制度与思维：法治中国建设的两个重要维度

○ 梁 惟

制度是法治中国建设的根本维度，法治思维是法治中国建设的关键维度。全面推进依法治国战略应重在做好制度建设和树立法治思维。

一、制度：法治中国建设的根本维度

（一）制度是法治的根本

不以规矩不成方圆。人是社会性的动物，人之所以成其为人，是因为人活在秩序与规则之中；社会之所以成其为社会，是因为社会存在着既定的秩序与规则。否则人将无异于禽兽，社会也将不复存在。法治社会的构建更加依赖于制度，一个国家如果没有完善的法律和制度就不可能成其为一个法治社会。

法治社会始于近代西方国家。西方法治制度是建立在权力制衡机制之上的，权力为什么要制衡呢？因为在西方人的眼中，“政府是必要的邪恶”，是一个“利维坦”——一个强暴而恐怖的半人半兽海怪，它逐杀虫蛇猛兽以保护人们，但同时又要喝人血吃人肉。“利维坦”之所以“必要”是因为没有它社会就会重新坠入一个弱肉强食的“每一个人对每一个人战争”的丛林世界，所以社会需要国家这一强大的“利维坦”来裁判人们之间的利益冲突、保护人们的安全以及完成公民社会无力承担的公共事业。但是同时人们又认定“利维坦”与生俱来“邪恶”的一面，如果不对其加以制约，它时刻会危及个人的自由和权利。为了扬国家之善和抑国家之恶，西方国家普遍把国家权力拆分为立法、行政、司法三大块，并使三大权力互相制衡和监督。被拆分之后的国家权力作恶的能力已大为减小；进而让国家权力之间相互制衡和监督，更进一步降低了国家权力作恶的可能，从而实现把权力关进制度的笼子里，实现了国家由人治到法治的历史性扭转。处在法治进程中的我国，建立适合我国国情的法治制度无疑是一个不可或缺的前提。对于法治制度的建立和完善，西方悠久的法治历史和丰富的法治经验无疑可以为我们提供许多有益的启发。

（二）新中国在制度建设上的教训

新中国建立后，在制度建设上有着无比深刻的教训。新中国成立初期，党和国家对制度建设重要性的认识存在着严重的不足。这从当时两位国家领导人的讲话中得以集中的体现：毛主席在1958年的政治局扩大会议上的讲话中就曾说：“不能靠法律治多数人”，“我们每个决议都是法，开会也是法……主要靠决议、开会，一年搞四次,不靠民法、刑法来维持秩序”。[1]时任国家主席的刘少奇也说：“到底是人治还是法治？实际靠人，法律只能做办事参考。”[1]到了文化大革命时期，“无法”思想更是充斥着社会的每一个角落。权大于法，以言代法，领导的意见和决定就是法，这在本质上其实就是“无法”，这就是当年中国轻视法制的真实情况。其实，当时的我国并非没有法律和制度，我国的第一部宪法就是在1954年制定的，但是那时候的法律和制度失去了应有的权威，法律和制度的权威让渡给了个人的权威，法律和制度成为可有可无的东西。轻视法律和制度导致我国在后来的发展中出现一系列严重的失误，国家、人民及社会主义事业为此遭受重大的伤害，是我国发展的深刻教训。

（三）法治中国的前提是建立完善的社会主义制度体系

没有法制就没有社会主义事业，这是经历了文化大革命十年动乱后全国人民所达成的共识，这也是文化大革命留给我们的珍贵遗产。正是在总结文化大革命深刻教训的基础之上，以邓小平为核心的第二代中央领导集体下定决心加强法制建设。他说：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[2]（P146）从此，我国的法治建设迈入了崭新的阶段。

