浅谈哈耶克“自由的法律”

任品杰

(河南大学，河南 开封 475000)

浅谈哈耶克“自由的法律”

任品杰

(河南大学，河南 开封 475000)

将内部规则界定为作为自由社会中自生自发秩序之基础的“自由的法律”并不是哈耶克社会理论和法律理论的最终结论，而只是其极为繁复的理论中的一个环节。因此，对这个结论的理解也只能建立在哈耶克宏观的理论框架之中。可以说，在这个框架下，“自由的法律”这一概念的得出是有其逻辑必然性的，这种必然性源头在于哈耶克对社会秩序的分类、对自由的界定及对自生自发秩序形成结构的理解。

社会秩序； 二分观； 自由

“我们必须认识到，这个世界上许多最有害的行动的根源，常常不是那些恶人，而是那些品格高尚的理想主义者……特别是在法律领域，某些具有指导意义的法哲学前设依然存在这样一种局面，其间，一些善意的理论家或法律理论家竟然构设出了所有有关全权秩序的基本观念；然而，这些理论家直到今日仍在许多国家中受着高度的赞扬，即使在自由的国度里亦是如此。”〔1〕新自由主义的著名代表人物、1974年诺贝尔经济学奖获得者弗里德里希·奥古斯都·冯·哈耶克(Friedrich von August Hayek)的这段话是对法律精英们“致命的自负”意味深长的告诫乃至谴责。在哈耶克看来，那些“具有指导意义的法哲学前设”，即建构论唯理主义是“通往奴役之路”，而“要避免这一点，我们就必须否弃这样一种幻想，即我们能够经由刻意的思考而‘创造人类的未来’”〔2〕。对建构主义的批判和对否弃此一幻想的实践努力就构成了哈耶克法律哲学的主要任务，同时也形成了哈耶克法律哲学的核心命题：只有生成于司法过程之中的正当行为规则，即那些一经诉诸文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则才是自由的法律，也是“法治”(the rule of law)之“法”的应有内涵。〔3〕鉴于哈耶克的法律哲学思想是其社会理论的逻辑延伸和自然发展，文章对此核心观点的述评亦将遵循从社会理论到法律哲学这一结构脉络。

一、社会秩序二分观：自生自发秩序与组织秩序的界分

(一)自生自发秩序与组织秩序的内涵

社会理论所关涉的核心是社会秩序的型构方式。哈耶克认为所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的，前者是指“自生自发秩序”(或称为“内部秩序”)，后者是指“组织秩序”(或称为“外部秩序”)。所谓自生自发秩序，在哈耶克法律哲学的语境中是指那些既非自然生成的，也非因计划或设计而生成的，而是“人之行动而非人之设计的结果”。所谓组织秩序则是创造者基于其特定目的的实现而具体设计的产物。组织秩序所立基于其上的社会学依据是源于古希腊智者们对现象所做的“自然的”与“人为的”二分法。希腊智者所意指的这两种界分，既可以指独立存在之物与人之行动结果的东西之间的界分，同时亦可以指独立于人之设计的东西与人之设计结果的东西之间的界分。由于未能对这两种含义做出明确的界分，导致了这样一种状况，其间某一论者可以因某一特定现象是人之行动的结果而把它视为是人为的现象，而另一论者则也可以因这个同样的现象显然不是人之设计的结果而把它描述成是自然的现象。而对于那些实际存在的“第三类现象”，即那种“既非人之行动亦非人之设计的”现象就无从归类，或者是其归类将取决于论者在上述两种定义中所遵循的是哪一个定义。〔4〕此一“第三类现象”的重新发现正是哈耶克社会理论的基石和法律哲学的逻辑起点。

