农村集体建设用地使用权流转制度研究

白华，刘云博

（长安大学政治与行政学院，陕西西安710064）

农村集体建设用地使用权流转制度研究

白华，刘云博

（长安大学政治与行政学院，陕西西安710064）

集体建设用地使用权流转制度与农民利益息息相关，影响着经济社会的稳定和发展。梳理当前流转的制度及实践现状，归纳流转过程中存在的法律问题，结合国内外先进经验提出完善集体建设用地使用权流转的立法构想，以期解决当前流转实践中存在的问题，为集体建设用地使用权流转制度改革和创新提供理论参考及制度建议。

集体建设用地；使用权；流转；制度研究

农村集体建设用地使用权流转是指集体经济组织将其所有的集体建设用地使用权从所有权中予以分离，通过一定的方式在一定时期内将其有偿让渡给第三人使用的行为。［1］我国现行法律严格限制集体建设用地使用权流转，然而实践中农民受到巨大利益诱惑隐形流转了大量集体建设用地。集体建设用地使用权能否拓展流转范围进入市场自主流转，采取何种制度设计规制其流转，实践中隐形流转大量存在所带来的问题如何解决，都是需要研究的问题。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。在此背景下，探讨集体建设用地使用权流转制度改革和创新，具有一定的理论价值和现实意义。

一、集体建设用地使用权流转现状梳理

集体建设用地使用权能否突破当前法律限制较大范围进入市场流转，如何流转己经成为社会各界讨论的焦点问题，研究这些问题，首先应当从现行立法和实践状况两方面梳理当前流转的现状。

（一）集体建设用地使用权流转制度现状

从立法角度进行考察，虽然我国没有关于集体建设用地相关制度的单独立法，但是《土地管理法》《物权法》等相关法律法规中都做出了相应规定。

1．集体建设用地使用权流转的现行立法

可以从多角度对集体建设用地使用权流转进行立法考察：

第一，《宪法》对集体建设用地使用权流转做出了原则性规定。我国宪法对土地使用权流转也做出了原则性的规定。［2］现行《宪法》对土地所有权的流转做出了绝对限制，明确了土地使用权的可流转性，但未对其做出具体规定。

第二，《民法通则》中有关集体建设用地使用权流转的规定。《民法通则》第八十条第三款进一步明确了《宪法》第十条规定，同样也是禁止了土地所有权的转让，并未对集体建设用地使用权流转做出具体规定。

第三，《土地管理法》对集体建设用地使用权流转有关问题做出了规定。从我国《土地管理法》第63条和《物权法》第183条的规定可以看出，在集体建设用地使用权流转问题上，法律对其使用主体和用途做出了严格限制，一方面禁止其主动流转，另一方面又认可其被动流转。主要包括两种情况：一是因企业破产、兼并等引起的集体建设用地使用权被动移转。二是因乡（镇）、村企业厂房抵押导致集体建设用地使用权一并抵押。除此以外，其他各种流转情形一概被禁止。［3］

综上所述，我国法律并未禁止集体建设用地使用权的依法流转，只是将其严格限制在几种特定的情形下，而现实中符合法定条件的流转情况非常少。［4］

（二）集体建设用地使用权流转的实践状况

在现实中，由于法律对于集体建设用地使用权流转的限制非常严格，仅有极少部分的集体建设用地使用权依法流转，其他大部分为自发的隐形流转，这部分流转行为没有制度进行规范。

