我国期货保证金的法律性质和权属

万国华 李 铭

我国期货保证金的法律性质和权属

万国华 李 铭

国债、股票等有价证券作为期货保证金的广泛引入，将改变以货币资金作为期货保证金的市场传统，并削减了其支付结算职能，而回归到交易担保物的本质。据此期货保证金原则上应属于作为出质人的期货交易者，而利息等法定孳息可由合同约定或依交易习惯归属于期货公司。同时，考虑到未来可能出现的银行承兑汇票等新的保证金形式，也需要调整《担保法》司法解释和《票据法》司法解释的有关规定，并在《期货法》立法中予以明确。

期货法;保证金;货币资金;所有权;质押财产

2015年1月1 日，中国金融期货交易所正式在国债期货产品上开展国债作为保证金业务的试点。①2015年2月9日，上证50ETF期权在上海证券交易所上市交易，将允许保证金以现金、上海证券交易所及中国证券登记结算有限责任公司认可的证券方式交纳。②同时，深圳证券交易所也将加快推出股票期权产品③。随着期货市场业务创新的不断发展，有价证券作为保证金形式的日益丰富，有关保证金法律性质和权属的讨论将不再局限于货币资金，而应站在一个更加开放、更为本质的层面进行思考。

一、现有研究多将保证金限于货币资金

在我国期货市场发展早期，保证金又称为按金，④主要在期货交易过程中起担保作用。⑤1999年《期货交易管理暂行条例》第七十条第(三)项即规定，“保证金是指期货交易者按照规定标准交纳的资金，用于结算和保证履约”，现行《期货交易管理条例》在此基础上进一步规定，“保证金是指期货交易者按照规定交纳的资金或者提交的价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券，用于结算和保证履约”，由此确立了保证金的两大类型(现金和有价证券)和两种职能(结算职能和担保职能)。我国期货市场发展二十多年来，货币资金一直是保证金的主要形式，而关于保证金法律性质和权属的讨论也多由此展开。

(一)几种代表性观点

1.财产所有权说，即认为保证金是期货交易者和期货公司的财产所有权。虽然期货交易者将保证金转移给了期货公司、期货公司将保证金交给了期货交易所，但是这并没有改变资金出让方的所有者地位，保证金仍是期货交易者和期货公司的合法财产。其依据为《期货交易管理条例》第二十九条的规定，即“期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有”，“期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有”。⑥

2.金钱质押说，即认为交纳保证金在转移质物(金钱)的占有、担保债权实现为目的以及对质物之交换价值优先受偿上与设立质押有相同之处，因此保证金在法律性质上属于金钱质押。其依据为《担保法》司法解释第八十五条的规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。有学者认为该规定实际确立了金钱质押合法性，而保证金就是期货交易者用来担保履行期货交易的一种金钱质押形式，其所有权自然应为期货交易者。

3.信托担保说，即认为保证金的法律性质是信托财产。当期货交易者将保证金从自己账户中划转至期货公司的保证金账户中，保证金与期货公司的自有资金相互独立、分别管理，⑦期货公司因为期货交易者利益而管理和处分其保证金账户，期货交易者和期货公司之间应成立信托关系而不是设立质权关系。基于《信托法》第二条的规定，“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，可以将期货交易者和期货公司之间的关系理解为自益信托。尽管我国《信托法》对信托财产的所有权予以了回避，⑧但其规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”，暗含了受托人事实上的所有权。因此，若将保证金视为信托财产，则其所有权似应归属于期货公司。

4.特殊担保说，即认为保证金作为期货交易者履行期货合同的财力保证，其担保性质是显而易见的，但保证金本身具有预付性、给付上的双向性和变动性使得保证金又区别于担保法中的保证、抵押、质押等担保形式。在立法尚未明确界定保证金法律性质之前，可以认定为一种特殊形式的担保。⑨除了上述较为代表性的说法外，还有预付款说、押金说⑩等。

