司监事会制度应运而生。

在现代的公司治理中，随着公司规模的扩大和复杂程度的加深，公司的所有权和经营权渐行渐远，股东对公司的控制，特别是中小股东对公司的控制越来越弱，公司被实际控制人操作的空间越来越大。这时，公司的监事会制度显得更为重要。监事会能解决所有权和经营权的分离困境，降低股东的代理成本，能够有效缓解实际控制人的道德风险，作为权力监督与制衡机制，在公司治理中起着关键作用。

如果按前述所论，由法律确定实际控制人的信义义务，将信义义务由传统信义义务人扩大到实际控制人，那么对公司监事会而言，就要监督实际控制人信义义务的履行，是保障实际控制人较好地行使信义义务的事前防范措施。公司监事会对公司控制权的拥有者造成实际的监督，形成机制上的制约，破除公司控制权拥有者对公司法人财产无约束的行为，从而达到公司各相关主体间的力量平衡。比起事后补救，监事会事前的监督效果和效率都更为显著。

（三）我国在监督机制上应有的选择

通过以美国为代表的独立董事制度和以德国为代表的职工监事制度，笔者认为，监事会制度更适合中国的国情。虽然我国目前亦引入了独立董事制度，但包括对实际控制人等的监督制约主要手段和主要机制，依旧是职工监事制度。

第一，由我国的股权结构所决定。我国不像美国分散的股权结构，中国的股权长期以来较为集中，国有股占有很大一部分，在股改前，还存在着大量的非流通股。中国的公司基本都具有控股股东。此外，中国的证券市场远没有美国的发达，股东用脚投票的权利意识还不够充分，大多数企业不是依赖于证券市场，而是依赖于银行的融资。在此种环境下，公司来自外部的监督过少，不具备像美国一样只依赖于独立董事的土壤。

第二，由我国不够配套的保障制度所决定。中国的司法虽然在近几十年产生巨大进步，但比起美国发达的诉讼制度，仍具有一定的差距。中国的股民和职工在受到伤害后请求法律予以救济的较少，且集体诉讼制度的匮乏增加了诉讼成本。当面对独立董事不够独立，董事侵害职工权利时，由于保障机制缺少，大多选择救济的较少。

综上，在我国公司法中监督的核心依然是监事会制度，独立董事制度只是监督体系中的一个组成部分。但我国的监事会制度在监督作用的发挥、对实际控制人的制衡作用还明显不足。主要表现在监事会的权利不够、保障不足、履职效率低下或无效率，监事本身未勤勉和忠实、监事本身的独立性不够等等。要想让监事会发挥其监督机制的核心作用，更好地监督实际控制人履行信义义务，防止实际控制人的权利滥用、操纵公司，建议从以下几方面加以完善：一是提升监事会的地位，借鉴德国法的经验，使其成为董事会的上层机关，或是真正意义上实现董事会、监事会的平级地位；二是严格监事的选任条件，要保持监事的独立性，且监事要有相应的能力履行其法律职责；三是扩大监事会的权利，给予其在对抗和制衡公司实际控制人时更大的能力，例如以个人名义开展监督、监督的具体执行机制等等。

二、实际控制人信义义务的程序保障机制构建

上市公司实际控制人的一般信义义务通常包括信息披露义务、尊重公司独立性义务、注意义务和忠实义务，程序保障机制也从以下这4方面的内容展开。

（一）信息披露义务的程序保障机制

我国现行的对于上市公司的信息披露的程序保障机制主要见于《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》。《证券法》第六十三条确定了信息披露的真实性、准确性、完整性原则；《上市公司信息披露管理办法》第二条也规定，信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。但是，对于上市公司实际控制人的信息披露义务，则鲜有涉及，建议在以下几方面进行构建完善：

