欧、美、日知识产权滥用反垄断立法规制比较与借鉴

李浩成 王立武

(山东政法学院经济贸易法学院，山东济南 250014)

欧、美、日知识产权滥用反垄断立法规制比较与借鉴

李浩成 王立武

(山东政法学院经济贸易法学院，山东济南 250014)

对欧、美、日知识产权滥用反垄断立法规制进行深入剖析和探讨，吸取其先进理念，对我国相关立法的完善有不可替代的重要意义。不同国家所体现出的“趋同性”具有深刻的时代背景。“差异性”和“趋同性”均表明知识产权滥用的反垄断立法是动态的。我国《反垄断法》亟需细化，增强可操作性，尤其是在知识产权领域，迫切需要出台专门的规定，注意吸收欧、美、日的先进经验，以便少走弯路。

知识产权;反垄断立法;滥用;比较;借鉴

知识产权本质上是一种垄断权，这种垄断权的不当行使在一定层面上会造成不利影响，损害不特定公共的利益。在法律上，将知识产权的不当行使称为“知识产权滥用”。“知识产权滥用”，指的是权利人不正当的行使权利，在行使过程中不仅违背了法律的规定和限度，同时对他人和公共利益造成了损害。①权利意味着得到法律肯定和保障实现的利益，因此，严格说来没有不合法权利的说法，权利滥用中的权利本身也应是合法的。当然，有时也将不正当获得的专利权、商标权等知识产权这种表面上的“权利”或者根本就不应获得的“权利”行使行为也称为权利滥用。例如，美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》就指出，实施或者企图实施以欺诈方法从专利商标局或者版权局获得的专利权等知识产权，可能违反谢尔曼法第2条或者联邦贸易委员会法第5条，这也往往被视为知识产权的滥用。在我国司法实践中，也将专利权人采取规避法律或者其他不正当手段，明知其申请不应当获得专利而申请专利并且获得了专利权，据此行使权利的行为称为专利权滥用，被控侵权人可以提出滥用专利权的抗辩。主要有以下几种表现形式:拒绝许可、搭售行为、价格歧视、掠夺性定价、滥发知识产权侵权警告函和滥用知识产权诉权。“它山之石，可以攻玉”，通过对欧、美、日知识产权滥用有关法律制度的学习和探讨，对完善我国在该领域的制度建设有极大的借鉴意义。

一、美国对知识产权滥用的法律规制②部分内容作为先期成果已经公开发表。见李浩成:《美国专利权滥用的反垄断控制及借鉴意义》;张卫华:《面对金融危机:经济法理论与实务研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第168－173页。

(一)基本框架

美国的反垄断法又叫做《反托拉斯法》，由《联邦贸易委员会法》、《谢尔曼法》以及《克莱顿法》③《谢尔曼法》，即《谢尔曼反托拉斯法》(Sherman Antitrust Act)。三部法律构成。其中，《谢尔曼法》重点规范了经济贸易中的垄断问题。《克莱顿法》主要针对价格歧视、排他性交易、搭售行为和通过产权重组形成的排他性经营问题。《联邦贸易委员会法》最核心的内容规定在第五条，其主要涉及诸多妨碍贸易的行为，该条规定“对于商业活动中的各种不正当的竞争方法，均就此宣布为非法”。同时，该法的杰出贡献还体现在设立具有准司法性质的联邦贸易委员会，由其行使消除贸易妨碍以及对消费者进行保护的权力。①张穹:《反垄断理论研究》，法制出版社2007年版，第315页。

美国是判例法国家，其反托拉斯法仅进行比较笼统的规定，法院在审判实务中确立的一般性作法往往更具有指导意义。在认定某种行为是否触犯反托拉斯法时，审判实践往往适用两个原则②尚明:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第850页。:其一便是“合理”原则，适用这一原则时需要对具体情况进行具体分析;其二便是“本身违法”原则，根据该原则，在认定某项行为是否触犯反托拉斯法时，不需要有现实的损害结果发生，只要行为客观存在即认定违法。根据该原则，固定价格、价格歧视、搭售、联合瓜分市场等是审判实践确立的典型的“本身违法”行为。只有那些严重触犯反托拉斯法的行为才适用“本身违法”原则。“本身违法”原则可以增加反托拉斯法的确定性，其原因在于适用这一法则不需要进行复杂的分析，在简化审理及节约审判成本的同时，能够有效控制反托拉斯行为。“本身违法”原则在市场活动中起到“核武器”的功效，一般不用，用则立竿见影。

