我国软法规制的现状与出路*——以大学章程为例的分析

湛中乐 赵 玄

我国软法规制的现状与出路*
——以大学章程为例的分析

湛中乐 赵 玄

我国已经步入治理新常态，国家治理对法的需求超越了硬法范畴，软法起到的作用将明显增强，大学治理中的大学章程是可资诠释的软法典型。近两年来，国家教育部和部分省级教育行政部门核准了一批大学章程，通过评述大学章程现状，可管窥我国软法及其规制在供给上仍有诸多不足。为使软法规制与治理新常态相得益彰，今后应着重在软法制定、软法规则和软法实施三方面加以完善，提升软法规制效度。

治理新常态;软法;规制;大学章程;大学治理

一、引言:治理新常态与软法规制

十八届三中全会明确将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。习近平总书记指出:“推进国家治理体系和治理能力现代化，是完善和发展中国特色社会主义制度的必然要求，是实现社会主义现代化的应有之义。”①由此可见，“国家治理体系和治理能力”在全面深化改革中具有举足轻重的地位，曾仅限于部分领域探讨研究的“治理”，亦因此成为时代关键词之一。在推进国家治理体系和治理能力现代化的精神指引下，治理已经在国家、政府、社会等各个层面和各个领域展开并将继续深入，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理正在成为新常态。②特别是十八届四中全会的召开，绘就了全面推进依法治国的路线图，为实现依法治理以促进国家治理体系和治理能力现代化提供了保障。换言之，治理新常态建基于社会主义法治体系之上，是依法而治但又不局限于此，准确地表达应为规则之治。正如罗豪才教授所言:“国家治理对法的需求超越了硬法的范畴，软法就成为一种重要的治理工具。”③申言之，治理新常态可资的规则体系是由不同类别、不同层级、不同效力社会规范构成的集合体，除国家法律法规外，还包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等多种形式的社会规范。④这些国家法律法规之外的规则就构成了罗豪才教授所言的“软法”部分，治理新常态将受到更多的软法规制。

“软法”的内涵与外延界定至今仍多有争鸣，甚至概念本身的存在必要仍然遭到部分学者的质疑。但是，治理新常态将渐次纾解质疑与争鸣，那些不同于传统法律规范的规则将越来越多地在治理中发挥重要作用，用“软法”这一概念来归结这些规则无疑是恰当的。软法在制定主体、规范内容和实施方式上的多样化，契合于治理新常态下治理主体、治理依据和治理方式的多样化。治理新常态需要软法规制，为软法规制提供客观正当性的同时，也对软法规制提出了更高的要求。换言之，软法及其规制水平应当与治理新常态的要求相适应。为此，有必要梳理我国软法规制的现状，认清当下软法及其规制的得失，进而有的放矢地提出对策建议，以使软法规制适应治理新常态。鉴于软法体系和治理体系的庞大复杂，方寸之间实难全面考察软法规制的整体状况，故选取笔者关注颇多的大学章程及其对应的大学治理，对软法规制的现状之一隅进行描述。在此基础上，对治理新常态下应有的软法规制提出一家之建议。

二、作为软法的大学章程与大学治理

(一)作为软法的大学章程

大学章程是大学设立的要件之一，在现代大学发源的欧洲中世纪，大学以行会式的团体法人存在，而章程就是大学作为法人的要件之一。但彼时的章程是以“特许状”的形式存在的，它约似现代社会中的许可证，以致大学又被视为最早的特许法人之一。⑤现代意义上的大学章程正式源于十三世纪初巴黎大学章程，特别是1231年教皇格雷古瓦九世发布谕旨同意颁发的新章程，被称为创办巴黎大学真正的“大宪章”。⑥自此以降，章程逐步成为中外大学设立与发展的要件之一。新中国成立后很长一段时期，由于高校国家化程度较高，章程鲜被重视。待至1995年《教育法》颁布，首次明确将章程列为大学设立的核准要件之一。随后1998年的《高等教育法》对章程的内容进行了具体化，对高等学校制定章程提供了规范依据。但是，大学章程时代的真正到来得益于2012年施行的《高等学校章程制定暂行办法》(以下简称《章程制定办法》)。由此，1998年和2012年也成为研究我国大学章程不可回避的两个重要时间节点。前者界分了“无章大学”和“有章大学”，其中“无章大学”指《高等教育法》实施前已经成立或存在但没有章程的大学，“有章大学”指按照《高等教育法》规定新成立且原则上应当具有章程的大学。后者则标志着“无章大学”办学合法化的开端，即“无章大学”依据《章程制定办法》制定本校章程，以符合法律的相关要求。

