网络言论自由与诽谤罪之界分

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

近年来，网络诽谤事件时有发生。2006年的“重庆彭水诗案”，2008年的“甘肃陇南诽谤案”等引起了社会广泛关注，也引发了学界对于网络言论自由与诽谤罪界分的大讨论。网络言论自由与诽谤罪本没有冲突，一个是言论自由，一个是刑法对于侵害他人名誉权行为的规制。但随着网络时代的发展，言论表达渠道的平民化，言论的发表愈加随意，往往一些看似随意的个人见解表达或者评论或者猜测，结果给他人带来人格利益的负面影响，涉及一些公众人物、政治明星则更加敏感。比如，某明星整容风波，刚开始只是一些媒体的猜测，由于像明星这些特殊群体的社会关注度较高，随后引起不小的风波，给当事人名誉造成影响，诉诸法庭的案例已经屡见不鲜。如今，网络言论表达越来越随意，对于网络言论的规制主要依赖于《刑法》第二百四十六条规定的诽谤罪，相对于各种保护言论自由的立法外，我国还没有专门的立法来规制言论自由泛滥带来的恶果。一旦网络言论自由过度，受害人只能借用刑法 “诽谤罪”的规定来维护自己的合法权益。久而久之又会造成诽谤罪的泛滥。网络言论自由的平民化与随意化，使得网络言论自由与诽谤罪界线模糊不清，因言获罪的案例屡见不鲜。究竟什么情况下属于网络言论自由的范畴，什么情况已经触犯了刑法关于诽谤罪的相关规定。这些案件为何会频频发生，公民的网络言论自由又将何去何从，都是值得探讨的问题。

以甘肃陇南诽谤案为例：2008年10月17日，陇南市公安局先后拘留了焦运民、王肖权和王玉云三人，被拘的原因均是涉嫌诽谤罪，至于诽谤了谁，如何诽谤，通过什么渠道诽谤，没有人能说得清楚。民间的说法是三人分别以在网络上发帖子、张贴小字报、发传单等形式 “诽谤”了陇南市委一名主要领导，因为在陇南有 “行政中心迁移”的说法，该领导一直是力主行政中心迁移，而以焦运民等三人为代表的大部分人则是持反对意见的。一个月后，三人的家属分别收到了警方正式对三人执行逮捕的法律文书，也就在同一天，陇南 “11·7”群体性事件发生①。焦云民等三人在是因言获罪的代表案例，到底这三人是正确行使网络言论自由，还是侵犯了侵犯了市委主要领导的名誉权，触犯了 “诽谤罪”，出现这样的情况，根本上来说是存在言论自由与诽谤罪界定不够清晰的问题，这是有待继续研究的问题。

一、网络言论自由与诽谤罪的相关概念

（一）网络言论自由

网络言论自由是指行为人将自己从不同渠道获知的信息，或者自己的思想、情感、评论、见解通过互联网平台，以文字、数字、符号、语言、图片、视频等方式传播到网络，实现信息共享和交流。不需要经他人同意、认可。

网络言论自由的特点：

1.传播方式简便、快捷

网络言论信息传播比其他讯息传播方式更加简便、快捷，只要有网络的地方的就能上传、下载、分享信息，随着手机、IPAD 等电子产品的兴起，网络言论自由传播方式更加方便，任何时间、地点，只要能链接到手机信号，都可以实现信息共享，方便快捷。

2.信息传播迅速

以前信息传播大多靠手写，速度有限，如今网络打字使得书写速度大大提高，加之 “复制”、“粘贴”技术的运用，而今，大部分输入法都可以语音输入，网络信息输入更加迅速，网络言论上传只需要手动按住shift键，就可以实现网络资源共享，输入速度快，只要不涉及关键词不需要经过严格审核，在网络允许的情况下，从上传到共享信息几乎就是一瞬间的过程。

3.非群体化传播较多

以前信息传播主要依靠报纸、电视等传统媒介，大多有固定受众，接受群体也基本固定。如今网络传播更加自由，接收方式多样，接受群体多样，而且无法固定。加之每个人都拥有自己已然习惯的接收信息途径，个人接收讯息的渠道、时间、地点都是多样化。因此，网络言论自由非群体化传播较多。