首先，集体建设用地使用权满足一定要求可以依法进行流转。目前，我国农村集体建设用地使用权流转方式均属于被动流转，其流程也非常严格，比较罕见。

其次，集体建设用地使用权自发隐形流转现象大量存在。大部分集体建设用地被国家通过土地征收方式流转，其行为也超出了“公共利益”的限制，农民集体仅从中获得较少的补偿，这种方式违背了市场经济客观规律。在经济利益的驱动下，实践中突破现行法律限制隐形流转的情况日趋严重。根据各地流转情况，可以总结出以下几个方面特征：1．流转广泛存在。隐形流转不仅大面积的存在于东南沿海等经济发达地区，而且在较为落后的中西部地区也开始蔓延，而城乡结合部成为隐形流转的集中发生区域。据统计资料显示，珠三角通过流转方式已经使用了集体建设用地存量1／2以上，在广东西北部地区，此比例也超过1／5。2．流转主体呈现多样化趋势。参与流转时作为流转主体代表出现的既有集体经济组织和村民委员会，又有乡（镇）政府和村民小组。3．流转形式多种多样。主要有出让、转让、抵押、出资或作价入股等形式。4．流转用途多方向发展。主要用途包括商业开发、工业生产、房地产用地等。5．流转主要集中在经济发达地区的城乡结合部。此外，还有部分地区为了规避法律制裁，以合法形式掩盖非法目的，利用兴办乡镇企业的形式，取得农村集体建设用地，获批之后又将土地出租出让或者以合作联营的形式出租出让。

二、集体建设用地使用权流转中存在的制度问题

实践中大量存在的隐形流转与法律规定背道而驰，这也就引发了一系列法律问题。

（一）法定流转范围狭窄引发大量隐形流转

从集体建设用地使用权流转的现行立法可以看出，法律将其严格限制在几种特定的情形下，规定必须履行相关审批手续，且均属于被动性的流转。现实中符合法定条件的流转情况非常少，其余各种流转情形一律被法律所禁止。

在实践中，个人和企业只能通过国家土地征收将集体建设用地转化为国有土地，再通过出让方式取得集体建设用地使用权，成本相对较高，而且农村集体经济组织无法从中得到应有的利益。集体经济组织又无法直接与土地使用者进行使用权的流转交易，而巨大的利益诱惑使得农民和集体经济组织不惜铤而走险，通过隐形方式规避法律流转集体建设用地使用权。主要有两种情况：一是集体经济组织通过虚假入股联营的方式将集体建设用地出让（出租）给用地企业使用，并不真正参与企业经营及管理事务，只收取土地租金或使用权相应价金。二是直接规避法律约束，即在不履行正常手续的情况下直接将土地出让或出租给企业及个人使用，这种隐形流转不在法律规定及政府部门监管的范围之内，久而久之，可能会为了经济利益，违法破坏耕地，违反土地利用整体规划。这种隐形市场的出现，导致建设用地供给总量增加，国有土地市场动荡，破坏了国家正常土地管理秩序。

（二）流转条件、程序、形式立法缺失造成法律纠纷频发

我国现行法律体制下，实践中大多数流转缺乏法律依据，得不到认可和保障。当事人往往通过订立合同确定彼此的权利义务，由于缺乏较为直接的法律依据，当事人双方利益很难得到有效的保护。在纠纷产生后，法院审理过程中极为可能将双方的约定确定为无效，从而集体土地流转的事实也会被认定无效。

在改革试点过程中，已经有部分地方突破了现有制度约束，尝试允许集体建设用地使用权自主流转。这也充分说明当前制度已经不适应社会的发展，农民在土地征收过程中得到的补偿远远低于土地实际价值，在巨大利益诱惑下，农民集体为了生存和利益陷入了土地交易隐形市场。［5］这种交易不仅得不到法律的保护，更是扰乱了正常的土地管理秩序，甚至导致大量耕地的破坏、流失。

为了将隐形流转纳入法律规范轨道进行，遏制农民集体为追求巨大利益破坏耕地，扰乱土地管理秩序，部分地方政府在试点过程中颁布了规范流转条件、程序、形式等方面的地方性法规或政府规章。但这些办法仅为地方性法规，法律位阶低。其中大部分内容又与我国现行《土地管理法》等法律法规原则性冲突，这也不符合《立法法》中的相关规定。