党的十八届四中全会指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。依法治国、走良法善治之道已成为了当今中国人民的共识，历史大势滔滔，不可逆转。中国特色社会主义法治建设取得了有目共睹的辉煌成绩，但法治中国的建设离人民群众期待的法治状态还有一定的差距。近些年来，我国的反腐斗争可谓令人惊心动魄，“超大老虎”、“塌方式腐败”的一再出现以及腐败官员涉案金额的一再挑战人们的心理承受底线，说明我国的法制体系尚存有待完善之处。该如何进一步完善我国的制度呢？完善制度的目的之一就是实现法治，而法治的核心问题在于对政府权力进行监督和制约。该如何对政府权力进行监督和制约呢？在这方面，法治传统悠久的西方可为我们提供一些有益的启示。著名法学大家李林曾言：是时候该“认真研究国际上广泛认同的‘立法、行政、司法三权分立，相互制衡’机制的合理性，引入‘锤子、剪刀、布’循环制约机制”[3]了。也许国情与体制不同，我认为“认真研究”三权分立机制的合理性并不是说要照搬照抄西方三权分立，但它起码能启示我们——应当确实建立起“制约有效的权力运行机制”，从而把“把权力关进制度的笼子里”。事实证明，以权制权是迄今为止人类所创设的最为制约有效的权力运行机制，我国应确实努力构建出“决策权、执行权、监督权既相到制约又相互协调”的权力运行机制。当前我国政府的行政权力实为过大过强，法院、检察院在人、财、物等方面都受制于同级行政部门。司法机关不独立，却要求它们独立行使司法权，并对领导它的部门进行制约和监督，这无疑是个悖论。此外，我国宪法规定，各级政府、法院及检察院都由相应级别的人民代表大会产生并对它负责，由此可见，各级法院和检察院理当与同级政府是并列的和等级的，前后者之间不存在人、财、物上的制约关系。总之，司法独立、提升司法机关的地位始终是我国推进依法治国的必经之路。可喜的是，这一情况正逐步走在良性发展的道路上。

二、思维：法治中国建设的关键维度

（一）法制、法治与法治思维之间的关系

法制与法治虽有紧密的关联，但两者并非同一回事。法制就是法律和制度；法治即法的统治，是与人治相对立的一个概念，强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中的至高无上地位，强调法律是人民共同意志的体现，强调法律面前人人平等，强调不存在特殊的阶层和特殊的人群。法制与法治的关系是：法制是法治的前提，但是有法制并不意味着就有了法治。法律和制度是伴随着国家的产生而产生的，任何一个国家都必须具有法律和制度。但在传统社会，个人权力是高于法律的，法律只是统治阶级用来统治被统治阶级的工具，皇帝就是不受法律约束的，他所说的话句句都等同于法。所以传统社会虽有法律和制度，但远非法治社会，更无法治思维，传统社会最多只能算是以法治国，即统治阶级以法律为工具统治和镇压被统治阶级。

法治与法治思维也具有密切的关系，但两者并非等同。必须先有法治思维，才能进而制定和执行完善的法治制度，从而实现法治。何谓法治思维？法学家姜明安认为：“法治思维就是根据法律规则来进行思维，是指执政者在法律意识的基础之上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。”[4]（P24）这一定义显然只是就执政者来说，它的科学性还有待商榷。法治思维不仅是就执政者来说，也是就普通民众来说，既要求执政者严格根据法律法规来治国理政，也要求普通民众在想问题办事情时严格遵守法律法规，而不能再奉行“谁的拳头硬谁有理”。法治思维和法治制度——在法治社会的这两个必备因素中，法治制度的实现难度相对小些，因为制度是由人们所制定的，人们可以在实践中不断完善他们的法治制度；而法治思维存在于人们的头脑中，要使人们普遍树立法治思维并按法治思维想问题办事情就决非易事了。人们的法治思维与社会的政治、经济、文化及教育水平等诸多因素有密切而复杂的关联，因此，法治思维是法治社会的最重要且最难以实现的前提，法治中国的关键维度即在于在公民中普遍树立法治思维。

（二）法治思维在中国的过去与现在

中华民族没有法治思维的传统。传统中国是身份社会、等级社会，人格与人格之间是不平等的，每个人从一出生就注定了他在家族以及其它群体中的隶属关系，而且他永远都不能摆脱这种隶属关系，他必须永远遵循先辈定下的“纲常伦理”。古代所谓的王法，指的就是法律是属于国王的，国王就是法律，皇帝所言皆为金科玉律。在王法之下有大大小小的“家法”，由大大小小的“家长”来执行，在这种传统社会下显然无法提供育出法治思维的土壤。在新中国建立后直到改革开放，由于种种原因，我国并没有走上法治道路，也不可能树立法治思维。“往往把领导人说的话当做‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟随着改变”[2]。邓小平这一论述是改革开放前我国社会的真实反映：虽然推翻了封建王朝的统治，但封建王朝的人治思维得到了承袭，法治思维没有得以树立，尤其是在文化大革命时期，社会主义法制遭到了惨重的破坏。1978年召开的十一届三中全会提出要“加强社会主义民主，健全社会主义法制”，并确立了法制的十六字方针“有法可依，有法心依，执法必严，违法必究”，一般认为我国的法治建设真正由此而开始。如今 30多年过去了，法治已成为全国人民的共识，依法治国也已上升为我国的治国方略，中国特色社会主义法律体系已经基本形成，但是要在广大人民群众和干部队伍中形成浓厚的法治思维绝非易事。