4.网络言论影响力大、侵权多发

网络言论自由影响力巨大，微博大V的一举一动，都会引起不小的轰动，一个拥有着万千粉丝的微博，个人言论的影响力可与电视台媲美。个人骂战可以在微博上激起千万人骂战。可见网络言论自由产生的影响力之大。正因为如此，各种侵犯人格权的案件层出不穷，各类拨人眼球的“剥丑”新闻不断。

（二）诽谤罪

这里的诽谤罪，一般意义上的诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉的行为②。我国《刑法》第246条第一款规定：“捏造事实诽谤他人，情节严重的行为”即为诽谤罪。这里特指网络诽谤罪，虽然我国刑法还没有关于网络诽谤罪的相关规定。这里的网络诽谤罪是指行为人捏造不利于他人的事实，利用网络故意散布有损于他人名誉的虚假事实的行为。它同普通诽谤罪比较而言，利用了网络作为诽谤行为的承载媒介。网络诽谤是网络时代特有的产物，与网络言论自由形成冲突。

网络言论自由与因言获罪只是一步之遥，因言获罪的主要原因有：第一，主体方面，任何人都可以构成本罪；第二，行为人在发表言论时，有贬损他人，使他人社会评价降低的主观的故意；第三，客观上，在网络上发表的关于他人的信息是虚假的，至少是猜测的，与客观真实事实有出入，表达方式无论是语音还是书面没有要求；第四，这种行为必然给别人带来名誉上的损失，即致使被害人社会评价降低，侵犯他人名誉权；第五，诽谤罪属于法律明文规定的自诉罪的范畴，且不告不理。必须由受害人向法院提起自诉，由被害人提供证据，法院才可以受理。

二、网络言论自由与诽谤罪的区别比较

网络言论自由与诽谤罪原本没有交集，但若放任网络言论自由和诽谤罪的滥用则会致使因言获罪的案例大大增加，只有明晰网络言论自由与诽谤罪的范围，清晰界定网络言论自由与诽谤罪的界线，才不会放任侵权案件的发生，或者滥用诽谤罪限制言论自由。

（一）网络言论自由与诽谤罪价值评价的不同

1.网络言论自由的价值追求

网络的出现，改变着人们的交流方式，过去的信息传播主要依靠电视、报纸、广播、电话、收音机等传统交流媒体，传播范围有限、交流方式比较固定。如今，随时随地都可以上网，网络成为了最大的信息共享平台，不分时间、不分地点、不分对象，任何信息都可以通过网络找到。网络言论自由的价值在于：自由、民主、真实。

首先，自由。言论自由是宪法赋予每个公民的基本权利，网络言论最大限度实现了信息交流的自由。任何人，只要运用电脑或者手机的上网功能，随时随地可以将自己的观点、信息上传网络与他人分享。自媒体的兴起，为人们建立了一个没有障碍的交流平台，实现了没有地域限制的面对面交流与信息分享。打开手机、电脑，登陆qq、微博、微信、Facebook等，任何一个客户端的使用者都可以成为信息发布者、传播者，不再受限于传统媒体垄断信息发布源。信息传播的方便快捷还要归功于媒体的信息存储功能，只要一个媒体能源源不断储存信息又能提供通讯设施，就能实现信息传播的持久性，帮助人类充分实现言论自由的权利。

其次，民主。言论自由的又一大贡献在于实现民主，传统媒体垄断了信息发布的话语权，民众想表达自己的意愿十分困难，只能通过政府或者权威媒体，就算表达也是个别表达，政府难以了解广大群众的心声。新媒体突破了这一壁垒，民众通过互联网可以大胆、自由地表达自己的看法，政府也可以了解更多的声音，特别是生活在社会底层劳苦大众的声音，了解民生的渠道不再单一。