（三）产权关系模糊致使利益分配失衡

历史发展过程中，我国形成了土地国有和集体所有两种所有权制度。集体土地所有权主体在法律上徒有虚名，难以从法律规定中确定真正的所有权主体。究其原因，有以下几个方面：1．民法中没有规定“农民集体”这类民事主体，就使其法律性质模糊。“农民集体”民事主体资格的缺失也使其无法履行职责、行使权利；2．法律规定中，“集体”包括乡（镇）、村、村民小组三个级别的集体。在实践过程中，哪部分土地属于哪一级集体所有仍存在一些争议；3．“农民集体”与其成员及成员相互之间的关系缺乏明确界定，现行体制下自然人成员无法顺畅地将其意志通过集体组织这个内部治理机制实现，这就使得集体组织在行使所有权上不适格；4．法律中规定的负责经营管理集体土地的主体或者不存在，或者没有实际经营管理能力。由此可以看出，集体土地所有权行使没有适格的民事主体。在实践中，由于缺乏对集体概念的界定容易导致两种极端问题：一是集体土地所有权被极少数村干部垄断，他们任意支配、处分土地损害农民利益，任意农地转用造成耕地流失。［6］二是集体土地所有权管理不到位，一些农民将土地使用权理解成所有权，随意转用、交易、占用耕地等。此外，在国家进行土地征收时，也会利用这种产权不清晰的现状压低土地价格，影响农民土地财产收益。

实践中，这种模糊的产权制度不仅损害了农民的利益，也间接地导致了多方利益的冲突，具体表现为集体组织与成员之间的利益冲突、成员相互之间的冲突、政府与集体组织及其成员之间的利益冲突等方面。

（四）政府监管制度缺失导致流转秩序混乱

现行的土地管理制度中，对集体建设用地使用权流转的规定非常少，而现实中隐形流转情况大量存在，政府对这部分市场的监管制度严重缺失，特别是在流转中的具体操作方式上没有进行引导，这就放任了集体建设用地使用权自发无序的隐形流转，导致土地交易市场混乱不堪。集体建设用地地价管理制度没有建立，流转中通常由交易双方自主约定交易价格，政府没有进行干预，流转土地没有最低保护价和最高限价，农民集体流转土地时又具有盲目性，农民对于市场情况不了解，往往流转价格低于其实际价格，既不利于土地的高效利用，又损害了农民集体的土地收益。土地管理部门对其流转情况没有建立登记管理制度，基本对集体建设用地流转采取放任自流的态度。［7］此外，流转中没有可以依据的收益分配管理制度，导致流转过程中多方利益冲突严重，矛盾激化。市场服务体系的缺位导致集体建设用地使用者与提供者信息不对称，相互之间缺少必要的联系与沟通。总之，政府监管制度的缺失将直接导致土地流转市场秩序的混乱，影响到政府对土地的有效管理。

三、完善集体建设用地使用权流转制度的制度构想

针对目前集体建设用地使用权流转过程中存在的一系列问题，应该从实际需要出发，提出切实可行的完善这一制度的建议，为国家进行立法完善和制度创新提供理论参考。

（一）拓宽集体建设用地使用权流转范围

在地域范围方面，应确定符合土地利用规划的集体建设用地，不区分城镇规划区内外，其使用权都能够进行流转。

在用途范围方面，在保持所有权不变的情况下，可以允许一些经营性建设项目通过流转使用权的方式取得这部分土地。

流转和使用主体范围方面，流转主体可以是集体经济组织、农民，也可以是其他集体建设用地使用者。使用主体不受限于所有权归属，应当具有开放性，既可以是本集体经济组织内部成员，又可以是其他个人或者企业。但是，法律上规定必须优先使用国有土地的主体除外。［8］

（二）明确集体建设用地使用权流转的条件、程序、形式

确保集体建设用地使用权的流转有法可依，是解决流转过程中法律纠纷频发问题的有效途径，需要从以下几个方面做出具体规定：

1．设定流转条件

集体建设用地使用权大范围入市流转之后，必然会出现一些受利益驱使人为扩大集体建设用地规模，破坏耕地的现象。流转应当符合以下条件：（1）必须是现有存量和经批准转用（新增）的集体建设用地；（2）与政府制定的土地利用总体规划、城镇及乡村建设规划相符合；（3）所使用的土地必须已经依法确权，不存在任何权属方面的纠纷；（4）经合法程序办理了土地登记手续，具有土地权属登记证书；（5）不违反土地用途管制的规定。