1.将实际控制人纳入信息披露义务人

《上市公司信息披露管理办法》第三条将信息披露义务人界定为发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员。而按照本课题组的定义，上市公司的实际控制人是指通过投资关系、协议等安排，能够支配公司行为的、除控股股东以外的人。公司实际控制人并没有包含在信息披露义务人范围之内。这不利于明确实际控制人的法律义务，不利于责任的落实和实行监督的有效。我国现行法律对公司实际控制人的规定甚少，如《公司法》中仅第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，其他则无对实际控制人义务的规定。义务与权利总是相伴而生，实际控制人掌握着公司的重要信息，做出重大决策，获得商业利益，理应成为信息披露的义务人，从而保护其他公众的知情权和选择权。

2.明确信息披露的审查标准

一是审查实际控制人是否对自身的基本情况进行披露。实际控制人的基本情况是披露的重要内容，实际控制人应当对其自身情况做到如实披露，披露的范围应当包括：实际控制人自身的基本情况、与被控制公司的股权和控制关系、控制公司的手段（如是通过协议、投资关系、信托委托或者其他方式）、实际控制公司的内容，并将以上内容配合上市公司提供给公众，和上市公司协同履行信息披露的义务。

二是审查实际控制人是否通过制度构建信息披露的长效机制。制度的建立是信息披露稳健、有秩序运行的前提。在对实际控制人进行信息披露审查时，也要审查这种长效机制的建立情况，包括：规定上市公司重大信息范围的制度、披露重大信息的报告流程、内幕信息知情人登记制度、未披露重大信息保密措施、对外发布信息的流程、配合上市公司信息披露工作的程序、相关人员在信息披露事务中的权限与职责、其他信息披露制度等等［3］。

三是审查实际控制人在实践中是否按要求对重大信息信息进行了及时完整的披露。披露要及时，应在重大信息发挥效用之前就进行披露，对公众的信息披露要同步，不得在信息披露之前有泄密的情况。披露要完整，这里的完整并不是说实际控制人所有的信息都需要披露，而是说能够对利益相关者决策产生重大影响的信息需要完整披露，这样的重大影响信息应当包括：上市公司实际控制权的更迭、上市公司的分立与合并、资产重组或债务重组、破产程序的启动以及其他可能对公司股价产生重大影响的事件。

（二）尊重公司独立性义务的程序保障机制

1.限制实际控制人的投票权

实际控制人控制公司的手段之一就是通过各种安排，实际控制公司的投票权。保持公司的独立性，防止实际控制人权利滥用，就要通过程序的设计，限制实际控制人的投票权，使其权利有边、有界、有度。

一是对所有表决权的一般限制，即规定无论持股达到多少，所有股东的表决权有一个上限，最多享有一定数量的表决权，而不是全部根据持股比例来分配表决权。

二是对实际控制人表决权的特殊限制。美国部分学者认为实际控制人“作为经营管理者在公司业务中的决策权必须与其他股东分享”［4］。体现在美国的立法中，如一些州的反接管立法规定，新的控制人（控制股的买主）并不能直接自动获得投票权，股份上附着的投票权的转移必须得到其他大多数股东的同意。这避免了控制人直接通过股份等控制股东，尊重了中小股东的权益，值得我国立法借鉴。

2.赋予中小股东等非实际控制人更多救济途径

实际控制人常常按照自己的意志和方向行事，当这些意识和方向与公司的利益和中小股东的权益发生冲突时，实际控制人常常会牺牲中小股东等弱势群体的权益。在保持公司独立性的机制设计时，应当设立对中小股东等非实际控制人更多的救济机制。虽然随着现代公司法的发展，我国公司法对中小股东的保护不断加强，如累积投票制度、派生诉讼等，但对中小股东的救济权还有可以完善的方面。如建立小股东股份评估权，即给予股东在不满意于公司的行为时向法院申请，由法院为其股份提供一个公平的价格［5］。许多国家都规定了股份评估权制度，包含其适用范围、程序、司法估价等内容［6］。我国《公司法》未规定该项制度，可以借鉴引入，以保护中小投资者利益、规范公司重大交易行为。