(二)对上述观点的评论

1.财产所有说难以兼容“一物一权”的法律原则。通说认为，保证金是期货公司交给期货交易所、期货交易者交给期货公司的作为其履行期货合约的一种担保资金，因此，这笔资金仍然属于该期货公司或者该期货交易者所有，虽然交由期货交易所和期货公司保管，但是期货交易所和期货公司只能将这笔资金用于该期货公司或者该期货交易者交易账户盈亏划转规定的目的使用，而不能用于为资金牟利以及与该期货公司或期货交易者无关的其他目的。⑪期货交易者向期货公司交纳的保证金和期货公司基于该笔交易向期货交易所交纳的保证金基本上是同一笔资金，而同一笔资金却并存了两个所有权，与“一物一权”的法律原则⑫明显不符。此外，期货交易所或期货公司采取的强行平仓措施，可以实质上对保证金进行处分，排除期货交易者对保证金拥有完整权益的可能，即难以满足所有权最大特征之权益内容上的完整性。⑬

2.金钱质押说存在与“货币占有即所有”的认知冲突。有学者认为，货币是一种特殊的动产，是一种在交易上可以互相替换的种类物。货币的占有与所有是同一的，具体表现为:(1)货币占有的取得就视为货币所有权的取得，货币占有的丧失即视为货币所有权的丧失。(2)货币一旦交付，将会发生所有权的移转。(3)货币在发生占有转移以后，货币的所有权人只能请求对方返还一定数额的钱款，而不能要求占有人返还原物。(4)货币占有人取得货币所有权。⑭因此，作为保证金的货币资金一旦由期货交易者交纳给期货公司而丧失占有，也就丧失了保证金的所有权了。即使依据《担保法》司法解释第八十五条的规定，设立金钱质押也须满足“特定化”和“债权人占有”等基本条件，而保证金须由期货交易者存入期货公司在保证金存管银行开立的保证金账户，⑮在货币资金被划转到银行后，即在物理上与其他金钱发生混同，是否属于上述“特户、封金、保证金”的范畴，现行规定还较为模糊。同时，当货币资金存入银行后，其实际占有人是银行，而非期货公司或其交易对手方，能否理解为债权人尚存争议。

3.信托担保说存在权属难以明确的制度困境。英美法上信托财产的双重所有权⑯与大陆法系所有权一元观念有很大冲突。按照英美信托法理论，信托财产的所有权被一分为二:受托人取得普通法上的所有权，而受益人则取得衡平法上的所有权。但在传统大陆法系观念里，所有权具有整体性，故不能在内容或时间上加以分割。⑰尽管现代物权法理论普遍承认所有权可以通过设定用益物权等方式而使其权能暂时分离，但这并不意味着所有权权能可以实行质的分离。⑱而保证金占有权、使用权、处分权和收益权的分离显然属于后者。此外，即使保证金构成信托财产，则按照《信托法》的有关规定，期货交易者作为委托人和受益人，只享有收益权，不得对作为信托财产的保证金进行处分，这也与期货交易者可以自行平仓等期货交易实际不符。

4.特殊担保说强调了保证金作为期货交易担保物的特殊性，但不能因此而改变其作为担保物的本质。所谓预付性不独保证金具有，预先支付的定金也可以抵作价款;⑲所谓双向性则是因为期货交易所作为中央对手方介入后，成为买方的卖方和卖方的买方后，期货交易双方均向期货交易所而提供履约担保，不改变债务人向债权人给付担保物的性质;所谓变动性亦不独保证金具有，《担保法》第五十二条规定“抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保”，第七十条也规定“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保”。这里若把作为中央对手方的期货交易所理解为债权人，当认为相对于期货市场价格波动而担保物价值减少或有明显减少的可能，而要求期货公司及期货交易者追加保证金，则不难理解保证金变动性亦是担保物的一般属性之一。