作为“人之行动而非人之设计结果”的自生自发秩序的特征可以概括为：它是一种抽象的而非具体的秩序。其中，“抽象”是指自生自发秩序的存在无须为我们的感官能力所及(当然，这并不代表其中的某些部分是能够通过感官所认知和通过语言来描述的)，尤其是无须为我们的语言所能精确描述，因为它有可能是以那些只能被我们从心智上加以重构的纯粹抽象关系为基础的。另外，“抽象”一词亦可以从自生自发秩序形成的结构模式来说明，即自生自发秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动而形成的，而且更重要的还是行动者与那些并不为他们所知但却直接影响他们行动的社会规则发生互动而构成的。〔5〕换句话说，为了确使某种明确的整体秩序得以形成，个人对他们周遭的各种事件所做的调适或应对就必须具有某种抽象的相似性，而个人据以调适的准则正是那种“一般性的抽象规则”。因此，通过这种“一般性的抽象规则”，才使自生自发秩序得以型构，同时也赋予了自生自发秩序以“抽象”的特征。至于“非具体”一词，虽然在某种程度上是“抽象”的另一种表述，但它更侧重于从“目的论”的角度来强调自生自发秩序并不产生于也不服务于一个特定的目的或目的序列。即，由于自生自发秩序不是设计出来的，所以我们没理由说它具有一个特定的目的，尽管我们对这种秩序之存在的意识对于我们成功地追求各种各样的目的来说也许有着极为重要的意义。〔6〕

哈耶克对自生自发秩序特点的阐释是以两个命题作为预设前提的。第一是自生自发秩序的形成结构内部还存在着行动结构与规则系统之分。即，在自生自发秩序本身中，还存在着两种不能混淆的秩序类型，一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序(或称为行动结构)，二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序(规则系统)。〔7〕第二是在哈耶克看来，人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则(rule-following)的动物。而这些规则是在他生活于其间的社会中经由一种选择而演化出来的，从而它们也是世世代代经验的产物。〔8〕这两个预设前提是哈耶克从其自身的社会秩序分类学向其“社会秩序规则二元论”的范式转换的关键。

(二)自生自发秩序的优势

对某一种社会秩序比另一种社会秩序更可欲或更具助益性本身的论证，即对自生自发秩序比组织秩序的优势论证，哈耶克乃是通过对自由理论的建构尤其是对自由为什么是一个重要价值的问题做出论证来进行的。这首先需要对如何理解“自由”做出说明。哈耶克本身对自由的理解也经历了从1960年的《自由秩序原理》到1973年的《法律、立法与自由》的转换过程，在前本著作中他指出，“本书乃是对一种人的状态的探究；在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。在本书中，我们将把此状态称之为自由的状态”；而在后本著作中他指出，“在自由的状态下，每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的”。哈耶克认为：“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此，自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存在一系列情势是他人所不能干涉的。”〔9〕

在将自由界定为一种“确获保障的私域”的基础上，哈耶克认为：第一，自由与自生自发秩序不仅是相容的而且也是它的规定性之所在；第二，透过干涉个人自由而力图重新建构社会秩序和设计社会分配模式的做法是极具危害的，这种建构论的唯理主义做法只会致使隐含于自生自发秩序之中的种种理性不及的自由力量的丢失或蒙遭扼杀；第三，也是最重要的是，自由不只是人获致幸福的必要条件——这是因为自由能使人享受到只有自由的社会秩序所能确保提供的各种助益，而且是使人拥有或把握一种默会的能力或默会的知识的前提条件。通过这三点，哈耶克把自由作为一种有助益的手段与自由的自生自发秩序结合在一起，而赋予了自生自发秩序以一种“有助益”的规定性。哈耶克认为，如果一个社会秩序能够较好地服务于涉于其间的个人的利益和较好地运用参与其间的个人的默会或明确知识并使个人在追求各自目的时达致彼此知识的的协调，那么在一般意义上讲，这种社会秩序就是有助益的，而自由的主要价值就在于它能够促进这种知识的协调并提供“机会和激励去确保个人所能获得的知识的最大化运用”〔10〕。