2．规制流转程序

集体建设用地使用权的流转应当依照以下程序规范地进行：

（1）流转许可申请。由集体建设用地所有者向市、县土地行政主管部门提交土地所有权证、用地批准文件等相关材料，申请流转的行政许可。其流转方案及决策需要经过集体组织全体成员表决同意。

（2）流转许可批准。在申请人提交申请材料之后，由接收申请的土地行政主管部门进行审查核实，审核所有权归属是否明了、批准文件真实性、用途与土地利用规划的符合性，若审核通过，经过实地勘察之后，发给允许流转的行政许可证书，许可证书上需要对土地位置、面积、许可期限等基本信息做出说明。为了防止行政权力的滥用，法律应当对审查内容及标准做出具体规定，并规定行政相对人提起行政诉讼或行政复议的权利。［9］

（3）由集体土地所有者委托有资质的地价评估单位对拟出让建设用地进行评估。评估单位做出评估后，应当由市、县人民政府进行确认，确定流转土地的最低限价，作为确定出让（出租）集体建设用地使用权出让金（租金）的依据。

（4）通过协议或公开竞价的方式，集体建设用地所有者确认其使用权流转对象，两方在协商一致的前提下签订书面流转合同。这个过程中需要公布待流转土地的基本情况，且合同约定内容不得违反流转许可证上的内容，否则无效。

（5）缴纳相关税费并办理土地登记。当事人应当在合同生效后30日内持流转许可证和流转合同，进行土地登记，并领取建设用地使用权证书。此前需要到税务部门按照规定缴纳相关税费。

3．明晰流转形式

在流转形式方面，国有土地有偿使用制度有着丰富的实践经验，可以进行借鉴，具体包括拨用、出让、出租、作价出资或入股、合作或联营、抵押等形式。在以上各种方式中，拨用这种无偿使用方式的适用范围应受到严格限制，其他各种有偿使用方式是主流。由于农民集体毕竟不同于企业法人，其进行企业经营和应对市场风险的能力有限，所以实践中出让和出租方式较多，土地所有者可以获得稳定收益；而出资入股、合作联营等方式较少被采用。

（三）建立与集体建设用地使用权流转相适应的产权制度

首先，应当明确集体建设用地权利主体。集体建设用地所有权主体关系到流转过程中流转意愿的决定权与流转收益分配等关键性问题，是这部分土地依法有序流转的重要基础。

解决所有权主体虚位问题的关键在于改变目前集体组织与村民之间传统的身份及经济关系，逐步将这种关系转化为具有法律性质的权利义务关系。当前，集体组织在农村中以准行政组织身份承担着社会公共管理职能，应当将其所担负的经济职能分离出来，由一个明确的法律主体承担。［10］在我国，农村最基本的集体组织单位是村民小组，可由其作为所有权主体，每一名村民具有主体资格，法律上可拟制成为一个社团法人对待。这种方式能够有效避免在土地流转过程中由于所有权主体不明晰所产生的各类利益纠纷。

其次，应当合理减少对集体建设用地权能的限制。土地资源在国民经济中占有其他生产要素无法替代的重要作用，其所有权也具有公益性质，因此，世界各国无论实行何种土地所有权制度，在关于土地的立法过程中都对土地所有权权能进行了较大程度的限制。

法律和政策对于集体土地所有权权能的限制应该严格限于以下三个方面：第一，国家根据土地利用规划和年度计划的限制，主要是对土地用途及开发量的限制，其目的是保护耕地；第二，根据乡村规划建筑方面的限制，主要是对建筑用途及建筑本身的限制；第三，为了执行国家环境及文物古迹政策而进行的限制。如果国家对集体建设用地所有权限制严格符合上述三个方面，集体建设用地所有权权能将得到很大程度的完善，国家对集体建设用地使用权在合法条件下的有偿出让和转让也就没有道理限制了。