二、有价证券作为保证金后结算职能的取消

有价证券作为保证金形式的引入，在提高市场效率的同时，也对保证金承担结算职能的理论提出了挑战。笔者认为，结算是货币资金行使价值尺度和支付手段职能的现实反映，⑳而标准仓单、国债、股票有价证券均难以承担其期货结算职能。

1.有价证券用于期货结算理论上无法实现。结算，语义上可以理解为“把一个时期的各项经济收支往来核算清楚”㉑或“对因商品交易、劳务供应、资金调拨等经济往来引起的货币收付关系进行清偿”㉒。中国人民银行《支付结算办法》第三条规定“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。期货市场上多指“期货交易中结束双方责任、收支差额必须用现金支付的核算过程”。㉓《期货交易管理条例》第八十二条规定，结算是指根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易结果进行的资金清算和划转。上海期货交易所《结算细则》、郑州商品交易所《期货结算细则》、大连商品交易所《结算细则》也规定，结算是指根据交易结果和交易所有关规定对会员保证金、盈亏、手续费、交割货款及其他款项进行计算、划拨的业务活动。中国金融期货交易所《结算细则》也规定，结算业务是指交易所根据交易结果、公布的结算价格和交易所有关规定对交易双方的交易保证金、盈亏、手续费及其他有关款项进行资金清算和划转的业务活动。简言之，结算即资金清算和划转。资金清算则需要统一的、稳定的价值尺度，而国债、股票等有价证券的价值本身即存在一定的波动性，瞬间的涨跌更难预测，㉔难以成为稳定的价值中介，唯有货币资金才能承担起这一法定职能。而资金划转上对有价证券作为保证金的限制更加明显，实际上无论是套期保值管理价格风险，还是通过投机获取价差收益，期货交易者参与期货交易的最终目的都是为了获得资金收入，而非有价证券的所有权。因此，各期货交易所的结算细则也多有规定，有价证券充抵的保证金仅用于交易担保，会员发生的亏损、交割货款、出金、费用等款项均须以货币资金及时结清。㉕

2.有价证券在用于期货结算实践中难以执行。期货结算一般分为日常结算和交割结算。前者指根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易结算进行资金清算和划转。㉖后者指期货合约到期时，交易双方按照交割结算价补足货款(货银对付)、交纳交割手续费等。笔者认为，有价证券作为保证金在用于期货结算实践中存在较大困难:一是交割结算须以货币资金进行货银对付，是遵循一般商品交易的通行做法自不待言。二是日常结算也须将有价证券的价值折抵为货币资金用于计算盈亏，㉗具体有价证券的额度则体现在期货交易者交易结算单(逐日盯市)的“客户权益”和“保证金占用”项目中，并未以有价证券形式进入结算环节和发生所有权变更。如在保证金充抵协议期内，期货公司可申请提前解除充抵，协议期满，期货公司还拥有取回权。㉘三是从期货交易整个流程来看，有价证券保证金仅可作为期货交易者交纳开户保证金、期货公司向期货交易所入金使用，尤其在结算环节其必须转化为货币资金轧差交易头寸、计算盈余亏损。四是当期货交易出现异常情况时，期货交易所调整交易保证金比例，往往也要求加大货币资金保证金的供给从而及时管控风险。㉙大连商品交易所《结算细则》也规定，处于“办理充抵的会员提取和运用资金出现较大风险并有可能危及交易所合法权益”等原因，期货交易所可以终止充抵协议并取消充抵额度。㉚

综上，可以认为，有价证券作为保证金用于结算，只是源于货币资金的基本职能;当允许有价证券作为保证金形式之后，保证金的结算职能则难以实现，由此可以排除所谓“预付性”的特征，并区分于定金和预付款，从而回归交易担保物的本质属性。

三、保证金符合质押财产的一般特征

基于交易担保物的本质属性，我们认为，前述“金钱质押说”有一定合理性，而标准仓单、国债、股票等有价证券作为保证金也符合质押财产的一般特征，因此基于保证金形式的不同，质权也宜有所区分(动产质押、权利质押)，但总体上可将保证金定位于质押财产，以满足法理和实务的需要。