二、社会秩序规则二分观：内部规则与外部规则

(一)从社会理论向法律理论的过渡

如上所述，哈耶克语境下的自由主要是指一种“确获保障的私域”，而回答如何对这种“确获保障私域”进行界定这一问题就构成了哈耶克从其社会理论向法律理论转化的契机。哈耶克认为，问题的答案是只能诉诸“法律”来实现一种“法律下的自由”。但另一方面，这种表面上完美的表述实质上可能并无任何意义，其原因正在于人们普遍存在的对“法律”一词本身的混淆。〔11〕哈耶克指出：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天看来通常只有极小一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家关系的‘实质性’法律。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。”〔12〕因此，哈耶克就必须首先在考虑法律与自由的关系情形下，对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究，更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。这就进一步导致了其社会秩序规则二元观的确立。

哈耶克指出，社会秩序的型构并不能仅仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人目的而实现，而实是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果，因为“个人行动经整合而成的秩序，并不产生于个人所追求的具体目的，而产生于他们对规则的遵循”〔13〕。那么，与将社会秩序分为自生自发秩序与组织秩序之一“社会秩序二分观”相对应的就是“内部规则”与“外部规则”这一“社会秩序规则二分观”。

(二)外部规则与内部规则：立法的法律与自由的法律

所谓外部规则，哈耶克认为乃是指那种只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。外部规则的特点在于，一是这种外部规则设定了以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人的预设；二是大多数外部规则职能经由依附具体命令而使用于那些仅承担了特定任务或职责的个人或服务于组织之治理者的目的。

而所谓内部规则，哈耶克认为是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，即严格意义上的法律。它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在某一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。内部规则的特征包括：抽象性、目的独立性和否定性。(1)所谓抽象性，哈耶克认为：“自生自发秩序所遵循的内部规则”“可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方即任何时候的情况”。这种一般且抽象的特性表现在：从本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非特定的人、地点和物；从它们的效力上，它们必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。内部规则的抽象性具有以下两个重要意义，首先是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动；其次是自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种抽象秩序，而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预设的。通过这种抽象的内部规则，人们不仅能够使那些为他们所使用的知识在数量上得以最大化，而且也可以使其所追求的目的在数量上得以最大化。(2)所谓目的独立性即目的的非依附性，内部规则从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现了目的独立性。由于最早在较小的目的关联群体(“组织”)中发展起来的规则乃是以渐进的方式扩展至越来越大的群体的，而最终普遍化至适用于一个开放社会的成员之间的关系，这些成员不具有具体的共同目的而且只服从共同的抽象规则，所以它们在不断演化和扩展的过程中必定会摆脱对所有特定目的的指涉。(3)所谓否定性，是指这些内部规则仅仅局限于在对那些有可能伤害他们的涉他性行动的禁止方面，而且这也只能由那些界定其他人不得干涉的个人领域(或有组织的群体的领域)的规则来实现。而它们之所以做否定性的规定，乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域，而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。实际上所有正当行为规则都是否定性的，即它们一般都不会把肯定性的任务强加给任何人，除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。〔14〕

内部规则在哈耶克那里还是一个完整的规则系统，包括：(1)只是事实上为人们所遵循但却从未用词语加以表达的规则；如果我们说“正义感”或“语感”，那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则。(2)尽管已为词语所表达但却只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则。(3)刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则。从而可以讲内部规则分为“明确阐明的规则”和“未阐明的规则”。所谓“未阐明的规则”，在哈耶克那里乃是一种描述性质的规则，亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行动的模式。而“阐明的规则”则是形式化了的规范性质的规则，它们不仅描述行为，而且还经由确立适当标准的方式支配行为。这种“阐明的规则”并不完全是人之意图的产物，而是在一个决非任何人之发明且迄今为止完全为人所认识的并且还在人能够用文字表达“阐明的规则”之前就指导其思维和行动的规则系统中进行判断和确定的。因此，在哈耶克的讨论脉络中，“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”，而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义。〔15〕

三、“自由的法律”意义及对其的评价

将内部规则界定为作为自由社会中自生自发秩序之基础的“自由的法律”并不是哈耶克社会理论和法律理论的最终结论，而只是其极为繁复的理论中的一个环节。因此，对这个结论的理解也只能建立在哈耶克宏观的理论框架之中。可以说，在这个框架下，“自由的法律”这一概念的得出是有其逻辑必然性的，这种必然性源头在于哈耶克对社会秩序的分类、对自由的界定及对自生自发秩序形成结构的理解。因此，我们对哈耶克思想的理解不能仅仅在逻辑推理的内部进行，我们首要的是反思其预设前提是否成立及具有何种意义。

