主观意图在商标混淆侵权判定中的定位与适用

姚鹤徽

(湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081)

在商标混淆侵权的判定中，法院主要需要考察消费者是否很可能会对系争标识发生混淆。法院在实践中总结出一系列的基本因素，用以判断消费者混淆可能性的存在与否［1］。这些考虑因素包括:商标的相似性、商品的类似性、商标权人商标的显著性、实际混淆、被告的主观意图等。其中，被告的主观意图是混淆可能性判定时可以考量的重要因素之一。所谓被告的主观意图，在商标法中主要是指被告在主观上追求消费者发生混淆的想法和目的。这种主观上的意图反应到行为上就是被告极有可能会采取一定的措施，通过复制或模仿商标权人的商标，追求消费者混淆的结果。可见，“被告造成消费者混淆的恶意这项证据与混淆可能性相关联。”［1］

尽管被告的主观意图与混淆可能性的判定具有联系，但是，对于被告的主观意图在混淆可能性的判定中居于何种地位，在实务中如何运用被告的主观意图这一证据来判定混淆可能性，各方分歧较大。有的法院主张，被告的主观意图在混淆可能性的判定中具有重要的意义，只要证明了被告具有主观侵权的恶意，则混淆可能性就能够被推定存在①。有的法院对此却持反对意见，认为被告的主观意图仅仅是混淆可能性判定中可以考虑的因素之一，证明了被告的恶意并不代表就一定存在混淆可能性［2］。不仅如此，对于什么样的主观意图才构成被告主观的恶意，实践中也存在着不同的观点。例如，被告单纯地采用与原告商标相同或高度相似的标识是否表明恶意?被告在明知原告商标存在的情况下依然采用原告的商标是否是恶意?被告在被原告警告之后继续坚持使用原告的商标是否是恶意?这些问题关系到主观意图在混淆可能性判定中的运用，亟待学界探讨。

基于此，本文拟对混淆可能性判定中的主观意图进行分析，以明确主观意图的地位和适用方法。文章将首先论述主观意图在商标侵权判定中运用的历史，关注立法与司法之中主观意图地位的转变;继而给予主观意图以明确的定位，确定其在混淆可能性判定中的作用和地位;最后，探讨在实务之中如何判定主观意图，为立法和司法提供参考。

一、主观意图在混淆可能性判定中的衰落

在不同的历史阶段，主观意图在商标侵权的判定中起着不同的作用。十九世纪中叶之前，英美国家主要通过普通法和衡平法对商标进行保护。在普通法之诉中，法院要求商标侵权需要具备欺诈(Deceit)这一要件。原告要获得商标侵权救济，需要证明被告主观上具有欺诈的意图(Intention to deceive)。而在衡平法之诉中，衡平法院则要求商标案件的被告具有虚假陈述的交流行为，亦即，被告倾向于去误导(To mislead)［3］。在兰代尔勋爵(Lord langdale)担任英国上诉法院院长期间，他就明确表示，衡平法对普通法之诉的支持，其基础均在于制止欺诈(Prevention of fraud)［3］。在美国早期的商标侵权案件中，法院也将欺诈视为侵权成立与否的条件。“反不正当竞争法第三次重述与学者们都认为，美国商标法来源于英国普通法欺诈之诉。意图欺诈是责任成立的要件。”［4］可见，在这一阶段，无论是普通法和衡平法，都将被告主观上是否具有欺诈的意图作为侵权是否成立的要件。原告要获得商标法的救济，必须在诉讼中证明被告具有主观的欺诈意图。如果被告没有恶意攫取商标权人商誉的意图，本着诚实守信的精神行事，即便其造成了消费者混淆，被告的行为也不构成侵权。这就表明，当时的立法偏向于将商标侵权认定为是一种不正当竞争行为，立法重在惩处那些不诚信的、扰乱市场竞争秩序、恶意侵占他人经营果实的侵权人。