再次，真实。网络有个最大的优点就是匿名性，只要不违背法律规定，网友可以匿名在上面发表任何信息。也正是因为匿名性，使得网民敢于大胆表达自己的意见、观点，力求还原事实真相。传统社会，话语权掌握在社会精英手中，民众的声音只能“被代表”，往往难以做到 “畅所欲言”，就算有敢于说话的，也要顾忌 “因言获罪”的可能。统治者如果不 “微服私访”便难以探究事情真相。网络的自由，人民敢于在网上畅抒己见，各路不同意见在网络上争锋相辩，是获得真相最有效的途径。

2.诽谤罪的法律价值评价

刑法规定诽谤罪的意义在于保护当事人的人格权利益，可以说诽谤罪的规定是对行为人言论自由的一种约束，重在保护社会绝大多数人人格权利益。如果说网络言论自由彰显的是个人权利的自由，那么诽谤罪的规定就是为杜绝个人权利的过分扩张，损害其他人的利益，为保护其他人利益而设立的诽谤罪。诽谤罪是在刑法领域对公众利益的保护。诽谤罪不只在网络言论领域，在其他各个方面，只要涉及对人格利益的破坏，都是用诽谤罪的相关规定。在网络言论领域，主要涉及网络诽谤罪。虽然刑法没有规定网络诽谤罪，但随着网络时代的到来，现实中多有涉及。网络诽谤罪重在保护网络安全，意图既保护公民言论自由的实现，同时提高国家网络安全，维护优质的网络环境。

（二）网络言论自由与诽谤罪的范围

1.网络言论自由的范围

随着网络的发展，网络侵权案件不断发生，网络言论自由也越来越受人关注，对此，很多学者展开激烈讨论：网络言论自由的界线和对网络言论自由的权利的规制都是值得深入的话题。最近，我国几座城市掀起打击网络谣言的热潮，最高法院还针对网络言论自由侵权案件出台了相关司法解释：同一诽谤信息被点击、浏览次数达5 000次以上，或者被转发达500次以上的为诽谤罪。显然达到这一标准的网络谣言要负刑事责任。

言论自由是宪法赋予公民的基本权利。马克思曾说：“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”③但自由是有限度的，不存在绝对的自由。正如《布莱克法律词典》指出的，“宪法所保护的言论自由并不是在任何时候、任何情况下都是绝对的，言论的自由是有明确的定义和恰当的限定的④。不能无限扩张，网络言论自由也是有限度的。第一，不能侵犯公民其他权益。公民人格权的限度是不侵犯他人其他权利。政府放开网络言论自由的目的在于让公民及时了解政府信息、身边大事以及即时向有关国家机关传递人民意愿。每个公民在利用网络发布信息、分享信息时不能随意揭露他人隐私，不能发表对他人具有人身攻击性的言论，更不能捏造不利于他人的事实，恶意散布，使他人社会评价降低，这便是侵犯了他人人格利益。第二，不能侵犯公共利益。在西方，言论自由被视为民主制度的基石，言论自由是极其重要的政治自由，人们可以在网络上畅所欲言地表达个人见解，为管理公共事务进言献策，网络言论自由可以服务于公共领域，也可以预防和监督腐败，成为民主监督的一支重要力量。但要防止过度的放任言论自由而泄露国家秘密，要防止网民以非正常途径干预司法，如果网络言论的表达干扰司法审判，即网络舆情影响司法公正，则属于网络言论自由的过度延伸，“网络民意”绑架了公共利益。第三，不能违反法律规定。网络言论自由可谓一个新兴领域，立法的滞后性致使网络言论自由领域出现大量立法空白，很多人利用这一空白，大钻法律空子。但无论如何不应突破法律规则和法律原则的界线。“尽管言论自由是一项极端重要的权利，但它并非是绝对的，为顾及个人尊严和民主的价值，所有国际和国内权利体系都承认对言论自由的有限限制，而且这些限制都得到谨慎地规定。”⑤承载于网络新形势的言论自由，也不能与宪法法律的原则、规则相冲突，依然要遵守这一界律法则。