1.货币资金可以作为动产质押的特殊形式。《担保法》司法解释第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。我们认为，这里所谓的特定化，并非形式上的特定化，而应理解为实质上的特定化，即期货公司必须将保证金存放于保证金专用账户，且保证金只能在期货公司保证金专用账户、期货公司在期货交易所所在地开设的专用资金账户、期货公司在交易所的资金账户之间划转，上述账户共同构成保证金封闭圈。㉛从期货交易者向期货公司交纳保证金到保证金的封闭运行，均须转账方式进行，旨在通过交易记录进行技术留痕，以防保证金被挪用。因此，用于每笔交易的保证金数额特定、账户特定、用途特定，符合特定化的实质要求。同时，实践中用以判断构成“特户”的重要标准就是这些专用账户中的钱款，因其特殊性质不得因其他债权债务关系而被冻结、查封、扣划。㉜《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》㉝、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定(二)》㉞对此也予以了支持。

再者，货币资金质押也符合“移交债权人占有作为债权的担保”之要求。尽管实践中我国期货交易制度相对传统行纪法律关系已发生了一些重要变化，但多数学者仍倾向于认定其为行纪关系，认为期货经纪公司为期货交易者买卖期货属于行纪合同。㉟而行纪法律关系存在三方(委托人即期货交易者、行纪人即期货公司、第三人即期货交易相对方)法律关系和两个合同(委托人和行纪人订立的委托合同、行纪人和第三人订立的交易合同)。我们认为，期货交易者向期货公司交纳货币资金作为保证金，根本上是为期货交易之债提供担保，直接体现为委托合同之债提供担保。而当期货交易所以中央对手方介入期货交易后，即承担了期货交易相对方的法律角色。而通过期货公司向期货交易所交纳保证金的转质，保证金最终由代表期货交易相对方的期货交易所占有，即实现了“移交债权人占有作为债权的担保”的要求，完整的期货行纪关系也得以证成。目前，中国期货业协会认可的期货经纪合同也有“客户可根据期货交易所规则以可上市流通国库券或者标准仓单等质押保证金。同时客户可授权期货公司可将其质押物转质或者以其他方式处置”的约定，㊱也从实务方面对此予以了确认。