基于此，我国高校制定的大学章程即可大致分为三类:一是新设大学的章程，即“有章大学”成立时依据《高等教育法》的规定所制定的章程，作为申请设立高校的材料之一;二是依法补制的章程，即“无章大学”在《高等教育法》实施后，为消除不合法的办学状态而制定的大学章程，既在弥补高校设立时的不足，又被作为实现现代大学制度的保障;三是依“章”核准的章程，所依之“章”为《章程制定办法》，虽其效力位阶仅为部门规章，但“无章大学”开启章程建设的外在动力恰在于此，与前一类章程不同之处在于该类章程须经相关部门的核准方可发生效力。长期以来，国内研究大学章程的主要关注点是第二类章程，但随着2013年11月教育部对其所属六所高校的章程进行首次核准，第三类经核准的大学章程渐成学界研究的新宠。之所以着墨铺陈大学章程及其分类，关键在于从软法的视角来看，对第二类和第三类章程的研究更有意义。因为，相对于传统法律而言，软法具有创制方式与制度安排的弹性、实施方式的非国家强制性、实现法律效力的非司法中心主义、法律位阶的不甚明显，以及开放程度更高、更重商谈—论证、规范形态更加多样、法律文本的叙事方式更加灵活等个性特征。⑦后两类大学章程比第一类大学章程在展示这些软法个性上更为显著，也构成本文所研究大学章程的基本所指。

(二)大学章程与大学治理

无论是依法补制的大学章程，还是依章核准的大学章程，其意义远超作为申请材料之一的新设立大学的章程。正如前文所提及的，“无章大学”制定章程，不仅仅是为了让办学合法化，更重要的是让大学治理得到优化，使现代大学制度得到促进和保障。特别是在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，正如国家治理需要法律法规，同样大学治理需要大学章程。大学治理的过程，是大学章程实施的过程，也是大学章程规制大学治理的过程。换言之，大学治理的实现程度，将在很大程度上反映大学章程的规制效度。从这个角度看，欲考察大学章程规制的效度，就应当梳理大学治理的程度。对大学章程规制现状的描述，亦将转化为对大学治理及其程度的描述。这样一来，本应作为研究重点的大学章程必然很难得到充分说明。好在大学章程存在的时间并不太长，即便是第二类大学章程，所涉及的高校数量也相当有限，它们的实施效果也较为一般，而究其原因大抵仍在大学章程本身。申言之，大学章程作为大学治理的前提和准则，其对大学治理的规制效度，目前主要取决于章程本身质量的优劣。因此，大学章程规制效度的问题就转化为对大学章程本身的考察。

大学章程本身的考察主要是对其文本的分析，以及围绕文本制定过程进行的分析。这意味着对大学章程文本的选择就十分重要。截至目前，有47个高校章程分五个批次先后获得教育部核准。另外，据不完全统计，至少有105个高校章程获得省级教育行政部门的核准，其中河南省教育厅、四川省教育厅分别以19个和12个章程核准数居于前列。⑧由此可知，教育部和省级教育行政部门核准的大学章程数量之和已逾150个，虽然在我国高校总量中占比不大，但由于大多具有“985工程”或“211工程”的标签，这些大学章程无疑代表了我国高校章程的主体水平。加之，根据教育部2014年6月发布的《关于加快推进高等学校章程制定、核准与实施工作的通知》的有关要求，2015年底前应完成所有高校章程的核准工作。在此情形下，第二类大学章程已经或即将被第三类大学章程取代。基于此，本文所分析的大学章程文本主要基于第三类大学章程。同时，出于论证的需要不排除对第二类大学章程的关注。

三、我国大学章程的现状评述

(一)大学章程的总体印象

先有大学，后有章程，是我国大学与大学章程在时间维度上的真实写照。自1999年《高等教育法》实施至今，高校一直在努力改变这种“非法”的办学状态。2005年12月《吉林大学章程》获得通过并发布实施，助推了大学章程制定的一股热潮，形成了一定规模的大学章程文本。有研究称，2007年共有563所高等学校报送了章程或者已经进入章程草案审议阶段，占当时全国高校的21%。⑨笔者曾主持编写《大学章程精选》一书，对这一时期的国内大学章程有一定掌握。同时，通过对现有第三类大学章程的梳理，除肯定进步与成绩外，更重要地应认清大学章程的不足。这些不足多数是对第二类大学章程不足的沿袭，从这个层面来讲，大学章程进步性明显不足。就单个大学章程而言，尚可感到创新与特色点缀其间。但比较观之，这种“特色”就成为“通例”。简言之，大学章程呈现出的总体印象可概括为:重复性较高、原则性太强、特色性不足。