随着市场经济的发展，商标逐渐被视为商标权人的私有财产，被告的主观意图在商标侵权判定中的核心地位开始受到挑战。人们意识到，商标的功能在于区分，只有消费者不发生混淆，商标的功能才能正常发挥，商标权人才能放心地投资于生产经营，消费者才能够认牌购物。据此，被告的主观意图不再在商标侵权的判定中占据核心地位，开始让位于混淆可能性。立法开始将商人对其商标的利益法定化，设定排他性的商标权;同时，法院也开始抛弃普通法上商标侵权的主观欺诈要件，将混淆可能性确立为商标侵权判定的依据。在十九世纪末期到二十世纪初叶，美国法律逐步区分了商标侵权与不正当竞争，开始将商标区分为具有固有显著性的技术性商标与不具备固有显著性的非技术性商标。对前者的侵权是商标侵权，对后者的侵权为传统不正当竞争行为。对于商标侵权的成立，主观意图是不需要具备的，只要被告的行为极有可能造成消费者混淆，商标侵权就成立，而对于非技术性商标的侵害，当时被认为是不正当竞争行为，原告要获得救济，需要证明被告主观上具有恶意。“如果原告的商标并不具有固有的显著性，则给予独立的反不正当竞争法的保护，原告需要证明被告有欺骗或混淆购买者的意图。”［1］此后，将商标法上的侵权区别为商标侵权和不正当竞争，并适用不同证明标准的做法开始受到质疑，并为司法所抛弃。人们逐步认识到，“即便商人诚信经营，当使用与其他销售者的商标相近似的标识时，其行为也可能造成购买者混淆。”［1］

进入二十世纪，主观意图在商标侵权判定中已经不再重要。“商标法的政策取向转为保护消费大众免于混淆之虞，商标法转为注意购买人对标章的反应的客观事实，而非侵害者的主观动机。”［5］主观意图已不具备早期在英美侵权法中的显赫地位，不再决定商标侵权是否成立，而仅仅作为混淆可能性判定过程中可以考虑的因素之一发挥作用。亦即，主观意图由原先的侵权判定标准降格为侵权判定中可以考虑的因素，不再作为侵权成立必须要满足的要件。在1995年美国不正当竞争重述中，就体现出了这种变化。1995年美国不正当竞争重述第22 条认为:“使用另一个人的商标、商业名称、集体商标、或证明标识，极有可能造成混淆，构成侵权，而不论行为者是否知道其他人的先使用，或试图造成潜在购买者混淆。因此，对行为者施加责任不再要求试图去欺骗的证据。”②由此可见，随着理论与实践的发展，商标侵权的判定标准已经由主观意图逐步变为了混淆可能性，主观意图降格成了混淆可能性判定中可以考虑的因素之一。

二、主观意图在混淆可能性判定中的地位

1.观点的分歧

尽管主观意图已经不再是商标侵权判定的标准，而是商标侵权判定中可以考虑的因素之一，但是对于主观意图这一因素究竟在商标侵权判定中居于何种地位，起到什么样的作用，各方依然存在分歧。有法院认为一旦被告主观上侵权的恶意被证实，就可以顺理成章地推导出混淆可能性的存在，而有的法院则认为，原告即便证明了被告主观上存在恶意，也无法直接推导出混淆可能性的存在。

“法院长久以来对意图这一因素在多因素检测中应当和实际上扮演何种角色存在分歧。”［6］实践中有法院认为，被告的主观意图在混淆可能性的判定中具有重要意义，只要证明了被告具有主观侵权的恶意，则混淆可能性就能够被推定存在。早在1934年的My－T Fine 一案中，法官就指出，“当(意图欺骗)出现时，我们认为它产生了程序上很重要的结果;后来者有意复制他的竞争者的外观已经导致其至少必须证明他的努力是白费的。(恶意)的意图就能够推断出消费者会被混淆。”③1981年的Harlequin 案中，法院也申明，“有意模仿的证据是相关的，因为法律已经推定，有意造成的相似性可能导致混淆。”④同样，Mobil Oil 案中法院也认定，有意的复制能够推导出混淆可能性的产生⑤。“意图复制本身就创造出了可辩驳的混淆可能性推论。”⑥“试图从原告的商业声誉中获取利益这种意图本身就足以推导出混淆性相似。”⑦不仅如此，有法院还认为，在主观的恶意被确定之后，混淆可能性就是被推定的，故而，证明侵权不存在的举证责任就转移至被告方。如第二巡回法院就认为，一旦被告被证明有意地通过欺骗的方式进行商业实践，就能推定被告造成了公众混淆，因此，只要有这种行为的表现，举证责任就转移至被告，由其来证明消费者混淆不存在［1］。