美国反托拉斯法执行机构为司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，此外还包括联邦法院和州法院。美国司法部反托拉斯局在亚特兰大、芝加哥等地区设有七个地区办公室，负责各自管辖范围内反垄断的刑事调查和检举工作，并在华盛顿特区设有国家刑事执行处，负责指导各地区办公室的刑事调查和起诉工作。联邦贸易委员会是独立执法机构，直接对国会负责。美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的最大区别是，前者主要负责刑事调查和起诉，而后者可以对相关行为提起民事诉讼，但不能提起刑事诉讼。但是，这两个部门的共同之处均是为了规范知识产权滥用行为，在企业可能触犯法律规定时，首先由它们介入。在本质上，这是一种事前监督，属于防范于未然的做法。在审判实务中，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会进行不断的经验总结，分别发布反托拉斯指南或共同出台反托拉斯细则，这些指南或细则以适当方式公布于众，这在增加反托拉斯法确定性的同时，将非常有助于企业审视自己的行为。

(二)美国反托拉斯法对知识产权滥用行为的规制

1．针对专利权的行使

美国在对知识产权滥用反垄断立法规制方面，经过了漫长的探索，最终形成了较为完善的体系。③徐红菊:《专利许可法律问题研究》，法律出版社2007年版，第171页。美国法院早在20世纪初就提出了“专利权滥用”原则④韩勇:《试论知识产权的滥用与反垄断法的规制》，《当代法学》2002年第3期。。“莫顿盐业”案是关于专利权滥用的最早判例，在该案例中，最高法院判决，如果Morton Salt以与公共政策相违背的方式行使权利，那么法院将不会保护其专利权。从“莫顿盐业”案之后，法院就承认“专利权滥用”是侵权之诉的一个有效抗辩，并将其适用到一系列反托拉斯判例中。美国联邦最高法院一度曾经认为，“专利权滥用”原则不仅表明专利权人有意扩充其依据专利法所无法获得的保障，且表明专利权人不正当地限制了竞争，故一旦法院在被告之举证中发现专利权人构成滥用其专利权，则其行为亦应被视为违反反托拉斯法。这种作法导致反托拉斯法与专利权滥用认定的混淆，显然对专利权人过于严苛。“专利权滥用”原则应当受到一定的限制逐渐成为社会共识。在Mallinckrodt，Inc．v．Medipart，Inc案⑤Mallinckrodt，Inc．v．Medipart，Inc．，976F．2d700，(1992)。中，法院将所有关于依专利权而设定限制的条款加以整理，进行总结后指出，不是所有的使用限制都是违法的。法院首先排除了“本身违法”的情况。对有关限制的审查，集中于这些限制同专利权之间的关系。当有证据证实这些限制有益于竞争的效果时，便适用“合理原则”考察其合法性。

此后，美国对专利权滥用的规制又有了进一步的发展，这在《知识产权反托拉斯》法案中体现出来。对“专利权滥用”作重新限制成为《专利权滥用修正法》的规定，这是参众两院博弈后取得的成果。这部修正法是美国《专利法》的基础和前身。从此之后，在相关案例中，美国法院必须首先判断经营主体是否滥用其市场支配力量，以至于迫使合同相对方不得不接受被搭售产品，摒弃了以往那样仅因被搭售产品为专利产品，就直接推定其具有市场支配力量并认定为反托拉斯行为的作法。