1.大学章程之间内容雷同，重复性较高。《高等教育法》对章程需要明确记载的事项进行了列举，是中国大学制定各自章程的最高法律依据，各大学“依葫芦画瓢”，以事项来引申框架，造成在篇章体例上近乎雷同，形成了近乎固化的中国大学章程框架。其实，法定事项绝不是对大学章程框架体系的预设，各大学完全有权利和能力进行框架体系方面的独特设计。⑩然而，框架的重复只是冰山一角，内容的相似则是中国大学章程的顽疾。一方面，这种相似源于章程对作为上位法依据的法律法规内容的“同质复制”，以致章程之间多嫌雷同。另一方面，同一地域或同一类别的大学之间在制定章程时往往会相互“借鉴与参考”，若不进行细致研究和相应转化，要么将其他大学的章程原样照抄，要么将某几所大学的章程加以拼凑，从而拟成本大学的章程。究其原因，有学者分析:一是缺乏有关大学章程的理论研究作为指导;二是大学习惯于指令安排，而缺乏制定章程的经验和能力;三是大学“应付差事”的心理作祟，将其作为任务敷衍交差。⑪不得不说，分析切中要害，以致重复和雷同也就“顺理成章”。

2.大学章程规定过于原则，可操作性不强。大学章程本是大学一体遵循的内部最高自治规范，故也被称作大学的“小宪法”。相对于大学内部的其他规章制度，章程应起到统领作用。同时，大学章程是大学设立或办学的基本要件，相对于正式的法律法规而言，其应当具体明确并有可操作性，成为调整大学全部重要关系的“指导手册”。然而，现今的大学章程内容多半流于形式，口号响亮，规范点到即止。对于本应详加规定的重要内容，大学章程则以“委任”的形式交其他下位规程另行规范，特别是对待学术委员会等学术机构的组织、职权和运作等方面表现尤甚。如《中国人民大学章程》仅有第32和33条分别对学术委员会和学位评定委员会进行了简单规定。与此同时，广受关注的师生权利的保护机制规范，大学章程也仅仅以“建立”代过，至于其如何组织、如何运作等均无从得知。这使得章程成为统合大学现有规章制度的一个“索引”，即章程仅规定大学应当设置什么机构或建立什么制度，具体的机构组织运作或制度内容还须参见大学的相关规章。由此，章程将被置于虚位，仅仅成为符合办学法定要件的形式。大学领导层和管理人员不会关心章程，因为他们只须按照既有的规章即可办事;广大师生员工更不会关心章程，那样只会徒增“检索”的成本。

3.大学章程内容缺乏创新，特色性不足。由于大学章程之间的“互仿”，堪称特色性的内容自然锐减。从中不难看出，大学在投入精力进行章程创新方面动力稍显不足。梳理我国的大学章程，不同之处往往仅在于大学的名称、地址、标识等具有唯一性的事项，而对于大学的使命、目标、管理体制、大学成员权利及其保障、对外合作交流等重要事项则过于保守和懒惰。说其保守，是因大学在本应可以制定出自己特色的地方循规蹈矩、人云亦云，囿于既有的规定而不思改进和完善。以党委领导下的校长负责制为例，因其源于法律的明文规定，加之有党的相关政策文件的规范，本可原则性规定，为大学治理结构创新留下空间。然而，绝大多数大学章程对党委的职责详加列举，近乎千篇一律。值得注意的是，《清华大学章程》仅用简单的一条两款对此作出规定，无疑成为该章程的特点之一。说其懒惰，是指大学将法律法规的相关规定一成不变地“移植”到章程中，不加任何修饰。特别是在教师和学生的权利义务方面，由于法律已有相关的规定，部分大学章程采取“拿来主义”，将法律条款完完全全地变为该校章程的组成部分，这使得章程成为法律的“转述者”，进而失去存在的价值和意义。

(二)大学章程主要内容检视

大学章程的重复性高、可操作性不强以及缺乏创新，固然有各种因素的影响，但最重要的是制定者并未理清大学章程所要调整和规范的各种关系，致使大学章程的主要内容难以突破窠臼，具体表现在以下四个方面。

1.大学与举办者的关系不明确。载明大学与举办者各自的权利和义务是现行法律的明确要求。对于民办大学来说，因为举办者不具有教育行政管理职能，在章程中很容易将各自的权利义务关系予以阐明。但对公办大学来说，政府作为举办者又承担监督和管理职责，区分不清则会造成混乱。毕竟，政府作为举办者的法律地位与作为管理者的法律地位是不同的。法律所要求的明确大学与作为举办者的政府的权利和义务，是基于大学与其举办者平等的法律主体地位。当政府对大学行使行政管理监督职权时，则依据相关的行政法律授权，进而与大学形成行政管理关系，此时的政府是行政主体，大学则是行政相对人，二者转化为公法性质的行政法律关系。当下诸多大学章程对此规定模糊，恰是没有清楚区分公立大学中政府所扮演的两种角色，在教育部和省级教育行政部门核准章程中均有一定数量。如教育部首批核准的六个章程中，仅东南大学和华中师范大学对此专章予以规定，其余四所大学仅简单规定“由国家举办、由教育部管理”;福建省教育厅首批核准的四所大学的章程，莆田学院和武夷学院分别规定了“举办者与学校”的权利义务，而福建师范大学和福州大学仅确认“由福建省人民政府举办”。需强调的是，政府作为公办大学的举办者对大学承担一定的义务，也享有一定的权利，这是作为出资人民事权利和义务的要求，大学章程应当对此作出明确规定。⑫政府作为大学的管理者，其享有的权力和承担的责任是有关行政法律规范确定的，大学章程应无权加以规定。