与上述观点相反，有的法院并不将主观意图视为混淆可能性判定中的重要因素，而仅仅将之定位为与混淆可能性判定有关的因素，甚至不认为主观意图会影响到混淆可能性的发生。例如，有法院就表示，“意图造成混淆的证据具有重要性，但是它并不能推导出混淆，将混淆的举证责任转移至另外一方。”⑧“意图只是相关的因素，可能推测出商品之间的混淆性相似，但我们必须记住，被告的意图仅是混淆可能性判定的因素之一。”⑨显然，这些法院承认了主观意图对于判定混淆来说具有一定的意义，但是其证明力还不足以强大到直接推定混淆可能性存在的地步，并且也不适宜将本应由商标权人承担的证明混淆可能性的举证责任转移至被告。据此，有法院拒绝采用由故意复制推定出混淆可能性的规则，法院认为故意复制只是诸多决定混淆可能性和侵权的因素之一，这种证据只具有相关性(Relevant)而不具备决定性(Determinative)［1］。亦即，主观意图只是用以判定混淆可能性存在与否的因素，如果行为人存在主观的恶意，仅仅表明其有可能造成消费者混淆，而非一定能推导出混淆可能性的存在。

由上可见，对于主观意图的定位，一直有着不同的观点和做法。将主观意图视为最重要的因素，甚至决定性的因素，就是将主观的意图与混淆可能性的成立相关联，以主观上恶意的存在与否决定混淆可能性是否存在。而将主观意图视为判定混淆相关的因素之一，就是将主观的意图视为混淆可能性判定的因素之一，对其予以适当考虑，而非直接推定混淆可能性存在。对主观混淆定位的不同，影响到混淆可能性的判定，为此，我们需要分析不同的观点，对主观意图予以合理的定位。

2.主观意图的定位:基于消费者心理认知

认为主观意图可以推导出混淆可能性存在的观点，具有一定的合理性。被告在其主观上追求消费者发生混淆的意图的支配下往往会采取一些容易造成消费者混淆的行为。实践中，人不是毫无目的性的动物，人的本性在于趋利避害。人从事的任何行为，都受到了自身主观意图和目的的影响。从侵权法的基本原理来看，主观意图在侵权法中占据着重要的地位。“过错既是一种心理状态，又是一种行为活动，行为人进行某种行为时的心理状态必然通过其具体行为体现出来。”因此，“判断一个人有无故意或者过失，总是和一定的行为联系在一起的，并以其行为为其前提和条件。”［7］正是基于人的主观意图与其外在行为的联系，持主观意图决定混淆可能性观点的人认为，人的主观的追求消费者发生混淆的恶意会支配其行为，导致其会采取搭便车的方式，仿冒商标权人的商标，这就很可能会导致消费者在市场中发生混淆。正是这种恶意意图，使得侵权人采取的侵权行为很有可能得逞，获得其所追求的消费者混淆的结果。因此，恶意的意图会直接影响其侵权行为，而侵权行为又与消费者的混淆存在密切的联系，从侵权人主观的恶意就能够推导出消费者极有可能发生混淆，落入侵权人的圈套之中。学者认为，“当在先使用者的商标是著名商标，而在后使用者知道这一点，则恶意就能从选择相同的标识被推导出来，因为后使用者采用这个标识的意图就是为了从在先使用者的商誉中获益。被告被推定意图实现他们行为的结果。”［1］

实际上，尽管被告的主观意图与消费者混淆可能性之间具有一定的联系，但仅仅以被告主观上是否具有恶意去推断消费者是否会发生混淆还依据不足。从消费者认知的角度考虑，被告的主观意图实际上与消费者发生混淆并无直接的因果关系，被告的主观意图无法决定消费者是否会发生混淆。