2．针对专利权许可合同

上世纪七八十年代，“九不”原则提供了基础性的指导意见，反托拉斯局基于该原则处理了很多实际案例。①“九不”原则(the“Nine No－Nos”):(1)要求被许可人从许可人处购买非专利材料是非法的;(2)专利权人要求被许可人在许可协议执行后向专利权人转让任何应属被许可人的专利为非法;(3)企图限制专利产品购买者转售该产品是非法的;(4)专利权人不应限制被许可人经营专利范围以外的产品或劳务的自由;(5)在没有被许可人同意的情况下向其他任何人进一步转让许可为非法;(6)强制性一揽子许可的做法是非法的专利转让扩大;(7)专利权人作为许可条件坚持让被许可人支付与被许可人出售的专利产品无合理关系的专利使用费是非法的;(8)制造方法专利权人企图对被许可人用专利方法生产的产品的销售加以限制是非法的;(9)专利权人要求被许可人销售其专利产品时必须遵守指定价格或最低价格是非法的。但到了二十世纪八十年代，司法部便逐步放弃“九不”原则。司法部对专利制度与反托拉斯制度的关系有了下述重新认识:专利法与反托拉斯法并非必然冲突;不认可授予专利权必然会赋予相关市场支配权;即使由于授予专利权而赋予某一企业垄断力量，也并不必然属于违法。该转变的深刻背景是法学与经济学界对垄断和竞争关系认识的深化，因为一定程度的垄断并不是一无是处。即使专利权人在其许可合同中设有某些限制竞争的条款，司法部也开始认为专利权许可归根到底是保护了消费者的合法权益。正因如此，在认定有关行为是否违反法律规定时，更多的是按“合理原则”进行分析。

除了《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，美国还有其他重要规定对知识产权滥用问题进行规制，比如《国际经营中反托拉斯执行指南》、《知识产权许可反托拉斯指南》(以下简称《指南》)以及《竞争者之间协同行为的反垄断指南》等。这几部《指南》较为全面的反映了美国在知识产权专利许可方面的先进做法和未来发展趋势。最值得一提的是，《指南》就知识产权滥用问题进行了较为详尽的阐述，不仅明确规定了适用情形、执法态度，且提供在认定反托拉斯行为时的分析方法和法律适用原则。相应地，由于专利权许可合同和专利权许可具有天然联系，所以审查办法也适用于专利权许可合同。《指南》在总结经验的基础上确立了下述基础性条款:a．在对具体行为进行定性，确认其是否属于知识产权滥用的范畴时，应该把财产和知识产权同等对待;b．不预先对知识产权效率进行设定，就意味着提升反垄断法在市场竞争中的作用; c．肯定知识产权许可有利于营造健康的竞争环境。作为《指南》中最具威慑力的条款，对知识产权合同中的许可是否触犯反垄断法的认定，形成了一套常用的程序。总之，《指南》在分析反托拉斯法和知识产权法的关系后指出，两者在鼓励创新和增进消费者福利两个方面都存在共同的目的。②王先林:《若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制》，《武汉大学学报(社会科学版)》2003年第2期。《指南》的总结加深了对知识产权法和反托拉斯法关系的认识。

《指南》的重要贡献还体现在关于“安全地带”的诠释。存在争议的限制性条款不能被认定为“本身违法”，这是适用“安全地带”的前提。检验一项许可协议是否处于“安全地带”，一般是依次进行如下判断:一是如果相关的产品和市场可以确定，那么许可贸易所占份额不能超过市场总份额的20%，在符合这一条件的情况下，包含限制的许可协议就处于“安全地带”;二是通过检查相关市场上竞争者的数目。《指南》规定除了许可协议中包含的技术外，在相关市场还存在四项或四项以上可以替代该许可协议中所涉技术的独立技术，或四个或四个以上拥有相应资产及特征的实体在积极从事近似技术的研究和开发，则包含限制的许可协议处于“安全地带”。启动第二种检验方法是在相关产品或服务市场无法确定，无法判断该协议是否阻碍竞争时适用。更具特色的是，《指南》特别说明“安全地带”不应当一成不变，而是一项动态指标。执法机构在个案审查中，会不断对许可协议是否处于“安全地带”进行重新评价。这符合对案件由浅入深的认识规律，有利于加强对反托拉斯行为的监控和威慑。