3.明确尊重公司独立性义务的审查标准

一是审查实际控制人是否有破坏公司资产完整性的行为。对于生产型公司，实际控制人破坏公司资产完整性的行为通常表现为与公司共用生产系统、辅助系统或其他设施；对于非生产型公司，实际控制人影响公司资产完整性的行为则大多表现为对公司商标、专利、非专利技术的无偿运用等等。此外，实际控制人侵蚀公司独立性的行为还包括对公司资产不公平的占用、使用、收益、处分。

二是审查实际控制人是否干预公司人员及组织的独立性。实际控制人不得超越法律法规的规定，干预公司董事、监事、高级管理人员的任免，干预公司其他人事变动；不得滥用实际控制人的权利，影响公司董事、监事、高级管理人员的履职；不得要求以上人员为自身权益谋私利；不得通过法律法规或公司章程规定以外的方式干预公司组织架构的设置、变更或撤销。实际控制人一切对人员和组织不正当的影响都是不被允许的。

三是审查实际控制人是否影响公司财务及业务的独立性。判断实际控制人是否使用公司的银行账户；是否违规占用公司的业务资金或其他资金；是否通过会计核算系统或者其他系统，控制公司的财务分配和资金用度；是否要求公司为其支付或垫付费用；是否与公司在业务范围、客户、业务性质、产品可替代性等方面存在竞争或潜在竞争并通过不正当手段损害公司利益。

（三）注意义务的程序保障机制

1.列举注意义务的具体范围

我国《公司法》对注意义务没有明确的规定，只在第一百四十八条规定了董事、监事、高级管理人员负有勤勉义务，至于注意义务的具体范围和内容，都是司法机关的自由裁量。这样不利于法律的统一和对公众行为的指导。

对注意义务的保障机制，最根本的解决途径是建立完善的注意义务评价标准，列举哪些内容应当是董事、监事、高级管理人员以及实际控制人注意的，怎样做才算履行了注意义务。要借鉴国外立法的成熟经验，对注意义务的认定标准、适用范围、适用条件一一列举。比如列举实际控制人做到了以下几点，就算履行了注意义务：（1）实际控制人与所进行的商业决策事项不存在利害关系；（2）实际控制人对所进行的商业决策是了解的，并合理地相信在该种情况下是适当的；（3）实际控制人理性地相信其商业决策符合公司的最佳利益［7］。

2.引入商业判断规则

市场是一个风险市场，不可能要求实际控制人在做决定时万无一失。引入商业判断规则，将其作为判断实际控制人是否尽到注意义务的标准。根据《不莱克法律词典》的解释，商业判断规则是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。对于公司的实际控制人，商业判断规则应同样适用。他可以弥补公司法上对实际控制人注意义务的空白，保护实际控制人应合理性失误而做出的错误决策。实际控制人也应当在商业判断规则的运用下，得到合理的保护。

（四）忠实义务的程序保障机制

1.增加不得篡夺公司机会的条款

关联交易、自己交易并不是全部被法律所禁止，只有攫取公司机会、损害公司利益以满足自我私益的关联交易、自己交易才被法律所禁止，才属于违反忠实义务的行为。不得攫取公司机会的规定，大多在英美法系中可见。公司机会是指包括取得、使用任何契约权利或任何其他有形、无形财产从事商业活动的机会。大陆法系虽然没有明文的规定，但将其内容容纳在相关条文中。如日本在借鉴美国的判例法基础上，将董事基于其在公司中的地位把公司的交易机会据为己有的行为，不归入传统的竞业禁止范围内，而是归为忠实义务的一种独立形态［8］。我国的公司法可以在规定包括实际控制人的忠实义务时，将禁止攫取公司机会作为独立的一种忠实义务的类型，对公司机会的概念、判断标准、法律责任以及救济手段做出专条规定。

2.确定利益冲突交易的公平标准

在美国，审查利益冲突交易的公平标准一般包括以下几个方面：（l）内部人是否按照公司法规定的程序要求，向有关机关（主要是董事会）作了信息披露；（2）是否经过有权决策的、无利害关系的人的批准，如独立董事、无利害关系的股东等；（3）交易的价格是否公平，即与市场价格没有相差甚远；（4）股东是否在充分了解相关事实情况后以资本多数决的方式通过了交易［9］。综上，美国法院对利益冲突交易是否符合标准包括是否符合程序的形式审查和是否公平的实质审查。