2.有价证券质押可以满足大批量的证券电子化交易。有学者认为，建立在一对一的传统交易模式基础之上的传统担保法律制度，无法满足电子化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要，现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境和集中化交易的完全适应性。㊲进而认为传统担保法律制度难以满足担保成立变更的简便、快捷，担保物范围的宽泛、浮动和担保权实现的程序简单，成本低廉等金融担保的特殊需求。㊳我们认为，针对传统担保制度的不足，可以从通过完善质押制度的细节入手，不断提高质押制度在金融担保领域的有效性和适应性。一是可以通过期货交易者、期货公司与期货交易所等市场主体的事前协议，授权期货交易所、证券登记结算机构对有价证券进行质押、转质、解押、折现等集中交易的批量化处置，以简化担保设立、变更流程，提高期货结算效率。二是明确权利转质的法律效力。《担保法》司法解释第一百零一条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。因此，对于标准仓单、国债等有价证券是否能够转质押存在一定的不确定性。我们认为，标准仓单、国债等有价证券质押与转质的效力范围都是明确的，其作为保证金的价值变化也是可以随时计量，完全可以通过事前协议明确担保范围和浮动比例，规定转质超出原质权范围的部分为无效。同时，明确有价证券等权利转质的法律效力，有利于明确期货交易者出质行为担保的是其与期货公司之间的债权债务关系，期货公司转质行为担保的其与期货交易所之间的债权债务关系，体现了期货交易者、期货公司、期货交易所之间清晰的债权债务和结算关系。三是可以借助事前协议和强制仲裁，提高质权处置效率。目前，我国法律上关于质物的处置方式通常表现为协议转让、拍卖、变卖及司法强制执行等方案，㊴但在出质人违约情况下，启动质押证券清偿程序仍须征得出质人书面同意，若征得出质人书面同意未果，需要借助司法程序实现证券质押合同约定的折价、变卖、拍卖，成本较高。对此，可以在质物处置过程中，存在出质人故意违约不履行给付变现资金义务的风险，如不借助司法程序，则质押双方对等模式难以实现。因此，一方面可以由出质人与质权人通过事先协议、业务规则确定违约处理形式，则在债务人违约时，可由期货交易所或证券登记结算机构按市价变卖相关证券，债权人就所得价款受偿;另一方面，通过事先协议、业务规则确定相关纠纷一律提交专业仲裁机构解决，㊵由此排除诉讼解决方式，实现违约快速处置。四是从协调法秩序的稳定性与金融法的变动性考虑，金融创新的层出不穷必然导致金融调控的制度跟进，较之让与担保的制度更替，法律细节的修补完善往往在节省立法资源、促进接受程度和维持法律体系完整等方面占有优势。如果不是对现有的制度造成根本性冲击，而且有利于金融主体更好地发挥效能，就应允许当事人以意思表示形式进行更为严格的制度规范。㊶实务中，中国人民银行已经出台了《自动质押融资业务管理暂行办法》等有关规定，力图通过《自动质押融资主协议》等事前协议安排，通过当事人意思表示规范金融市场的创新业务。

3.依据质押原则，便于明确保证金权属及其孳息归属。前述，期货交易者向期货公司交纳保证金可认为是财产质押，而期货公司向期货交易所交纳保证金可认为是一种转质行为，因此保证金根本上当属于期货交易者。而由此产生的孳息收益，可按约定或交易习惯处理。《物权法》第二百一十三条规定，质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。据此，可认为若期货交易者与期货公司未在期货经纪合同中约定保证金利息等孳息归属，则可将其归为期货公司所有。实践中，期货公司也一直将保证金利息收入作为自身盈利的一部分，而期货交易者一般也不单纯就保证金利息向期货公司主张权利，由此，保证金利息为期货公司所有渐成期货业的一种交易惯例。我们认为，在符合法律规定的前提下，应当对现实予以尊重，规定除非合同另有约定，保证金孳息属于期货公司所有。

4.现阶段不宜将保证金视为让与担保。也有学者认为，保证金具有形式、实质及实现手段的三重属性:其在法律外观上表现为债务人将标的物的权利移转给债权人，在对外关系上，债权人为标的物的权利人;在实质上，债务人之所以转让标的物的权利是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人为标的物的权利人;在实现方式上，表现为引入信托机制实现担保功能，且基于信托行为而转移标的物的权利，从而实现“让与(权利转移)”、“担保”和“信托”的一体三面。㊷进而提出证券保证金让与担保的制度设计:期货交易所、期货公司和期货交易者开设专用信用交易账户，投资者可以符合规定的有价证券作为已建立的期货头寸的保证金，并通过信托方式，将证券名以上归于期货交易所，在期货交易所的信用账户内开立期货公司的一级信用账户和期货交易者的二级信用账户，用以记载后二者有价证券保证金的余额;期货交易者卖出证券，取得的价款价款直接通过专用信用账户转为货币资金保证金;期货公司、期货交易者保证金不足，期货交易所、期货公司在履行规定的通知程序后即可强制处分作为保证金的有价证券。㊸