(三)美国知识产权滥用反垄断执法的最新进展

在大规模听证、参考前沿法学和经济学文献以及相关实践经验的基础上，执法机构于2007年4月17日联合发布了《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告(以下简称《报告》)。③④美国联邦贸易委员会曾于2003年10月发布了《促进创新:竞争与专利法律及政策的适当平衡》报告，侧重从专利保护制度角度讨论专利保护制度如何与竞争进行协调。而美国司法部和联邦贸易委员会于2007年4月发布的《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告，侧重从反托拉斯执法角度讨论反托拉斯制度如何与知识产权保护制度进行协调。因此，前者又被称为《IP报告1》，后者又被称为《IP报告2》。本文主要讨论《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告。该报告首先在宏观层面上确立了基本原则和方针，即在涉及知识产权领域的事务，以《指南》为指导，并侧重对经济学研究成果的吸收。当今社会是信息时代，在该背景下，如何实现反托拉斯制度与知识产权制度之间的平衡成为首要目的。美国执法机构在知识产权领域反托拉斯立法的最新主张集中体现在前述《报告》中。《报告》在继续关注促进竞争的同时，体现出对知识产权“强保护”的默认。这表现为加大了对知识产权的保护力度，很多之前可能会受到执法机关审查的行为都被明确排除在其审查的范围之外。①王先林等:《知识产权滥用及其法律规制》，中国法制出版社2008年版，第92－108页。这与美国在高新技术领域的优势是分不开的。《报告》进行分类列举、案例分析以及重视经济学实证分析的作法是一重大创新，《指南》中的分析方法和基本原则为相关制度的构建提供了借鉴素材。

二、欧盟竞争法对知识产权滥用行为的法律规制

(一)欧盟竞争法确立的三大基本原则

在“玛吉尔”案中，欧盟法院维持了欧盟委员会的强制许可裁定，其依据是以电视台拒绝授予节目表使用许可的行为具有滥用知识产权和损害公共利益的性质。②玛吉尔(Magill)案:1988年玛吉尔(Magill)电视指南杂志社与ITP、BBC及RTE三家电视台的纠纷案，三家电视台涉嫌拒绝许可使用节目表。尽管有学者批评欧盟法院损害了著作权作为私权的基本原则，但该案折射出欧盟竞争法对于知识产权的约束和调整。“玛吉尔”案表明，欧盟委员会在版权保护和信息获取发生冲突时所持的态度，即版权的保护不得延伸至相邻市场，这就意味着版权人不能随意禁止他人复制信息。③费安玲:《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第129页。具体而言，这三大基本原则是:

1．“存在权和使用权相区别”原则

欧盟竞争法并不认为知识产权本身是违反竞争法原则精神的，但如果权利人行使权利的行为违反了竞争规则，同样应当按照反竞争行为来处理。例如，在“帕克戴维斯公司”案中，④Valentine Korah，Cases and Materials on E．C．Competition Law，London1996，P340．转引自张旗坤等:《欧盟对外贸易中的知识产权保护》，知识产权出版社2006年版，第219页。欧洲法院在其预裁中认为，专利权的存在不能受到《条约》第85条第1款和第86条禁止性规范的影响，并且，如果不存在滥用优势地位情形的话，其行使权利不构成违反《条约》第85条第1款的反竞争行为。该原则的确立具有重大意义。《条约》并没有明确将知识产权纳入调整范围，因为知识产权本身是一种垄断性权利，权利人由此获得的支配地位和垄断状态是法律允许的。但是在垄断利益的刺激下，这种支配地位容易被权利人滥用，导致竞争秩序严重受损，此时就可能触犯竞争法。权利存在和权利行使相分离原则使得知识产权法和竞争法的冲突得到解决，它对权利人依据其国内法取得的知识产权予以豁免，但又指出行使知识产权应受到欧共体竞争法的制约，以便限制知识产权滥用行为。⑤费安玲:《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第121页。欧洲法院在“塞瑞纳公司”案中，进一步发展了“存在权和使用权相区别”原则。该判例发展性的认为，欧盟竞争法并不认为授予某种独占权本身违反《条约》的规定。即市场主体通过国内法规定的条件和程序获得并享有著作权、商标权及专利权的知识产权，本身并不违反欧盟竞争法，但市场主体间的协议条款存在下述情况时就违反了欧盟竞争法:含有绝对地域保护条款;权利的行使可能限制平行进口;协议使第三人受到损害。