（四）配置政府相关监管制度

集体建设用地使用权流转制度的变革是一项立体化且综合性强的工程，要形成规范、有序、高效的集体建设用地使用权流转市场，必须有相关配套措施的辅助。

1．构建流转的土地利用规划前置制度

完善土地利用规划前置制度，是进行土地用途管制和耕地保护的前提，也是集体建设用地使用权流转制度有效运行的重要保障。应该从以下几个方面构建流转的土地利用规划前置制度：

首先，以乡镇为核心编制土地利用和建设规划。由乡镇根据上级政府的整体土地利用规划、建设规划、国民经济和社会发展规划等编制本乡镇土地利用及建设方案，报上级政府审批。这样，既确保了上级政府对乡镇土地利用及建设的宏观调控，又保证了规划符合乡镇发展实际情况且便于执行。安徽芜湖的改革试点中，在编制集镇建设规划和土地利用年度计划时，即采取了此种乡镇负责编制、市人民政府审批的模式。

其次，增强规划内容的预见性和实用性。在集体建设用地规划上，应该主要控制建设用地总量和布局。宅基地用地严格按照一户一宅控制，公益事业用地按照当地人口及实际需要核定，乡镇企业则需要按照当地经济发展水平严格控制。实行合理的土地利用分区，划定基本农田保护区、宅基地区、乡镇企业区等，实现土地利用集约化、布局合理化。这样，在编制规划时，既考虑到了实际情况，又给乡镇的长远发展进行了有效规划。

最后，在编制规划和实施规划过程中，注重加强工作的公开性及社会参与性。通过编制计划时的专家论证、公示规划、听证会、备案备查等方式，使规划的制定更加合理，使规划的实施得到监督，同时也遵循了行政公开这一行政法的基本原则。

此外，还需要严格规划修订和调整制度，确保规划能够适应现实情况的变化。严格对规划实施监督检查，确保规划能够得到不折不扣的落实。

2．建立集体建设用地地价管理体系

合理确定集体建设用地地价是关系到集体建设用地使用权流转的全局性问题，交易双方利益的平衡和政府有关部门对流转市场宏观调控都离不开有效的地价管理体系。建立并完善集体建设用地地价管理体系，主要应从以下几个方面着手：

首先，建立科学完善的集体建设用地分等级估价体系。其一，对集体建设用地区分等级，合理确定各级各类土地以基准地价和标定地价为核心的价格标准。其二，对确定的地价定期更新并及时公布。这就为集体建设用地使用权流转的公平交易和合理征收税费打下了基础。

其次，确定最低保护价。实行最低限价可以有效防止部分地区为了眼前利益或本地方利益采取恶意打压地价的方式进行不正当竞争，使土地资产收益遭到损失，损害农民的利益。价格的制定可以由当地政府根据市场实际状况确定。

最后，实行价格申报制度。凡进行集体建设用地使用权流转交易的，其出让人应当在规定的时期内向有关部门申报成交价格，这有利于政府了解市场状况，也有利于减少土地收入及税收的流失。

3．设计平衡各方利益的流转收益分配机制

集体建设用地使用权流转过程中产生的包括土地出让金、租金、转让金、股利等收入及利益总和称为集体建设用地流转收益。收益分配机制是流转过程中的一个关键性环节，设计一套能够平衡各方利益的流转分配方案，兼顾各方利益是流转顺利进行的必要保障。从各地试点的实践看，大多数地方政府参与了收益分配。应当从以下几个方面设计收益分配机制：

第一，政府参与分配的主要方式应为税收。政府基于对农村基础设施的投入不应当成为其直接参与分配的原因，政府不属于集体建设用地的产权主体，因此，只能通过税收的方式收回基础设施建设方面的投资。

第二，分配比例应由法律做出指导性的原则规定。法律可以对政府参与分配比例做出一个指导方针和范围界限，由于各个地区在农村基础设施建设方面的投入差距较大，收益分配的比例应由各地从本地区发展的实际情况最终确定。