2.大学内部治理结构失衡。大学章程作为大学的组织法，应从组织构成、职能权责和运行机制等方面对大学的内部治理结构进行规范。在大学层面上，对决策、执行和学术机构进行设置和配置权力。我国的大学坚持党委领导下的校长负责制，在实际的大学治理中，政治权力与行政权力是最关键的构成要素。⑬从大学章程的相关规范来看，内部治理结构的严重失衡可见一斑。

首先，党委的政治领导权力被扩大，演变为大学的实际决策中心。根据《高等教育法》第39条的规定，国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。从该规定看，党委不仅要在政治方面对大学进行领导，以保证社会主义的办学方向;还须决定大学的内设机构、重要人事任命和大学的重大事项。由于我国大学的传统管理体制中就缺乏专门的决策机构，在制定大学章程时，高校易将法律规定演绎到极致。如《吉林大学章程》(2014年)第28条规定:中国共产党吉林大学委员会是学校的领导核心，行使对学校工作的统一领导权。这一表述泛化了《高等教育法》对党委领导权须“按照中国共产党章程和有关规定”的立法原意，使政治权力覆盖教学、科研、管理等一切学校工作，成为大学名副其实的决策中心，以致有的高校如上海交通大学在其章程第17条明确规定:“党委全体会议是学校的最高决策机构。”但这与大学实际的运作又有所差别，毕竟大学也讲民主集中，一般重大事项均须经党政联席会议讨论决定。综上，一则大学中没有专门的决策机构，而党委又起到领导作用;二则大学不愿将实际中的民主议事机制写入章程，两者共同造成了大学章程中党委权力的膨胀，也形成与现实的脱节。这样的章程要么不被实施而成为摆设，要么因改变了既有的议事规程而为党政矛盾埋下隐患。

其次，以校长为代表的执行机构职责较为务虚。校长作为大学的法定代表人，应当是大学的最高首长。由于实行党委领导下的校长负责制，校长成为大学的行政主要负责人，校长的职权也受到党委的牵制。从大学章程对此的规定来看，校长的职权与职责多引自《高等教育法》的相关规定，包括拟定发展规划，制定具体规章制度并组织实施;组织开展教学科研以及合作交流;拟订校内组织方案，任免有关校内组织负责人;聘任教职员工，对教师和学生实施管理;拟订并执行年度预算，筹措办学经费等。这些职权要么最终决定权在党委，要么是党委无须控制的边缘权力。此外，校长职责的务虚还表现在与党委的职责不清，因为党委不仅仅领导政治事务，还有权讨论决定“其他重要事项”，校长与党委之间的矛盾由此产生。一方面，党委统揽大学全局，校长的职权受到党委的节制;另一方面，校长是大学的法定代表人，是全面负责大学教育教学、科学研究和行政管理工作的第一责任人，党委亦须按照法律支持校长独立行使职权。这种看似制约的机制，在实际中常会出现摩擦，内耗管理层的精力和资源，且更多情况下导致政治吸纳了行政，校长成为党委或党委书记的附庸，仅负责具体事务的执行，造成校长在权力和责任上的严重不对等。

再次，学术组织对学术事务管控的规范性不足。按照《高等教育法》的规定，大学应设立学术委员会，以负责审议学科、专业的设置，教学、科学研究计划方案，评定教学、科学研究成果等有关学术事项。为此，章程本应对以学术委员会为代表的学术组织进行规范，但是法律除对学术委员会规定概括性的职能之外，并未对学术委员会的组成、运作等具体机制框架给出指导性规定，以致大学章程在学术组织的规范方面大而化之，较为抽象。及至2013年底作为部门规章的《高等学校学术委员会规程》颁布，方明确高校学术组织的组成原则、负责人产生机制、运行规则与监督机制等规范。虽然绝大多数经核准的章程均发布于该规程之后，但这些章程对学术组织的规定仍难差强人意。如《北京师范大学章程》第42条仅笼统规定:“学术委员会是校内最高学术机构，统筹行使学术事务的决策、审议、评定和咨询等职权。”但学术委员会的具体有何职权、如何进行议事、如何运行等等均留下空白。与此形成对比的是，该大学章程以“领导体制”和“决策机制”两节的篇幅专门对党委和校长尤其是党委的职责与议事进行了规范，虽然本身仍难谈详细，但与学术组织的相比要具体许多。