当前法治中国的建设最缺乏的就是法治思维。我国社会法治思维之缺乏以及树立法治思维之紧迫可以在如下三个方面中得以体现。

1.党和国家的重要文件。在2010年发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》中，要求行政机关工作人员要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。党的十八大报告提出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。十八届四中全会要求党员干部“要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。从国务院发布的《意见》到党的十八届四中全会的《决定》，再到习近平总书记的一系列讲话，“法治思维”已经到了有文必述、有话必讲的程度。从中我们不难看出法治思维在当前我国的重要性和迫切性。

2.地方官员的领导方式。我国地方官员缺乏法治思维绝非个别现象，一些干部不是依据法律法规想问题办事情，而是习惯于找领导、听领导的指示办事，一些领导也是习惯于以言代法、办事不依法依规、不讲法律程序。这方面的例子很多，前“明星官员”仇和就是一个不依法依规办事的典型例子，只要他认定是对的，他就会利用职权强制实施，没有协商也没有公众参与，因为在他看来，如果给民众（刁民）讲道理，等民众接受之时，机会早已错过,所以要敢于冲破“准我干我才干”，树立“没有明令禁止都可以想、可以干”[5]，这就是著名的“仇和公理”，然而这是违背法治思维和法治精神的。公权存在的目的在于保护人民的利益，它只能来自于人民的授予，人民的授予表现为法律的授予。所以，对于政府行为来说，法无授权即为禁止，但仇和却反其道而行之。令人奇怪的是，仇和不按法治思维出牌、不依法依规办事，不仅不阻其仕途，相反他还因此而赢得“有能力”、“政绩卓著”等赞誉，从而一路官运亨通，直至省委副书记高位。透过仇和现象我们隐约可见当前我国官场的一个无奈现实——不以法治思维为官者绝非个案，相反，不依法治思维办事成为了不少干部官运亨通的“秘诀”。如果说仇和“没有明令禁止都可以想、可以干”尚且可以理解为打擦边球、钻法律空子的话，那么“一些党员干部特别是领导干部甚至高级领导一手遮天、无法无天，根本不把法当回事，法治观念不强，决策不讲程序，办事不依法依规，甚至以言代法、以权压法、徇私枉法”[6]这种情况就属于执法犯法、绝无法治思维可言了。总之，我国地方官员不以法治思维执政的现象已十分严重。

3.民众想问题办事情的方式。经过30多年的努力，我国的普法教育取得了一定的成效，然而广大民众尤其是农村居民的法治观念仍旧不强，民众之中远未形成学法、懂法和用法的浓厚氛围。信权不信法、信访不信法、信关系不信法的现象时常出现；有些民众迷信于“小闹小解决、大闹大解决、不闹不解决”的信条，动则就围堵党政机关以“讨说法”和绑架政府；甚至有些民众在自身权益受到侵害时丝毫不考虑寻求法律武器来帮助与保护自己，相反他们甘愿冒着将受法律严惩的危险，以极端的和暴力的手段对自己的仇敌，甚至对政府和社会进行打击和报复；在一些偏远村庄，法律的权威让位于族权，恶人治村重新出现。以上现象的存在，说明我国广大农村居民的法治思维现状同样令人堪忧。

（三）树立全民法治思维的着力点

1.务虚与务实相结合，树立宪法的权威。宪法是国家的根本大法，是安邦治国的总章程，宪法权威不立，则国民法治思维不立。党的十八届四中全会通过决定将每年十二月四日定为国家宪法日，决定建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。这是我国加速树立宪法权威的表现，然而设立国家宪法日和建立宪法宣誓制度都属于务虚范畴，树立宪法权威更重要的应是务实。如何务实呢？首先，宪法权威必须来源于制度的强力保障。我国加快建立违宪审查制度。没有违宪审查制度的宪法就像是一只无牙的老虎，只有完善我国的宪法监督制度，才能保证一切违反宪法的行为都得到追究和纠正，宪法的权威才能得以树立。其次，理顺党与法的关系是重点。宪法和法律必须处于至高无上的地位，任何组织和个人都无凌驾于宪法和法律之上的特权，执政党当然也不能例外。党是社会主义事业的领导核心，它的领导地位体现在带领人民，依照法定程序，把人民的意志上升为国家意志，即法律。此后，审判权交给司法机关并由其独立行使，党和其它一切社会组织及个人必须同等地遵守宪法和法律。遵守宪法、敬畏宪法，首先应从执政党做起。党遵守自己领导下制度的宪法和法律，就等于遵守自己的意志。必须完善制度，减少乃至杜绝权大于法、以权压法现象的发生。