笔者认为，上述观点前瞻性地思考了有价证券作为保证金的法律性质和权属关系，但仍存在一些思辨空间。具体如下:1.让与担保说与我国现有法律体系不尽契合。就法律起源来说，让与担保制度本是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为(fiducia)理论并吸收日耳曼法上的信托行为(treuhand)成分，经由判例学说所慢慢形成的，㊹其产生与适用均与信托制度密不可分。如前所述，信托制度本身与大陆法系国家有关民商事制度就难以兼容，加之让与担保制度本身还有诸多学理解释，如所有权的构造说、担保权的构造说等，㊺使得本已复杂的法律关系再度构造出一个叠床架屋的权利格局，不仅理解起来有困难，而一旦涉及权属纠纷也不利于司法裁判。就法律关系来说，让与担保分为内部关系与外部关系，若允许对第三人的外部关系上让与担保物的所有权属于担保权人，而当事人之间所有权仍属于设定人所有，一则容易引发对意思表示真实性的质疑，债权人与债务人之间可能存在共同欺诈，用以逃避债务;二则以动产设立让与担保，难以公示，可能损害第三人利益。就法律效果而言，如果可以采用质押等法定担保形式可以解决保证金法律性质的制度困境，就不应径行功能主义的进路，㊻脱离法秩序统一性，忽视传统民商事法律体系的完整性，从而导致法律解释冲突和遗留法律风险。

四、完善保证金制度的建议

1.明确保证金的法律属性。《期货交易管理条例》规定的保证金结算职能与“结算”定义相悖，结算职能只能由货币资金承担，在有价证券作为保证金的形式下，笼统提出保证金结算职能不仅理论上难以实现，实践中也无法操作。同时，明确货币资金保证金可以适用《担保法》司法解释第八十五条的规定作为质押财产为期货交易担保履约。故建议在《期货法》立法中进一步完善保证金的定义，规定保证金是指期货交易者按照规定交纳的资金或者提交的价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券，用于期货交易的质押担保。

2.规定权利转质的法律效力。随着有价证券作为保证金形式的日益丰富，一切价值稳定、流动性强的有价证券，包括银行承兑汇票、证券基金份额都可能作为保证金为期货交易履约担保。而目前《物权法》、《担保法》均没有权利转质的规定，《票据法》司法解释第四十七条则规定“因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效”。而缺乏权利转质的制度认同，将使期货公司向期货交易所交纳保证金的法理逻辑难以周延。有学者认为，《票据法》解释第五十一条规定“背书人在票据上记载‘不得转让’、‘委托收款’、‘质押'字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任”或可解读为承认票据转质的部分效力。㊼亦有学者从民法质押行为与票据法票据行为的区分上，认为《担保法》解释关于转质的规定在转质设立方式、适用范围上都过于狭窄，应当规定权利质权准用转质规定。㊽而目前期货交易者向期货公司交纳保证金、期货公司向期货交易所交纳保证金均须通过银行体系得以实现，如果银行承兑汇票可以作为保证金使用，则可通过银行电子商业汇票系统顺利实现票据质押、转质等一系列操作，因此，允许权利转质对期货市场业务创新和保证金功能实现具有重要意义。故建议废止《担保法》司法解释第一百零一条的规定及《票据法》司法解释第四十七条的规定，并适时在《物权法》中明确权利转质的法律效力。

3.明确保证金权属及其孳息归属。一是在《期货法》中明确规定，保证金属于期货交易者所有，从而定纷止争，法律上排除保证金的权属争议，实务中禁绝保证金非法挪用的借口。二是在《期货法》中规定，除非合同另有约定，保证金孳息属于期货公司所有。既尊重期货公司的现实利益，又为期货公司可能从扩大竞争优势考虑，将保证金利息收入让与期货交易者留下议定空间。