最后，大学各治理机构间职责不明，制衡不足。大学治理机构本应决策、执行和学术三者职责明确，分别负责相关属性的事务，同时做到机构之间的有效制约，避免大学内部权力的垄断或独立。但是，如前面所谈到的，大学章程作为载明这些机构职责权限的重要文件，并没有较好地处理好权限的分工:一是，在党委领导下的校长负责制指引下，决策权力被政治权力吸纳，以致党委及其职权几乎成为每个大学章程的核心;二是，校长的职权以建议性或指导性的居多，使得行政权力成为政治权力的附庸;三是，学术机构被严重边缘化，尤其是在教育部相关规章出台之后，大学章程仍对学术组织重视不足，学术委员会仍然很难摆脱大学学术事务的“参谋咨询机构”的实质，而学术委员会应具有的相关事务的决策权、建议权等本可以对政治权力和行政权力形成一定的平衡控制，也很少有章程依此进行了规定。这将不利于我国大学的变革创新，学术的自由与自治很难落到实处，依照大学章程的大学自治亦无从谈起。

3.大学成员权利及其保障力度不足。教职工和学生是大学最基本的成员，大学成员的权利和义务及其权利保障应当是大学章程的重要组成部分。经核准的大学章程几乎均对教师和学生的权利和义务进行了规范，并且在形式上进步很大，如中国人民大学、东南大学、湖南大学等部分高校均将“教职工”和“学生”的规定列于“治理结构”或“管理体制”等之前，彰显了大学对作为学校主体的教师和学生地位的重视，中国人民大学和湖南大学还将“学生”列于“教职工”之前，体现了“以生为本”。在肯定大学章程形式上取得进步的同时，其实质上的停滞不前仍应受到重视。如，部分大学章程完全照搬《教师法》关于教师权利和义务的内容以及《高等教育法》关于学生权利和义务的内容，仅少部分大学章程对教师和学生在宪法、法律法规之外的权利和义务进行了简单丰富。再者，这些规定仍然较为笼统，没有做到与本大学实际情况的结合，难免流于形式和口号，难以真正成为大学教师和学生的权利和义务的依据。同时，大学章程对教师和学生的权益保障机制仅一带而过，对于保障组织、人员构成、运行程序、管辖范围等事项均未提及。具体主要表现在以下几点:

首先，大学成员的地位和身份仍不明确。大学成员(member或membership)的称谓在域外大学章程中有所体现，布鲁贝克亦曾指出:“给学生以学院或大学的成员地位，很明显地高于把他当做一般市场中商店顾客的地位。”⑭我国大学章程有的虽将“教职工”和“学生”等列在大学管理机构之前，但并没能体现出他们是大学成员的旨趣。从已有的大学章程看，教职工和学生似乎可与域外大学中的大学成员相当，即教职工和学生是大学成员的组成部分，但大学成员的称谓可能更利于表达教职工和学生在大学中的地位。作为大学的member或membership，可体现身份平等的精神，亦即任何大学的成员相对于大学而言都是平等的。以独立章节规范教职工和学生，虽可显示出对二者的重视，但缺乏将他们作为大学平等一员对待的重要考量，反而造成教职工和学生成为大学治理的边缘人，而非大学的主人翁或主体。

其次，大学成员权利的内容行使困难。凡权利就应当享有和行使，否则形同虚设，而权利实现的途径或渠道成为关键要素。我国大学章程对相关权利的实现途径规定笼统概括，造成了大学成员对权利的享有较为困难。以绝大多数大学章程所规定的“知情权、参与权和建议权”为例，这三者是教师和学生的共享权利，章程对它们的规范一般分别为“知悉关涉切身利益的重大事项”、“参与民主管理”、“对学校工作提出意见和建议”。然而，对于“通过何种途径知悉”、“如何参与管理”、“将意见或建议送达于哪个部门”等均未规定，但毕竟“权利”和“权利的实现途径”是不同的。如果仅因为“在现实的中国大学校园生活中，这些特殊权利并不总能得到实现，因此，才有必要通过大学章程的制定，将它们确定下来”，⑮而不去落实这些权利得以实现的路径或方式，那么这种规定也只能起到慰藉心灵的作用。

第三，大学成员的权利保障不充分。严格来说，我国的大学章程具备了对大学成员权利保障的意识，但将这种意识转化为章程明文规定的果敢与动力仍显不足。权利的保障重在组织的建构和程序的设计，但这两点在中国的大学章程中均找不到鲜活的表述。即便有些大学章程中提及“申诉委员会”或“权益保障委员会”，却不对委员会的组成和运行制度进行规范。大学自然要辩驳，其本意是将这些保障制度以专门的具体规程加以落实。然而，这种辩驳本身就站不住脚:一是规程的效力位阶必然低于大学章程，至少使得这些保障组织稍显位卑，不利于权利保障工作的开展;二是由大学章程对组织构成和具体程序进行规范，可以更好地指引具体规程的制定，也利于规程的执行和遵守，况且这也是法律规章等反复强调的。由此可见，当下大学章程对大学成员权利保障的规定过于单薄。