根据消费者认知的原理，商标的功能在于简化消费者购物过程中的心理认知过程，将相关商品的各种特征、属性和相关信息凝结在可感知的商标之上，通过外在的商标对消费者感官的刺激，激活消费者记忆中存储的以商标为中心的认知网络，使消费者获得该商标所代表的信息，指导其购物。例如，当给定“青岛啤酒”商标时，消费者大脑就能够从记忆中提取以该商标为中心所存储的有关该商品的信息，如大致的价格、生产商、公司所在地、啤酒口感、以前饮用所产生的美好回忆等，为消费者进一步的购物决策提供依据。这就表明，“品牌名称”是相关商品信息的集中地，代表着消费者大脑记忆中特定认知网络的中心。另一方面，消费者由于仿冒商标的存在而发生混淆则表明消费者受到了他人侵权行为的干扰，其正常的识别商标和依据商标所代表的商品信息进行购物决策受到了影响，导致消费者可能做出错误的购物决策。消费者之所以会产生这种认知上的错误，是由于消费者在购物时处于市场环境之中，受到市场中各种环境因素的影响。消费者只有依赖于厂商商品的商标、商品类别，商业外观、店铺装潢等，才能识别出商品的来源。当侵权人采用与商标权人商标相同或近似的标识时，消费者就可能发生认知的错误，对标识所标示的商品来源发生错误的判断。因此，商标的相似性、商品的类似性、商标的显著性等都是市场上能够影响消费者认知的因素，会直接影响到消费者对商标的识别。正是基于这种考虑，这些因素才成为混淆可能性判定的重要考量因素。

与之相反，被告的主观意图并不是一种市场环境因素，其不会直接影响到消费者的认知。被告在主观上进行侵权的恶意实际上只能体现在其模仿商标权人商标及其商品的程度上，通过商标和商品等因素才能影响到消费者。因此，被告主观的恶意与消费者混淆是一种间接的关系，被告主观的恶意只有通过改变影响消费者认知的某些市场因素如商标的相似性、商品的类似性等来影响到消费者，才能最终达到混淆消费者的目的。从这个意义上说，根据被告的主观恶意直接推断出混淆可能性的存在就缺乏科学性。尽管被告的意图和目的确实是让消费者混淆，但是消费者是否真的在市场中发生了混淆，还要看影响消费者认知的各项市场环境因素是否会起到作用。如果消费者在市场环境中并不会发生混淆，则被告的主观意图就没有起到应有的作用，其实施的行为就没有影响到消费者对商标的识别。

由此可见，被告主观上的意图可能会通过行为影响到消费者，但这种影响只是一种间接的影响，一种通过其外在行为来作用于消费者心理认知的影响，真正作用于消费者的是其所感知到的包括商标、商品、在先商标的显著性等各种市场环境因素。这些环境因素才是决定消费者是否会发生混淆的重要因素。因此，主观的意图只是衡量混淆可能性是否存在的因素之一，但是绝非判定混淆可能性存在与否的决定性因素。

三、主观意图在混淆可能性判定中的证明

1.主观意图在混淆判定中的意义

主观意图尽管只在混淆可能性的判定中发挥一定的作用，是认定混淆可能性的因素之一，但在实务之中证明被告在主观上具有故意或过失的意图，还是具有重要的意义。

根据侵权法基本原理，一般侵权行为原则上实行过错责任原则，只有在法律有明确规定之时，才实行无过错原则。这里的过错责任和无过错责任，都是在损害赔偿的意义上而言的。亦即，行为人的行为构成侵权，其主观上有过错的，需要承担损害赔偿责任，主观上没有过错的，不需要承担损害赔偿责任，但是依然构成侵权，需要承担停止侵害、赔礼道歉等侵权责任。同理，对于商标侵权也是一样，被告的行为是否构成商标侵权，主要是看消费者是否极有可能发生混淆。如果消费者极有可能发生混淆，则被告构成商标侵权。如果消费者不发生混淆，则被告不构成商标侵权。而被告的主观意图，只与被告构成商标侵权之后是否需要承担损害赔偿责任有关。当被告主观上没有故意和过失，即便构成商标侵权，也不需要承担损害赔偿责任。反之，当被告主观上具有过错，如果构成商标侵权，就要承担商标侵权的损害赔偿责任。

可见，主观意图的第一个重要的意义就在于原告是否能获得损害赔偿。亦即，当被告在主观上对消费发生混淆存在追求或放任的心态，或者存在过失，则需要对原告的损害承担损害赔偿责任。而如果被告并不存在这种故意或过失，即便被告的行为造成了消费者混淆，原告也只能要求被告承担停止侵权、赔礼道歉等民事责任。