2.诽谤罪的适用范围

首先，依据刑法规定，诽谤罪属于自诉罪范畴，网络诽谤罪也属于自诉罪范畴，将诽谤罪纳入自诉罪范畴是对诽谤罪的约束。为了防止过度滥用诽谤罪损害言论自由，应尽可能鼓励自诉，是否诉讼取决于受害人的意愿和对自己人格尊严是否受损的判断，每个人根据自己的情况不同，判断标准也不一样，法律不可做强制性规定。其次，原告提起自诉证明标准较为严格。原告起诉被告构成诽谤罪，第一，需证明被告主观存在诽谤的故意，即明知其捏造的言论会给受害人带来伤害，仍故意实施，或者有放任的故意或疏忽大意的过失；第二，要证明被告散布对受害人不利的言论属于捏造的虚假信息，如果是真实事实则不属于诽谤罪。法律上不应当以原告行为是否 “故意”来判断是否是捏造的事实，也不应当用是否属于捏造的事实判断是否属于 “故意”。诽谤罪举证责任的分配重在强调原告的举证责任，这也避免了原告任意诉讼的行为，严格限制了诽谤罪的范围。第三，能够提起侵权之诉的，尽量诉侵权，诽谤罪与诽谤侵权的区别在于造成的后果不同和认定标准不同，诽谤罪的认定必须以散布虚假事实为前提，无论对受害人还是社会影响都造成了较为严重的后果，必须动用刑法层面的法益保护。然而民事侵权中，没有诽谤侵权与侮辱侵权的划分，即使所述内容真实，只要受害人认为自己人格权利益受损，就可以提起侵权诉讼。诽谤规定为自诉罪，原因是诽谤主要针对具体个人的诽谤行为，没有使得公法保护的法益严重受损，立法的目的在于：如果侵权之诉能够得以解决，不必诉诸刑法。这也是对诽谤罪的约束。

三、明确网络言论自由与诽谤罪的界线

如今，随着新媒体时代的到来，微博、微信、QQ 等自媒体的崛起，市场资源重新配置，人际关系重新调整。传统媒体时代人们对公共传媒的严重依赖感丧失，权力垄断、信息垄断、知识垄断的局面被打破，不断涌现的新媒体更个性、更智能、更精准。据统计，随着2008年以来移动互联网的迅速成长，网络越来越具有可接近性，手机上网终端盛行，2014年中国舆论场最引人注目的变化是：门户衰落、微博下行、微信崛起、QQ 强势。在QQ、微博、微信崛起的新媒体时代，每个人都可以成为舆论的制造者。在网络言论更加自由的同时，笔者担心过度的网络言论自由终将与诽谤罪发生冲突。由此来看，在这些新媒体身上网络言论自由与诽谤罪之间是否能建立一个清晰的划分界限显得很有必要。笔者认为二者应当从以下几个方面来进行区分。

（一）主观方面

构成诽谤罪的条件是，行为人有主观恶性，基于此种主观恶性实施了不当的行为，捏造了虚假的事实诽谤他人，并且这种诽谤的言论在网络缺乏相应管理的情况下被无限放大，给受害人造成了恶劣的影响，或者恶劣的社会影响。如果行为人缺乏主观恶性则不构成诽谤罪。没有主观恶性的判断标准在于行为人是否对自己的言行负责，不负责任的随意散布即使自己认为是真实的事实，也可推断行为人有主观恶性。

（二）客观方面

行为人实施了捏造虚假事实的行为，正如上文所述，如果没有捏造虚假消息散布，行为人如果发布的信息是真实的，也不能认定为诽谤罪。如果行为人认为是真实的，实际该信息却是虚假的，或者行为人认为是虚假的，实际却是真实的信息等，此类情况如何处理法律没有明确规定。笔者认为，如果信息的虚假的，可以认定为诽谤行为，不论行为人主观如何认识。如果信息是真是的，看行为人的主观意图，行为人主观上有散布虚假消息的故意，或者对所传播消息不负责任，则可以认定为诽谤罪。

（三）主体方面

在网络空间，如果行为人只有微弱的主观恶性，或者由于疏忽大意，散布不利于他人的虚假言论，由于网络的波纹效应，给他人造成了恶劣影响。此时，是否可认定为诽谤罪，还有几个重要判断标准。