4.大学和社会的关系仍须强化。大学与社会的关系主要有三:一是大学之于社会的服务和责任担当;二是社会之于大学的参与和监督;三是大学与社会相互间的合作和对话。第一种和第三种关系在第二类大学章程中是有所体现，第二种关系在经核准大学章程中得到很大规范。从现行大学章程的内容看，对大学和社会之间三方面的关系仍有很大完善空间。

其一，就大学之于社会和大学与社会相互间的两对关系而言，大学章程的规范多是一种原则性规定或宣誓性的口号，在章程所有列举的治理机构或组织中均看不到相应的责任机构。因为，党委的职责全部是指向大学内部而不涉及任何对外的职权，校长的职责中也看不到相关的表述，学术组织专司学术事务更不会对此染指，以致整个“大学”成为开展社会服务和合作交流的抽象机构。从实践来看，作为大学法定代表人的校长是代表大学与社会交流合作以及对社会进行服务的第一权利人与责任人，本应在校长的职责中对此加以规定。然而由于大学章程中校长的职责因袭于法律的明文规定，大学又不结合实际情况对此进行具体化，造成在大学章程中无从察知职责与机构一一对应的关系。可想而知，后章程时代的大学治理仍会因循惯例处理与社会的这两种关系，但对已拥有章程的大学显然是不恰当的。在美国的大学章程中，一般以规定专职对外关系的副校长职权，进而显示大学对这种关系的重视。中国的大学在实际的校领导班子中也有专门负责合作交流和对外事务的副校长，但遗憾的是，这种统属于校长的职权并未能有效地体现在大学章程之中。大学对于社会的责任以及大学与社会各主体的合作已然是大学对外关系的重要组成部分，不言明其负责机构势必会造成多头负责和争利托责，也会对社会有关各方造成不良影响。

其二，大学章程在规范社会对大学的参与和监督方面仍应加强。大学作为典型的利益相关者组织，除强调自主和自治外，也应吸纳大学的利益相关者参与大学治理，对大学的发展建言献策。这种参与和监督对大学自治也有促进作用，而不是相反。但由于大学被僵化地限于政府的管理之下，对社会其他利益相关者的参与并不重视，这种现实情况也被大学章程所默认，以致在第二类大学章程中很难看到社会在大学治理中的角色。《章程制定办法》第13条规定，章程应“健全社会支持和监督学校发展的长效机制”，以及大学可“自主设置有政府、行业、企事业单位以及其他社会组织代表参加的学校理事会或董事会”，为大学章程完善和加强大学与社会的关系提供了法定依据。但是，就教育部核准的47个大学章程来看，也仅有26个对此类理事会进行了规范，特别是这些规范较为简略，未能展示出大学对社会主体参与大学治理的开放与包容。

四、从大学章程现状看软法规制的出路

大学章程的现状在很大程度上代表了软法的现状。经核准的大学章程，其制定动力来自国家近乎命令的大力推动，有较为完善的法律法规体系作为上位法依据，特别是国家教育部发布的有关部门规章和指导性文件可资借鉴，可以说大学章程应当处在软法规则中较高的水平。然而，通过对我国大学章程现状的评述，不难发现，即便是这些经核准的大学章程仍旧存在诸多问题。借此可对我国软法的基本状况察知一二，更进一步的软法规制现状亦可想而知。纠正这些不足，找到软法规制的出路，就成为亟需解决的问题。接下来，笔者仍借助大学章程，对软法规制的出路进行探讨。

(一)软法的制定应符合自身的特质

软法概念的提出丰富了传统法概念的内涵，同传统法律法规相比，软法有其独特的创制与形成要式。首先，在制定主体方面，变原先封闭的自上而下的国家垄断立法为上下互动的社会协同立法，不但吸收多元意志参与立法，甚至多元主体可以独立创制法律。⑯换言之，软法的制定主体超越了国家公权力主体，主要是不享有国家公权力的组织或者不显示国家公权力时的国家。如大学章程的制定应是举办者，即便是国家作为大学举办者，此时国家的地位或身份与创制传统法律的国家亦不相同。对于经核准章程的大学，因历史原因举办者当时没有制定章程，待现今补充章程时，大学成为名义上的制定主体，但具体涉及到党委、校长、教职工代表大会等主体，这就需要界明各相关主体在章程制定中的角色和作用。从实际情况来看，党委起到了章程制定的主导作用，是实质意义上的制定主体，但这与作为软法的大学章程而言显然值得商榷。可见，若主体不明甚至混乱，软法制定的效果也将大打折扣，对其规制效度亦不可期望过高，明确真正的制定主体是软法创制的基础性前提。