2．“权利耗尽”原则

按照各成员国国内法，法律对知识产权赋予“强保护”。“存在权与使用权相区别”原则的确立，并没有解决知识产权与反垄断法的全部矛盾，基于此，欧盟委员会只能进一步发展出“权利耗尽”原则。“权利耗尽”原则要求:享有知识产权保护的产品或服务，一旦由权利人或者经权利人授权方在任何一个成员国投放市场，与该产品或服务相关联的知识产权耗尽，即知识产权权利人不得利用所享有的知识产权阻止产品或服务在市场上的进一步流通。在“森特发姆公司”案中，欧洲法院首先创设了“权利耗尽”原则。⑥“森特发姆公司(Centrafarm)”案:斯特林(Sterling)制药公司在英国和荷兰对一种注册商标为“Negram”的药品拥有专利权。斯特林公司在英国与荷兰的两个子公司被授权在所在国分别生产和销售该种药品，同时，两个子公司也是该药品的商标、名称在所在国的合法拥有者。由于荷兰该种药品的价格高于英国价的一倍，森特发姆公司从英国购进了该种药品后再向荷兰出口，从中赚取差价利润。斯特林公司以森特发姆公司侵犯了其在荷兰的该产品的专利权，斯特林在荷兰的子公司以森特发姆公司侵犯了其在荷兰的商标权，分别向该国法院提起诉讼，意在阻止森特发姆公司的平行进口。

3．“同源”原则

尽管欧洲法院认为商标权适用“权利耗尽”原则，但“权利耗尽”原则不能全面解决商标权与产品或服务自由流通的矛盾。欧洲法院进一步发展出“同源”原则:处于不同成员国的两家企业分别拥有同一商标权，但该商标权原属其中一家企业，后来又为另一家所拥有。在该情况下，由于商标权出于同一渊源，在各个权利人之间耗尽，即使一家企业向另一国家出口该商标产品及服务，也不构成侵犯另一家商标专用权。确立“同源”原则的案例是先后两次“Hag”案。①张旗坤等:《欧盟对外贸易中的知识产权保护》，知识产权出版社2006年版，第262页。

(二)欧盟竞争法对知识产权滥用行为的规制

欧盟竞争法具有一定程度的超国家性。与此相适应，对那些“影响成员国间贸易”的行使知识产权的行为，欧盟竞争法尤其重视。在《建立欧洲共同体条约》(以下简称《罗马条约》)中集中体现了有关知识产权滥用的反垄断规制的实体规范。

《罗马条约》不但对关于禁止和豁免反竞争性协议有所规定，对相关权利人的反竞争行为也有明确的规定。②《罗马条约》第85条是关于禁止和豁免反竞争性协议的，第86条是关于禁止滥用市场支配地位的具体规定，其对知识产权持有人的反竞争行为进行了规制。欧盟法院认为:仅仅拥有知识产权并不自动产生支配地位;但在没有替代物的时候，知识产权的独占性使权利人的垄断合法化，最终可能导致权利的滥用;由于权利人在市场中的优势地位，促使其作出违背市场竞争原则的不恰当行为，则很可能违背了《罗马条约》有关禁止滥用市场支配地位的规定。欧盟竞争法没有像美国那样的“本身违法”规则，这是由于欧盟竞争法与美国反托拉斯法立法的社会背景和哲学基础是不同的。与美国反托拉斯法相比，协调成员国授权的知识产权间的关系是欧盟竞争法的首要任务。为了实现欧盟“统一”市场的理想状态，欧盟竞争法不允许依国内法保护的知识产权在产品或服务交易中起到妨碍作用。具体而言，欧盟竞争法和美国的相关法律相比，首先是在执法力度上，欧盟显然强于美国;其次是在条文的指导意义上，欧盟更为细致、具体。为了提升审判效率，尽快将判决落实好、执行好，欧盟现阶段的改革方向是希望各个成员国的关联单位和法院都能积极参与进来。

计算机检索 Cochrane图书馆、PubMed、Embase、Medline、中国知网、维普数据库、中国生物医学文献数据库和万方数据库等。中文检索词为“前列腺素类似物”“青光眼”“角膜厚度”等；英文检索词为“Prostaglandin analogues”“Glaucoma”“Corneal thickness”等。检索时限均为2008年1月1日至2018年1月1日。