首先，看发布信息的主体。社会名人、普通人、公务员这三类群体对社会的影响程度是不同的。社会名人，比如微博大V，明星等，他们拥有着成千上万的粉丝，他们发布的任何消息，很容易就得到扩散，而且扩散面很广。比起普通人而言，社会名人承担的责任应当与他们的名气成正比，名气越大，责任越大。公务员代表的是国家形象，同样也需要谨言慎行，因此，对公务员也应当给予比普通人更加严格的规定。

其次，受害人不同，影响也不同。网络就像一个湖面，网络影响如同波纹效应，越扩散，影响范围越大。这种效应的强弱，与受害人身份有密切关系，假如，受害人是社会名人，有着一定社会地位与知名度，一旦有负面新闻，知名度越大，网络影响的辐射面就越广，影响程度就越深。相反，对于个别普通人的诽谤，影响最多存在于共同的朋友圈，难以波及很广。因此，笔者认为，如果从造成的影响来看是否构成诽谤罪，需要区分诽谤的对象而定，也许同样的诽谤行为，对普通人而言只是民事侵权，而对于社会名人则构成诽谤罪。

（四）言论表达途径方面

据调查，2014年中国舆论市场：QQ 强势、微信崛起、微博下行，门户网站衰落。可以看出在大部分人群中，QQ、微信、微博的影响力大于其他媒体，同样的信息，在QQ 空间、微信朋友圈和微博上发布的影响力大于其他媒体。特别是在青年人中间，QQ的影响力最大，微信其次，微博次之。如果在法律规定一个具体的影响标准又是不妥当的，它们三个属于不同性质的媒体，QQ是社交工具，微博是社交媒体，微信又介于两者之间，很难用统一标准衡量。其次，虽然最高院的司法解释规定：利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达5 000次以上的，或者被转发次数达500次以上的，构成诽谤罪 “情节严重”。笔者认为这样的认定标准存在问题，就拿QQ 空间来说，虽然每条状态下有浏览次数与好友回复，但很多时候不用点击进入就能看到，状态下的“浏览次数”并不能真实反映出该信息被浏览的真实状态。笔者认为，自媒体时代，媒体影响力不同，对于诽谤罪的认定也应当按照个案区别对待。

四、总结

言论自由是民主政治应有之意，网络言论自由是未来民主政治实践的重要渠道，是实现社会和谐的重要保障。但追求自由不等于放任自由，有秩序的自由才是真正的自由，网络言论自由需要法律的规制，以维护网络健康有序的运营。诉诸诽谤罪是法律层面保护人格权利益最极端的手段，过分依赖诽谤罪来保护人格权利益，最终会束缚人们的言论自由，破坏民主自由的社会风气，会造成独裁专制。为了尽可能保护言论自由，避免因言获罪，同时又不致使言论自由泛滥损害他人人格权利益，需要对网络言论自由与诽谤罪有清晰的划分标准，具体案件具体分析。对于网络言论自由要加强立法监督、社会监督，同时完善公民表达诉求的平台，从制度上为公民提供多元化人格权权利救济途径。增强执政者善纳谏言的意识。总而言之，权利虽然会受到限制，但立法的最终目的是更好地保障公民的言论自由，实现宪法、法律赋予公民的权利，追求法的经济效益最大化，实现社会和谐稳定。

注释：

①张效琴.探析言论自由入诽谤罪之原因及解决对策.载于《海南大学学报》人文社科版，2009.10

②中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].5版.北京：商务印书馆，2006：395.

③马克思，恩格斯全集.11.573（英文版）.

④温辉.言论自由：概念及边界.比较法研究，2005（3）.

⑤丹尼尔·西蒙斯.对言论自由的可允许限制.国际新闻界，2005（4）.

[1]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004.

[2]张明楷.刑法学（第3版）[M].北京：法律出版社，2007：686.

[3]陈兴良.刑法疏义[M].北京：中国人民大学出版社，1997：47.

[4]周光权.刑法各论讲义[M].北京：清华大学出版社，2003：64.

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[6]王超凡.自媒体言论构成诽谤罪的判断标准[J].天水行政学院学报，2014：（4）.

[7]周健.网络舆论危机的生成机制研究[J].怀化学院学报，2010（8）：13-16.