主观意图的第二个重要意义与混淆可能性的判定相关。主观的意图是衡量混淆可能性是否成立的因素之一。当能够查证被告在主观上并没有造成消费者混淆的恶意时，被告构成侵权的可能性就降低，混淆可能性的成立就需要参考其他的因素。当原告能够证明被告在主观上具有这种恶意时，法院可能会认定被告主观上的恶意很可能会导致消费者发生混淆，原告在商标侵权诉讼中获胜的可能性就将增大。

2.主观意图在混淆判定中的证明

尽管主观意图并不对混淆可能性的判定起到决定性的作用，但如果在诉讼中能够证明被告在主观上的意图，则对于原告的胜诉和获得损害赔偿的救济而言都具有重要的意义。目前在实务中对主观意图的证明，还存在着不同的做法，因而有必要对主观意图的证明进行探讨。

(1)主观意图在混淆判定中的含义。

当原告提起诉讼，认为被告的行为构成商标侵权时，被告的主观意图可能有多种形式，被告既可能是出于混淆消费者，搭商标权人商誉便车的侵权意图，也可能是无意之间选择了与商标权人商标相同的标识，并没有意识到可能会造成消费者混淆，还可能是明知道原告的商标，但是认为自己的使用并不会构成侵权而执意使用。在实践之中，有观点认为，只要被告明知道自己采用的标识与原告商标相同或相似而继续采用，就构成主观上的恶意。实际上，这种观点过于笼统。有的被告虽然知道其采用的标识与商标权人的商标相同或相似，但主观上并没有追求消费者发生混淆的意图，或者有一定的依据认为自己的使用并不会造成消费者混淆，这种主观意图与侵权的成立就并无多少联系。因此，对于混淆可能性判定具有重要意义的意图指的是被告在主观上具有的可谴责性和可归责性的意图，亦即，被告在主观上存在着使消费者发生混淆，借助于消费者的混淆获得非法利益的意图。这种意图对于判定混淆可能性的存在才具有意义。对此，麦卡锡教授也指出:“唯一与混淆可能性问题相关的意图类型是意图造成混淆。”［1］

(2)主观意图的具体判定。

主观意图在具体判定方面，还存在着一些有争议的问题。

首先，被告采用的商标与原告的商标相同或极为相似，是否就表明被告主观上具有侵权的恶意。在这个问题上，一直存在不同的观点。有的法院认为，如果被告采用的商标与原告商标过于相似，则被告在主观上就存在恶意［1］。这是因为，原告的商标往往会具有一定的独特设计和与众不同之处，被告的商标如果和原告商标相同或极为相似，则明显是为了搭原告商标的便车。但是笔者认为，即便被告与原告的商标相同或极为相似，也无法推定出被告的主观意图是为了混淆消费者。被告在很多的情况下是出于合法的目的来选用自己的商标。被告的真实意图可能是为了在不构成混淆的情况下采用与商标权人商标具有相似性的标识，与商标权人展开竞争。也可能是因为原告的商标具有一定的描述性意义，而被告也在其商标中加入了这些描述性的意义。因此，对于被告意图的判定不能够仅仅依据被告采用的标识与原告商标相同或极为相似这一表面的事实。

其次，被告在明知道自己采用的标识与原告商标相同或相似，依然采用该标识，是否构成主观上的恶意。有的时候，被告明知道原告的商标存在，依然采取了与原告商标相同或近似的标识，这时有的法院便会认为被告的行为构成了主观上的恶意，至少具有过错。法院的理由在于有许多商标可供选择，为什么被告偏要选择与原告商标相同或相似的标识。“有些时候，错误的意图可以从后使用者明知有在先使用者仍将极为相似的商标使用在类似的商品或服务上推测出来，后使用者有可以选择任何商标的自由，但却‘碰巧’选择了与原告商标混淆性相似的标识。”［1］实际上，如果仅仅因为被告明知原告商标的存在就认定被告具有恶意，则对于被告来说也未免严苛。被告确实可能知道原告商标的存在，但是从被告明知道原告商标的存在本身，并无法推测出被告的主观意图就是为了混淆消费者。认定被告具有主观上追求消费者发生混淆的意图，还需要从案件的其他方面进行综合的判定。例如，原告的商标是否是知名的商标，具有较强的显著性。被告除了模仿商标权人的商标之外是否还采取了与原告商品的外观设计或外包装相同或相似的包装、采取了与原告商品相同或相似的促销方式和销售渠道等。只有将被告的其他行为与被告明知原告商标存在而依然“我行我素”的行为联系起来，才能够综合地判定被告是否具有主观上追求消费者发生混淆的意图。