一直以来，欧盟的知识产权保护受到反垄断法严格限制，使得欧盟的技术研发能力受到制约。直到上世纪九十年代，欧盟在与美国和日本的竞争中发现自己的竞争力(主要体现在产品出口、雇用市场和科技研发等方面)被削弱。欧盟后来出台的《240/96号规章》正是基于这样的历史背景，改变欧洲在世界贸易中的劣势地位正是《240/96号规章》得以颁布的主要原因。③《240/96号规章》:1996年1月制定，是针对《罗马条约》第85条第3项对若干技术转让协议的适用问题出台的操作细则。《240/96号规章》明确将“白名单”扩大，相对缩小“黑名单”范围。④《240/96号规章》的内容包括由序言和正文构成。和大多数规范性文件一样，序言部分是站在整体的角度，对整个规章的制定理念和目标进行了宏观的阐述，一般为原则性规定。正文则是对具体事项的规定，在司法实践中，法官审判案件，一般援引正文的有关内容。正文的开篇第一条就就明确规定了集体豁免的适用条件和具体情形，属于该条规定之列的，可以不受《罗马条约》有关规定的规制;第二条则用列举的方法，将十八种豁免情形列出，在这些情形下，即使违背了市场的公平竞争原则，也能够免受法律制裁;与第二条规定相反，第三条则明确列举了不享有豁免权的情形，由于这些被列举的行为已经严重损害了公共利益，破坏了正常的市场竞争秩序。第四条的内容相对折中，这个条款对不属于第二和第三条款规定之列的事项进行了规制。欧盟竞争法试图通过改进措施改变劣势地位。《240/96号规章》体现了欧盟几十年来的经验总结。

(三)欧盟规制知识产权滥用的最新进展

尽管《240/96号规章》的目的是促进技术在欧共体内部的传播和使用，以及为了平衡法律对创新保护和不正当竞争的规制，但是《240/96号规章》根据条款类型区分是否适用豁免的方式受到诟病。首先，《240/96号规章》的模式缺乏对技术协议相关方市场支配力的分析;第二，《240/96号规章》的模式缺乏对技术协议相关方之间市场结构关系、相关市场的界定以及对竞争影响效果等因素的经济分析。⑤王先林等:《知识产权滥用及其法律规制》，中国法制出版社2008年版，第125－126页。

欧盟在广泛征求意见后，颁布了《技术转让协议成批豁免规章》(以下简称《772/2004号规章》)，以及用于解释《772/2004号规章》的《关于技术转让协议的指南》。⑥《772/2004号规章》是针对《罗马条约》第81条第3项而展开的具体使用规则。对比《240/96号规章》中的“黑色清单”条款，《772/2004号规章》尽管也是直接通过条款来区分，但最大的差别是区分了竞争者和非竞争者，从而使分析更加灵活和准确。结合《772/2004号规章》的立法背景和主要内容，不难看出欧共体竞争法对区域内的知识产权滥用进行规制，尤其是技术转让领域的限制竞争行为进行规制的特点。首先，其吸收了美国《指南》中对于滥用知识产权的反垄断规定，借鉴其以效果分析为中心的经济分析方法，引入市场支配力、当事人市场结构关系等经济分析要素，同时采用了“安全港规则”。其次，《772/2004号规章》依然存在着欧共体竞争法的影子，主要体现在指导原则的确定和具体内容的规定方面。①王先林等:《知识产权滥用及其法律规制》，中国法制出版社2008年版，第140－141页。

三、日本对知识产权滥用行为的规制

(一)《禁止私人垄断及确保公正交易法》(以下简称《禁止垄断法》)概述

长期以来，日本将知识产权作为禁止垄断法的除外制度加以规定，认为知识产权带来的限制竞争的后果是知识产权制度鼓励创新的必要代价。根据上个世纪末以来出现的新情况，尤其日本国内政府宽松管制倾向的出现，使日本政府不得不及时颁布相关的《垄断法指导方针》(以下称《指导方针》)。《指导方针》适用于下述情况:专利和/或技术秘密许可协议;互惠许可协议和/或多方当事人之间的专利和/或技术秘密许可协议;作为合营合同一部分的专利和/或技术秘密许可。《指导方针》不直接适用于其他形式的知识产权许可。《指导方针》还明确指出其适用范围不以它所明确列举的典型行为为限。《指导方针》还明确指出同样适用于日本国内与国外的许可协议，但适用的程度取决于许可协议中的限制条款对日本市场的影响。这是《指导方针》在适用范围方面体现出的特点。