第三，积极构建流转相关的税费体系。在构建流转税费体系的具体过程中可以借鉴国有土地有偿使用方面的税费体系，主要税费种类可以包括土地使用税、印花税、基础设施配套费等七项，但集体建设用地的所有权主体并非国家，因此不论在税费种类还是比例方面都应有所区别。法律应当基于税收法定原则对税费种类及征收标准做出明确的规定，在征收标准方面国家可以规定一个范围，视各地情况不同而区别对待。

第四，均衡流转收益的内部分配。从流转实践看，大部分试点地区的地方性法规对本集体经济组织成员内部分配方面如何处理未做规定。在内部收益分配规则方面，应当制定出具体收益支配管理方案并经过本集体成员全体大会或代表大会2／3以上表决通过。此外，为了保护少数人的利益，法律应当赋予其司法救济权。

4．架构集体建设用地使用权流转市场服务体系

集体建设用地使用权交易过程非常繁琐，其准确高效运转需要建立市场信息、咨询、预测和评估服务立体平台，形成社会化、专业化的市场中介服务组织。特别是在流转普遍、交易量大的地区，市场服务体系对于提高交易效率、完善交易市场具有重大意义。［11］

四、结语

集体建设用地存量在集体土地中所占比重较大，如果能够以市场化的方式合理配置，将有效供给城市发展所需土地，缓解城市发展与国有土地匮乏的矛盾。当前的集体建设用地使用权流转制度已经严重落后于实际情况需要，对其改革和完善成了当务之急。不仅要从制度本身着手，扩大集体建设用地使用权流转的范围，确定其流转条件、方式、程序等具体要求，建立明晰的产权制度，而且要从配套改革着手，建立集体建设用地使用权流转的土地利用规划前置制度、地价管理制度、流转收益分配管理机制、市场服务体系等多项监管制度。

［1］张更全．集体建设用地使用权流转法律问题研究——以利益衡平为视角［D］．天津：天津师范大学，2008．

［2］蔡定剑．关于什么是宪法［J］．中外法学，2002（1）：83－84．

［3］韩利琳．中国农村土地流转法律制度特征探析［J］．西北大学学报（社会科学版），2009，39（6）：76－77．

［4］李长健，梁菊．农村土地流转国内外研究综述与展望［J］．广西社会主义学院学报，2010，21（2）：82－83．

［5］王春娣．论不动产征收中的私权保护［J］．法律适用：2003（11）：65－66．

［6］韩松．论成员集体与集体成员——集体所有权的主体［J］．法学，2005（8）：42－48．

［7］唐晓莲．集体建设用地使用权流转实施后对城市土地管理的影响及对策［J］．中国土地科学，2006（3）：53－54．

［8］张海涛．农村集体建设用地使用权流转法律问题研究［D］．济南：山东大学，2005．

［9］宋志红．集体建设用地使用权流转法律制度研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2009：99－110．

［10］王小莹．农村集体建设用地流转法律制度亟待完善［J］．农村经济，2011（1）：22－24．

［11］王英剑．农村土地使用权流转市场化研究［D］．上海：同济大学，2006．

（编辑：程俐萍）

The Research on Collective Constructional Land Right＇s Circulation System

BAI Hua，LIU Yun－bo
（School of Politics and Administration，Chang＇an University，Xi＇an Shaanxi 710064，China）

Collective construction land circulation system is closely related with the interests of farmers，and it affects the stability of the society and the development of the economy．This essay，combs the current flow of legal and practical situation，and concludes the tricky problems and finally puts forward the thought to legislate referring domestic and international experience to solve the current problems in the practice of circulation and provide theoretical reference and legal advice．

Collective construction land；land right；Circulation；Research on the system

F301．2

：A

：1671－816X（2015）02－0109－06

2014－12－04

白华（1958－），男（汉），陕西清涧人，研究员，硕士，主要从事公共管理方面的研究。