在我国的上市公司中，判断利益冲突交易公平的标准是是否取得了股东大会或者董事会的同意。如果董事、高级管理人员的行为经过了股东大会或者董事会的批准，那么即使他们的行为造成了公司的损失，法院也不会以违反忠实义务追究其责任。相反的，如果董事、高级管理人员没有经过股东大会、董事会的同意，进行了关联交易、自己交易，则被法律所不允许。

对比美国的制度，我国对利益冲突交易公平的审查采取的是形式审查的原则，缺少实质审查的规定。尽管形式审查有其自身的好处，如减轻了法官的判断和审查任务，但容易出现以合法形式掩盖非法目的的情形，不利于忠实义务的发展和其目的的实现。例如，股东与董事或高级管理人员串通，批准逃避债务的关联交易和自我交易，虽然经过了股东大会或董事会的同意，在形式上合法，但实质上损害了债权人的利益，也应当被法律所不允许。而在形式审查标准之下，法院无法阻止这样的交易，无法追究包括实际控制人在内的相关人员的违信责任。因此，我国应当借鉴美国的做法，适度地引入利益冲突交易公平审查的实质审查机制，将形式审查与实质审查相结合，更好地判断董事、高级管理人员乃至实际控制人的忠实义务的履行情况。

三、实际控制人信义义务的责任追究机制构建

（一）我国《公司法》上的责任形式

1.损害赔偿。如果实际控制人违反了信义义务，给公司带来损失，就应当对公司进行赔偿。我国《公司法》第二十一条规定，当公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员利用关联关系给公司带来损失时，应当承担相应的损害赔偿责任。

2.公司的归入权。所谓公司的归入权，是指公司在一定的条件下，有权对特定人员的特定财产归入公司的财产范围内。我国《公司法》第一百四十九条第二款就规定，若公司的董事、高级管理人员违反对公司的忠实义务，公司有权对董事、高级管理人员所得的收入进行收缴。实际控制人也应当准用我国《公司法》的上述规定，当其违反忠实义务时，公司可以对实际控制人取得的收益行使归入权。例如，若实际控制人在未经股东大会同意的情况下，利用公司的商业机会取得收益，违反了《公司法》第一百四十九条第一款所禁止的“未经同意利用公司商业机会”的条款，那么实际控制人由此所取得的收益全部收缴，归公司所有。当然，如果此行为还给公司带来了其他的损失，实际控制人还要承担由此产生的损害赔偿责任。

（二）《德国股份公司法》上的责任形式

1.损害赔偿。同我国《公司法》一样，《德国股份公司法》也规定了损害赔偿责任。《德国股份公司法》第九十三条规定，董事违反其义务，应当对公司进行损害赔偿。董事会成员不得实施下列行为：将资本归还股东；给付股东红利或股息；认购、购买作为抵押接收或收回公司自己的股票或者另一公司的股票；在股票的票面价值或其溢价完全支付以前发行股票；向监事会成员提供报酬；分配公司财产；提供信用贷款；在公司已经发生无支付能力或者资不抵债的情况下，仍然支付款项；在有条件增加资本时，超出既定目标或对等价值完全支付之前发行新股票。如果董事会成员有以上行为，并且给公司造成损害，那么董事会成员需负责赔偿损失。当然，如果以上行为被股东大会批准，不会引发以上赔偿义务。

2.违反竞业禁止的责任。《德国股份公司法》第八十八条规定，董事会成员若违反了竞业禁止的义务，监事会可以要求其赔偿损失，公司也可以要求该董事将他为个人利益而所做的行为视为公司的行为，将其收益归为公司收益或者放弃该收益。该条规定与我国的公司归入权规定相似，但我国的公司归入权制度适用的范围更广泛。