最后，当被告采用与原告商标相同或相似的标识后，原告对被告发出了禁止侵权的警告，被告依然采用了该标识，是否构成主观恶意。这个问题实际上与前面的问题本质上是一样的。有法院就认为，被告被警告后依然坚持自己的行为，构成了主观上的恶意。实际上，即便原告对被告发出了禁止侵权的警告，也不能够轻易地推断出被告在主观上存在着恶意，因为被告很有可能认为，其选用的商标及商品与原告的商标和商品有明显的区别，并不会造成消费者混淆。或者被告认为，原告的目的在于通过恐吓迫使被告放弃原有的经营选择，压制被告参与市场竞争。“仅仅知道使用标识的潜在问题并不必然表明主观恶意。其他的因素，例如没有进行充分的调查，需要和主观的指导结合起来才能表明侵权的意图。”［2］因此，并不能简单地依据被告被原告警告后依然坚持自己的行为就认定被告在主观上具有混淆消费者的意图。

综上，主观意图与消费者混淆可能性的存在具有一定的联系。但是，行为人主观上具有恶意，并不表明其行为在客观上会造成消费者混淆。因此，主观意图仅仅是混淆可能性判定中需要考虑的因素之一，但并非决定性的因素。我国《商标法》应明确规定主观意图这一因素，将之纳入到侵权判定的条款之中，以便于司法适用。我国法院在商标侵权的判定中，可以对被告的主观意图进行考察，但是并不能仅凭被告的主观意图去推断消费者混淆可能性的存在与否。即便被诉侵权人在主观上具有恶意，也并不能推断出消费者具有混淆可能性，对于混淆可能性的判定还需要考察其他因素。

注释:

① My－T Fine Corp.v.Samuels，69 F.2d 76，77(2d Cir.1934)。

② Restatement(Third)of Unfair competition § 22，comment b(1995)。

③ My－T Fine Corp.v.Samuels，69 F.2d 76，77(2d Cir.1934)。

④ Harlequin Enters.v.Gulf ＆ W.Corp.，644 F.2d 946，949(2d Cir.1981)。

⑤ Mobil Oil Corp.v.Pegasus Petroleum Corp.，818 F.2d 254，258(2d Cir.1987)。

⑥ Bauer Lamp Co.v.Shaffer，941 F.2d 1165，1172(11th Cir.1991)。

⑦ Frehling v.Int’l Select Grp.，192 F.3d 1330，1340(11th Cir.1999)。

⑧ Kendall－Jackson Winery Ltd.v.E.＆ J.Gallo Winery，150 F.3d 1042，1052(9th Cir.1998)。

⑨ Bd.of Supervisors for La.State Univ.Agric.＆ Mech.Coll.v.Smack Apparel Co.，550 F.3d 465，481(5th Cir.2008)。

［1］J Thomas McCarthy.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition［M］.Eagan:Thomson/West，2006.

［2］Richard L.Kirkatrick.Likelihood of Confusion in Trademark Law［M］.New York:Practising Law Institute，2010.

［3］Lionel Bently.From Communication to Thing:Historical Aspects to the Conceptualisation of Trade Marks as Property.in G.Dinwoodie and M.Janis，Trademark Law and Theory:A Handbook of Contemporary Research［M］.Cheltenham:Edward Elgar，2008.

［4］Thomas L.Casagrande.A Verdict for Your Thoughts?Why an Accused Trademark Infringer’s.Intent Has No Place in Likelihood of Confusion Analysis［J］.Trademark Reporter，2011，101(5).

［5］王敏铨.美国商标法之混淆之虞及其特殊样态之研究［J］.智慧财产权月刊，2006(4).

［6］Barton Beebe.An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement［J］.California Law Review，2006，94(6).

［7］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2000:691.