(二)日本禁止知识产权滥用的最新进展

作为竞争执法机构，日本公正交易委员会面临着既要保护知识产权，又要通过反垄断法确保竞争不被扭曲的难题。以此为背景，日本颁布了《反垄断法指南》，废止了原《指导方针》。《反垄断法指南》的目的是对《禁止垄断法》进行具体释明。较之《指导方针》，《反垄断法指南》更能适应现阶段的知识产权滥用规制的需要，与此同时，《反垄断法指南》在适用原则、分析方法和指导思想方面显得更为完善和成熟。该法是在知识产权垄断不断加剧的情况下提出的，将竞争观念引入相关法律显得非常必要。《反垄断法指南》的主要贡献体现在，一是阐述在知识产权领域内实施反垄断法的指导思想和基本原则，二是表明执法机构对典型的知识产权权利行使行为所持的基本观点。虽然有学者认为这些指导思想、基本原则以及观点还不能使得反垄断法具有较强的确定性，但《反垄断法指南》能做到这一步已经算难能可贵了(这是因为不确定性是反垄断法根本特点)，更何况，《反垄断法指南》在相应的章节中通过案例的参考和引证来对相关问题进行明确。所谓案例列举是指在相应的规定下列举案例加以说明，有利于法官和当事人对案件要点的把握和理解;后者则是日本工作交易委员会对有可能发生的知识产权垄断的企业进行警示，以便于这些企业针对自己可能的违法行为进行调整和对照。因此，《反垄断法指南》通过对原则的规定，并辅以参考和引证案例，实现了对法官、公众，尤其是知识产权当事人的指导和警示，让可能违法的当事人调整有关行为。

四、欧、美、日相关作法的比较与借鉴

首先，欧、美、日对于知识产权滥用的规制方面有着惊人相似，均通过在反垄断法中设立知识产权的例外条件进行规范，并且他们对于因知识产权滥用而引起的垄断行为的规制通常都是原则性和基础性的规定。在此基础上，再由专门机构在知识产权领域内适用反垄断法的一般规定，并制定针对具体情况的相应规范。这种作法是与当代背景下的知识产权滥用反垄断控制的新形势相适应的，同时还兼顾了反垄断立法的灵活性和原则性。

其次，列举加概括式的具体形式，是各国知识产权滥用反垄断规制体系的共同特点。尽管各国对于知识产权滥用条款或者分类上存在着形式上的不同，但表达的都是同样的含义;各国对知识产权滥用行为均出台了原则性规定，这些原则性规定和采取的分析方法具有一致性。针对知识产权滥用的反垄断规范的可操作性、确定性和透明度而言，通过列举加概括的方式制定相关规范的作法，既可以防止挂一漏万，也可以防止规定过于繁琐，其具有更大的立法技术优势。并且，所确立的规则明晰可见，更加便于市场主体评价、预测和指引自身行为。

再次，知识产权领域反垄断立法出现了“趋缓”的立法态势。从美国来看，在新颁发的针对知识产权的反垄断指南中得以充分表现。美国对以往的司法实践进行纠正，指出拥有知识产权不代表可以不顾市场公正，这意味着“本身违法”适用范围明显缩小，利用“合理原则”的情况增多。而就欧盟来说，扩大“白色清单”，缩小“黑色清单”，也体现了这样的立法态势。日本禁止垄断法同样体现了放松政府管制的趋向。

欧、美、日的“趋同”作法，是随着科技社会不断进步而不断进步的结果，在立法之初他们并不相同，但是随着各国立法交流的广泛深入和实际需要，通过不断的修改、完善和扬弃，进行有意识地自我革新，以及不断根据以往经验和新情况加以调整以适应社会需要，不断接纳来自其他领域(如经济学界)的研究成果，这些作法都是值得肯定与借鉴的。欧、美、日的“趋同”作法有着其深刻的社会背景和制度因素，偶然性的背后有其必然，这是各个国家在充分的探索和借鉴中对相关经验的总结和完善中取得的结果，我国的知识产权制度起步较晚，但知识产权滥用行为也大量存在。在进行相关立法及实践中应积极借鉴欧、美、日的相关制度和作法，扬长避短，发挥后发优势。