3.收回信用贷款。根据德国的《股份公司法》，董事违反该法第八十九条第一款至第四款规定，向董事会成员提供了信用贷款，而事后又未经监事会同意的，则不需要考虑对立的协议就应当立即收回信用贷款①。我国的《公司法》也规定了不得向董事提供信用贷款，但对于违法行为涉及的公司财产及对立方协议如何处理的问题，则没有规定。对于此，我国可以借鉴德国公司法上的思路，直接收回信用贷款。

（三）英美法上的责任形式

1.美国公司法上的违信责任。美国的公司法将违反信义义务的责任形式主要归结为以下几种：金钱损害赔偿、为获得根据法律救济可得到的其他金钱赔偿（如对未经授权使用公司资产的赔偿）、为获得根据衡平法可得到的其他金钱赔偿（如公司利润损失赔偿或者返还公司利益）②。美国公司法将金钱赔偿拆分为普通法上的金钱赔偿、其他金钱赔偿以及衡平法上的其他金钱赔偿。我国的损害赔偿大致相当于美国公司法体系中的普通法上的金钱损害赔偿和其他金钱赔偿。衡平法上的其他金钱赔偿则相当于我国的公司归入权的作用。

2.英国公司法上的违信责任。在英国公司法上，董事对其他董事的行为并不必然承担连带责任，当该董事没有参与其他董事的行为，并且根据当时的情况推定该董事不知情，那么该董事则可以免于承担连带责任。这种违反信义义务的责任包括：赔偿损失的责任、要求董事返还秘密利润（违反义务通常导致公司有权撤销与其订立的任何合同，包括涉及第三方的合同）、返还原物的责任以及被法院颁布禁令从事某些活动或行使某些权利［10］。

我国的《公司法》规定的损害赔偿可以对应英美法中的赔偿损失。公司归入权可以对应英美公司法中的要求董事返还秘密利润、返还原物。但英美法中的法院颁布禁令，在我国的公司法中没有找到相类似规定［11］。我国的公司法理论可以引入法院颁布禁令的规定，以及公司对违反信义义务签订的合同，包括设计第三方的合同，有权撤销的规定。

注：

①参见德国《股份公司法》第八十九条（向董事会成员提供信贷）

②参见美国《标准示范公司法》8.31.

［1］（法）孟德斯鸠.论法的精神（上）［M］.北京：商务印书馆，1997.154.

［2］李占猛，杨宏伟.美国公司独立董事制度研究［J］.国外财经2000，（4）.

［3］徐来.实际控制人法律制度研究［D］.重庆：西南政法大学博士论文.129.

［4］冯果.论控制股的转让［J］.法律科学，1999，（3）.

［5］沈四宝.西方国家公司法原理［M］.北京：法律出版社，2006.350.

［6］伍坚.美国公司法中异议股东股份评估权制度研究［J］.上市公司，2001，（12）.

［7］施天涛.公司法论（第2版）［M］.北京：法律出版社，2006.440.

［8］杨琴.浅论篡夺公司机会的禁止［J］.武汉商业服务学院学报，2006（3）.

［9］邓峰.普通公司法［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.496.

［10］丹尼斯·吉南.公司法［M］.北京：法律出版社，2005.305.

［11］彭熙海.论民事连带责任案件的判决［J］.湖南科技大学学报（社会科学版），2014，（2）：70.

【责任编辑：张西山】

The Construction of Legal Mechanism of Fiduciary Obligation of the Actual Controller

WANG Shi-hu，YANG Gan
（College of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120）

The construction of legal mechanism of fiduciary obligation of the actual controller requires not only the consolidation of the entity，but also the guarantee of the mechanism.Without the mechanism guarantee，rights are just empty slogans.The improvement of the mechanism is essential to the construction of legal mechanism of fiduciary obligation of the actual controller.To improve the mechanism，we need to consolidate，optimize，and develop the procedural guarantee mechanism，supervision guarantee mechanism，and liability ascertainment mechanism.

the actual controller；fiduciary obligation；improve the mechanism

D 923.99

A

1000-260X（2015）05-0080-06

2015-04-06

汪世虎，西南政法大学教授，博士生导师，从事民商法学研究；杨淦，西南政法大学博士生，从事民商法学研究。