4.改革结算准备金制度。现行《期货交易所管理办法》第六十九条第二款规定，“保证金分为结算准备金和交易保证金。结算准备金是指未被合约占用的保证金;交易保证金是指已被合约占用的保证金。”前文主要对交易保证金的法律性质和权属进行了讨论，而结算准备金则并未在《期货交易管理条例》中予以规定，其在期货交易所业务规则中的表述也与《期货交易管理条例》第八十二条有关保证金的规定有较大差别:一是资金来源不同。结算准备金一般来源期货公司自有资金。如大连商品交易所规定结算准备金由期货公司以自有资金足额交纳，其最低余额为200万，㊾而保证金则是来源期货交易者自身。二是法律性质不同。结算准备金可以认为是期货公司享有期货结算资格和开展期货结算业务的资格金，㊿是为了交易结算在期货交易所专用结算账户中预先准备的资金，而保证金则是期货交易者为履行期货交易而交纳的质押财产。三是作用大小不同。结算准备金仅可以控制期货公司与期货交易所之间的结算风险。若结算准备金被期货合约占用，则表明该期货结算会员的结算准备资已经不足，其将无法再开展新的期货交易和结算业务，面临被平仓的风险。而保证金制度贯穿整个期货交易、结算、交割流程，是期货交易所控制整个市场风险、期货公司控制期货交易者交易风险的“控制阀”，市场作用更加明显有效。四是实践中各期货交易所均不允许以有价证劵作为结算准备金，这也与有价证券可作为保证金的规定有所不同。此外，考察境外期货市场，如芝加哥商品交易所(CME)、伦敦国际金融交易所(LⅠFFE)、伦敦金属交易所(LME)均已使用SPAN动态保证金设置系统计算保证金，而结算准备金制度则是基于静态保证金设置的安排，随着我国金融体制改革的深入和期货市场的发展，可能代之以初始保证金、维持保证金的概念体系。故本文不将结算准备金纳入《期货交易管理条例》所规定的保证金范畴而加以讨论，为此建议在《期货法》中着眼期货交易者、期货公司和期货交易所等全市场的制度建设，进一步完善保证金的法律表述。

注:

①参见http://www.cffex.com.cn/tzgg/jysgg/201412/t20141226 _18578.html。

②参见http://www.sse.com.cn/aboutus/hotandd/ssenews/c/c_ 20150109_3871937.shtml。

③参见http://money.163.com/api/14/1125/04/ABSCA3Q2002 53B0H.html。

④如1994年10月，证监会、外管局、工商局、公安部联合发布的《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》中所称的外汇按金即为保证金。

⑤参见文海兴《期货交易法律关系研究》，法律出版社1995年版，第247页。

⑥为方便讨论，本文中的期货交易者即指期货公司的客户，期货公司即指期货交易所的会员。目前我国采取期货交易所内设结算部门的“垂直结算模式”，故有关期货结算机构的职能均表述为期货交易所。

⑦参见《期货公司管理办法》第69条的规定。

⑧参见徐孟洲《信托法》，法律出版社2006年版，第136页。

⑨参见张小军《期货市场保证金法律制度研究》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第24页。

⑩参见王斌《建立和完善我国期货保证金制度的若干法律问题》，《法律科学》1995年第1期。

〔责任编辑:李 杏〕

The M argins Nature and Ownership of Chinese Futures M arket

Wan Guohua＆Li Ming

The provision that“Margins can be used for settlement”of“the Regulation on the Administration of Futures Trading”is simply based on the general characteristic of cash.After securities can be used as margins，the function of settlement cannot be achieved virtually.Therefore，margins need to return to the nature of trading collateral.From the perspective of collateral regulation，themargin is consistentwith the general characteristic of properties pledged.Therefore，margins shall be attributed to the customer who is the pledger，and all interests or any benefit generated bymargins could be attributed to the futures company in accordance with trading custom.Ⅰn the meantime，given that therewould bemore new possible forms ofmargins，like bank acceptance bill，etc.，the judicial interpretation of Guaranty Law and NegotiableⅠnstruments Law should be adjusted，and an overall arrangement should bemade in the Futures Law.

Futures Law;margins;monetary capital;ownership;properties pledged

D922.287

A

1001-8263(2015)06-0102-07

万国华，南开大学法学院教授、博导 天津300071;李铭，南开大学法学院博士生 天津300071