(二)不同国家或地区相关作法的差异

首先，在反垄断控制方式上，采取“事后处理”的方式是美国一大特色，欧盟和日本在知识产权领域的反垄断控制则采取“事前申报”的方式。两种不同的处理方式各有特点，“事后处理”被认为是一种消极被动的处理方式，“事前申报”则被认为是一种积极的预防，但是由于知识产权保护和反垄断之间复杂的关系，使得认定知识产权滥用变得异常困难，美国“事后处理”的方式可以为执法机构留有充足的时间和余地加以准确判断。比较“事后处理”与事前申报”可以看出，“事后处理”可极大减少对经济生活的干预，但是一旦发生垄断后果，必然对经济生活产生更大的影响;而后一种作法是通过对可能发生的垄断行为的提前干预，实现了对反垄断行为的提前预警。欧盟委员会参考经济学家所作的“模型预测”，可以对企业合并后的价格上升可能性作出精确到小数点后两位数的预测。经济分析所带来的法律的确定性和可执行性具有重大意义。总的来讲，“事前申报”和“事后处理”在使用中各有利弊，我国在学习借鉴的时候，可以只选择其中一种，也可以分情况使用两种，要以适合我国知识产权保护和反垄断实际为原则。

其次，欧盟在对待企业的拒绝许可方面，更多地强调竞争法的任务是推动市场竞争和保护消费者。针对拒绝许可知识产权的行为而颁发的强制许可令，不是限制企业的发展与创新，而是要给企业提供参与竞争的机会。我国应着重借鉴欧盟竞争法的作法，因为当前我国仍主要是一个技术进口国。

再次，各国在知识产权反垄断规则的确定性和透明度上稍有差别。与日本和欧盟相比，美国的反垄断法存在着不确定性问题。但垄断行为带来的影响是比较难以量化的，在适用法律上存在着一定困难，并且相对于明确法律规定，美国的反垄断法往往给执(法)官留有裁量空间。与此相比较，欧盟列明的“黑色清单”、“灰色清单”和“白色清单”(日本也积极加以效仿)更加明晰，增加了反垄断法的确定性。

上述差别的存在值得我国进行相关制度建设时给予分析和借鉴。特别是日本的《反垄断法指南》出台最晚，其有机会吸收欧盟《772/2004号规章》和美国《报告》的经验教训。《反垄断法指南》较之其他国家的作法更值得我国借鉴，这是因为无论从立法时间、内容之完整和明确程度，还是中日同属大陆法系的传统来看，《反垄断法指南》均更加符合“拿来主义”。

我国针对知识产权滥用的规制制度还仅仅处于起步阶段，没有形成自己的理论体系，更无实践指导的案例。为了防止我国知识产权滥用行为的发生，创建公平的市场竞争秩序，也为了我国民族利益能在激烈的国际市场竞争中得到有效的保护，有必要加快建立相对应的、有效的反垄断法律制度。中国东南沿海DVD专利风波、“思科诉华为”案、微软公司价格歧视行为①Windows98在我国的零售价为1980元，在美国仅为109美元，在日本是600－1200元人民币;Office97中文版在我国的售价是8760元，而在美国仅为300美元;对于给予电脑厂商的OEM预装软件，微软给IBM的价格是不到10美元，而给我国企业的则是690元。等一幕幕事实都昭示我们，在我国《反垄断法》已出台的前提下，要加紧制定知识产权滥用的相关规定及操作指南。

(责任编辑:张婧)

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1003－4145［2015］06－0172－07

2015－03－01

李浩成(1974—)，男，法学硕士，山东政法学院经济贸易法学院讲师，研究方向为知识产权法、反垄断法等;王立武(1966—)，男，山东政法学院教授、硕士生导师，法学博士，山东省经济法学重点学科带头人、首席专家，主要研究方向为知识产权法学和国际法学。

本文系山东省软科学研究计划项目“知识产权领域内的反垄断问题研究”(项目编号:2011RKGB1039)、山东政法学院科研项目“欧、美、日知识产权滥用反垄断立法规制比较与借鉴”(项目编号:2014F04B)与山东省十二五省级重点学科经济法学建设项目的阶段性研究成果。