其次，在制定程序方面，软法应更加注重过程之中的协商与沟通，比硬法的制定程序更为开放和灵活。虽然硬法在制定中也越来越注重公民参与、商谈等，但软法本身就要求或应当如此。以大学章程为例，《章程制定办法》明确要求高校在制定章程时应遵循“三有”方针，即有组织，高校应成立专门的章程起草机构;有调研，即起草章程之前应对章程涉及内容进行广泛研究分析;有参与，即起草制定章程过程中，不断征求各方意见和建议。这“三有”中均须有高校各个利益相关者或其代表的参与，使软法得到更高比例相关者的意见表达，这也是软法制定优于硬法之处。毕竟，软法规制组织所涉及的成员相对是较少的。如果制定主体在程序方面还走硬法制定的老路，所制定的软法要得到成员的认可，还须一个相当长的适应时期，而对于如高校学生般流动性较大的成员来说，很难产生积极的规制效果。因此，在制定软法的过程中，必须充分开放，积极反馈沟通，如此才能提升软法的质量和实施效果。

此外还应当注意，国家在软法的制定主体和制定程序方面所起到的作用程度，这一点在核准大学章程的制定中表现尤为明显。国家本是公立高校的举办者，应当是章程的制定主体，现实中却由这些“无章大学”自行承担了起来。同时，这些大学章程的核准机构又是以教育部或省级教育行政部门为代表的国家。显然，作为大学举办者的国家与作为章程核准机关的国家在法律上的权利义务是不同的。特别是后一种情形下，造成软法须经国家认可方得以生效的事实。此种情况虽不多见，但应慎重对待，即国家公权力不宜介入软法的制定之中，无论是作为主体抑或参与程序之中。

(二)软法的规则应处理好两组关系

软法规制的效度很大程度上取决于软法规则本身的质量，而软法规则的质量又与其所处的硬法整体环境有关，并由此引申出两组关系:一是软法规则与硬法规则的关系，二是权力清单与负面清单的关系。在一定程度上，对这两组关系的把握程度决定了软法规则的质量成色。

其一，须处理好软法规则与硬法规则的关系。软法规则与硬法规则虽在规则表达上区别不大，但在二者的相互关系上却不可小觑。要处理好二者的关系，首要一点是软法规则须符合硬法规则的强制性要求，以保证广义上的法制统一。如在制定大学章程时，《高等教育法》明确要求章程载明的事项，章程规则应予以体现。再如公立大学即国家举办的高校应实行党委领导下的校长负责制，对此大学章程不能违反而规定其他领导体制。但是，软法规则与硬法规则保持统一，在实际中易走向“软法规则简单重复硬法规则”的极端，如大学章程中涉及教职工和学生权利义务的条款，这就会使软法规则走向终结，失去存在的价值。为此，宜将软法规则与硬法规则的统一理解为最低限度的不冲突，即软法规则不与其相应的硬法规则相抵触。

其二，须处理好权力清单与负面清单的关系。在国家治理中越来越注重“清单”的分量，权力清单是对传统国家政府而言的，即政府的任何权力均须法定且明确，不享有清单之外的权力。负面清单是就与国家相对的组织乃至个人而言的，体现了硬法对组织或个人权利和自由的尊重，即凡不属于负面清单所禁止的，组织或个人原则上均可正当行为。如果说，与硬法规则的统一展示了软法规则保守的一面，那么，权力清单与负面清单就可展示软法规则的张力。换言之，权力清单和负面清单之外的合集构成了软法规则的最广泛空间。因此，关键就是如何处理好两大清单的关系，换言之，就是明确清单各自的内容。这一工作还在进行之中，其成果好坏会反映到软法规则上来。在现行大学章程中，个性化、特色性的规则占比极少，与高校的主观能动性不足有关，亦与不清不楚的高校权力(权利)边界有关。在界明高校关涉各方的权力(权利)、责任和义务后，大学章程的规则必然有新的更大进步。于其他软法规则而言，亦如此。

(三)软法的实施须有相应保障机制

软法之所以称“软”法，其重要的原因就是其不具有国家强制力，不由国家强制力保障实施。⑰然而，软法也不会自动地得到实施，一般认为，其实施方式或依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力，或依靠激励，或依靠自身对受众情感的调动。⑱但应注意到，无论是社会压力，还是激励抑或情感，若无法形成一定的机制，必枉然于软法的实施。对此，应构建相应的软法实施保障机制，首先要体现在软法的文本之中。在经核准的大学章程中，已有部分高校有意识地规范了保障章程实施的专门机构，如《北京大学章程》第55条规定了“章程委员会”的职权，其中“组织制定章程实施细则”和“监督本章程的执行情况，依据章程审查学校内部规章制度、规范性文件”直接关涉章程的实施效果。推及软法，亦须将组织的“压力”等成文化、制度化，形成对软法实施的“硬”保障。