2.加快司法改革，提高司法的公信力。当前我国民众普遍缺乏法治思维的重要原因是什么呢？权大于法、以权压法、以言代法以及“官大一级压死人”等现象的广泛存在，这是民众对法律失去应有信心的重要原因。司法腐败是腐败中的腐败，司法腐败对司法公信力的打击是致命的，增强公民对法律的信心就必须要保证司法的公正，而要保证司法公证又必须以保证司法机关独立行使职权为前提，而保证司法机关独立行使职权的关键则在于截断来自党政机关和领导干部的干预。如何才能保证司法机关独立行使司法权呢？党的十八届四中全会提出建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，这是一个新的重要举措，但它终究属于事后处置，属于治标范畴。“探索跨地区办理案件”同样不是治本的举措。如何治本呢？只能是提高司法机关的地位和厘清政府与司法机关的关系。当前我国以法院为首的司法机关不仅有地位偏低之实，而且有违宪法之嫌。依我国宪法规定，“一府两院”都由相应的人民代表大会产生并对它负责，因此，“两院”的地位与级别都不应低于同级政府，“两院”的人、财、物更不应受制于同级政府机关，政府官员也不应兼任司法机关的领导人。只有这样，司法机关才有足够的底气以拒绝来自其他官员的司法干预，从而真正实现独立行使司法权，并进而实现司法公正和重塑公民对法律的信心。此外，加强司法队伍建设，提高司法人员的整体素质及办案的质量与效率，勇于纠正错案冤案，这些措施都会利于增强公民对法律的信心。

3.官民并重，加强法治宣传教育。针对公民法治观念普遍淡薄的现实，我国应把全民法治宣传教育作为一项基础性工作长抓不懈。法治宣传教育的对象既包括普通民众也包括领导干部，尤其不能忽视对领导干部的法治宣传教育。一方面，领导干部缺乏法治思维、不依法办事绝非小事，也绝非少见。事实上，当前领导干部中法治思维欠缺的现象确实令人堪忧，正如党的十八届四中全会报告所指出：“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重”、“一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在”。领导干部在树立全民法治思维中无疑起着关键的作用，一名领导干部的一次带头学法、守法和用法对社会所产生的良好影响将远胜于十次法治宣传教育活动。反过来，领导干部的一次以权压法或徇私枉法的恶劣影响将会使数十次的法治宣传教育的成效毁于一旦。因此，在领导干部中进行法治宣传教育，以使其用基本的法治思维来治国理政绝不容忽视。另一方面，针对普通民众的法治宣传教育同样不容忽视。宣传的重点有两个，一个是法律知识，另一个是宣传党和国家全面推进依法治国的信心和决心以及发生在人们身边的一些经典法治案例，使民众相信法律、相信司法公正。尤其是后者更为重要，是普法宣传的重中之重。因为经过多年的普法宣传，不少民众不是不懂法，更多的是不信法，即缺乏对政府及司法机关缺乏最起码的信任，所以他们才知法犯法，当他们遇到事情时想到的不是寻求法律帮助，而是采取以暴抑暴和打击报复的方式来宣泄心中的不满。

综上所述，制度与思维是法治中国建设的两个重要维度，制度是前提而法治思维是关键。

[1]郭道晖.毛泽东邓小平治国方略与法制思想比较研究[J].法学研究,2000，（2）.

[2]邓小平文选:第2卷[M].北京:人民出版社，1994．

[3]李林.全面推进依法治国努力建设法治中国[J]，北京联合大学学报（人文社会科学版），2013，（3）.

[4]姜明安.法治思维与新行政法[M].北京：北京大学出版社，2013.

[5]人民网.仇和动员官员大胆解放思想:没有明令禁止的都可以想可以干 [EB/OL].http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64102/7120703.html.

[6]人民网.党大还是法大，习近平用宪法回答[EB/OL]. http://politics.people.com.cn/n/2015/0205/c1001-26513950.html.