此外，虽言软法本身不具有国家强制力，但其实施在必要时仍可借助国家强制力，或者由国家强制力主动介入。在甘露不服暨南大学开除学籍决定案中，最高人民法院在判决书中指出:“人民法院在审理此类案件时，应依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。”⑲其中至少可引申两层意思:一是，审判机关在一定程度上承认了“校纪校规”的可适用性;二是，违反上位法的“校规校级”将得到审判机关的负面评价。这一判决对促进包括大学章程在内的软法实施具有积极作用。除审判机关可通过肯定或否定方式保障软法实施外，行政机关也将发挥一定的作用，如对大学章程进行核准时，若教育行政部门发现其规则明显违反上位法，即可要求其修改完善或不予核准，减少或消除大学章程实施负面效果的产生。

五、结语:软法规制任重而道远

在国家治理新常态下，不能简单沿袭传统的国家统治、国家管理的模式，应是包含政府在内的各方主体平等参与、协商互动、共同发挥作用，实现政府与社会、个人的良性互动。⑳国家治理固然需要完善法律规范体系来支撑和保障，但软法的规制必然成为有益的补充并渐次发挥更大的作用。特别是，十八届四中全会明确将“形成完善的党内法规体系”作为建设中国特色社会主义法治体系的五大体系之一。将本属于软法范畴的党内法规置于法治体系之中，以硬法的标准来实施软法，体现了执政党对自身的严格要求，也是执政党对国家迈入治理新常态时代的理性回应。对于广泛的社会治理而言，软法及其规制作用也会越来越受到重视。在此过程中，软法与硬法之间可能会出现一定的模糊地带，以致软法得到国家司法机关的认可并作为审判之参考，硬法亦会通过软法规则的转化通过非国家强制力而得到实施。

倚重软法规制，也对软法及其规制效度有现实要求。文章以大学章程的现状为例，虽难以代表真实的、整体性的软法状况，但无疑使我们了解到软法的确还存在的一些问题。这些问题的解决和完善将有利于保障和维护大学依照章程的自主办学权，进而有利于大学章程的实施，实现大学章程的规制效果。然而，当务之急是推动经核准大学章程的实施，通过大学治理的生动实践不断优化大学章程，使大学章程与大学治理相得益彰。比之大学章程，其他软法亦应找寻差距，不断完善自身规则，适应国家治理新常态的要求，在国家治理中发挥应有的规则作用。

注:

①习近平:《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》，《人民日报》2014年1月1日。

②施芝鸿:《逐步适应和习惯当下中国的新常态》，《人民日报》2014年10月13日。

③韩春晖:《社会主义法治体系中的软法之治——访著名法学家罗豪才教授》，《国家行政学院学报》2014年第6期。

④龚维斌:《社会治理新常态的八个特征》，《中国党政干部论坛》2014年第12期。

⑤马陆亭、范文曜主编:《大学章程要素的国际比较》，教育科学出版社2010年版，第23页。

⑥贺国庆等:《外国教育史》，人民教育出版社2006年版，第93页。

⑦罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。

⑧笔者登录教育部和各省级教育行政部门门户网站，通过站内查询和搜索获知:教育部分别于2013年11月和2014年6月、8月、10月、11月五次共核准47所高校的章程;各省级教育行政部门核准章程数分别为:河南19;北京5;湖南5;湖北7;广东4;广西2;四川12;陕西5;辽宁7;吉林1;江西3;天津3;上海3;云南5;福建4;山西8;河北7;山东5。其余省级教育行政部门要么因检索不得，要么章程尚在核准过程之中，加之统计难免出现误差，故将省级教育部门核准章程数估计为“至少105”。文中所引用大学章程除另有注明外，均来自教育部或相关省级教育行政部门公布的核准书所载章程文本，不再予以注释。

⑨李强:《我国大学章程的历程与现状》，《国家教育行政学院学报》2012年第2期。

⑩湛中乐、赵玄:《中国大学章程内容的缘法与求新》，《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版)2014年第2期。

〔责任编辑:李 杏〕

The Present Situation and Outlet of China's Soft Law Regulation: An Analysis on University Statute as an Examp le

Zhan Zhongle＆Zhao Xuan

China has entered the new normal governance，demand of national governance of law beyond the scope of hard law.The role of soft law will become increasingly significant，and the University Statute in the university governance is a typical soft law.Ⅰn recent two years，the national Ministry of Education and some provincial education administrative departments have approved a number of university statutes.With the review of the present situation of University Statute，we can see that there are stillmany deficiencies of soft law.Ⅰn order tomake the soft law regulation and governance of the new normal complement each other，in the future we should focus on three aspects: the formulation of soft law，rules of soft law and the implementation of soft law，to improve its regulation validity.

new normal governance;soft law;regulation;university statute;university governance

D922.16

A

1001-8263(2015)06-0094-08

湛中乐，北京大学法学院教授、博导 北京100871;赵玄，北京大学法学院博士生 北京100871

* 本文是国家社科基金重点项目“中国大学章程法律问题研究”(10AFX006)的阶段性成果。