从笛卡儿的唯理主义到边沁的功利主义所发展的建构论思想逐渐取得主导地位。二战时兴起的极权主义(包括社会主义)以及现代西方社会福利国家所面临的种种困境共同构成了哈耶克社会理论和法律理论的学术背景和社会背景，同时也构成了哈耶克所致力批判的对象。通过这种批判，哈耶克深刻剖析了传统代议民主制的弊端并设计出克服这些弊端的宪政新模式，使古典自由主义传统得到复苏并将之推向了新高度。〔16〕因此，“从某种意义上说，哈耶克不是单纯的经济学家，更不是单纯的法学家，他的一整套法学理论也属于一般的法学专论……哈耶克最大的贡献……在于他推出的一系列新观点中所内含的自由主义的政治正义的价值”〔17〕。但是，毋庸置疑的是，哈耶克的这种自由主义思想与我国文化传统并非能完全契合(当然，这也不意味着能以其中一方来否定另一方)，更重要的是哈耶克的理论作为一种捍卫自由秩序的理论是成功的，但它作为建立自由秩序的理论却未必成功。〔18〕

至于哈耶克的法律理论，我们可以通过对其正当行为规则与社会秩序型构的关系的观点来批判性地认识：哈耶克认为“只是由于个人遵循某些共同的规则，一群人才能够在那些我们称之为社会的有序的关系中生活在一起”，即“正是对规则的实际遵守，才构成了行动秩序得以型构的条件”。〔19〕这些“正当行为规则的任务就只能是告知人们，他们可以依凭哪些预期，而又不能依凭哪些预期”，但“仅凭规则自身的力量却不能够确定、从而也不可能关注个人所会得到的结果究竟是什么”。〔20〕同时，哈耶克还认为，并不是对任何规则的遵循都能够产生一种整体的秩序，能够产生整体社会秩序的规则亦非是恒久不变的。相反，真正的社会秩序的形成和正当行为规则改变所遵循的是一种偶然的进化论的结果。即那种由于偶然的原因而采纳了有助于形成一个较为有效的行动秩序的规则的群体会比其他并不具有如此有效之秩序的群体更成功。从而，这些规则会居于支配地位。而新规则的发展也是在规则与预期不断互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期，但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。这始终是一个实验过程，人们也只有通过试错的方式，才能够发现这些规则对行动秩序所具有的影响。〔21〕哈耶克以上观点的核心在于：社会秩序的形成依赖于对正当行为规则的遵循，而无论遵循此种正当行为规则的结果如何。因为，当一种社会秩序型构之后，就说明遵循的这种正当行为规则本身就是优胜劣汰之后的胜出者，即这些规则本身就获得了正义性。何况这种正当行为规则还会随着新情势的出现而通过试错的过程来获得进化。

哈耶克的上述论点实大有商榷之处。首先，秩序——虽然它是其他价值的基础——并非人类社会所追求的唯一的价值，即使这种秩序是通过一种放任式的自由所形成的，人权、正义乃至效率对人类来说都是不可或缺的。对那种丛林法则式的进化所产生的秩序的否弃和对人权的尊重、对正义的追求正是人类社会区别于自然社会的根本所在。其次，哈耶克所指的秩序是一种结果意义上的秩序，而非进化过程意义上的秩序，后者包括了被前者所遮蔽的弱肉强食的过程。因此，这种秩序是一种强者的秩序，是一种属于“成王”而不属于“败寇”的秩序。因为丛林法则亦是法则，而且这种法则正是那些强者所津津乐道的。最后，哈耶克所强调的正当行为规则的“正当性”仅仅是由于其是一种“人之行动而非人之设计”的结果，而不是对规则内容本身做出独立的说明。正如罗尔斯在《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。*完善的程序正义以切蛋糕为例，一些人要分一个蛋糕，公平的分配被假定为人人平等分得一份，要达到这一结果，其程序可以设计为让一个人来划分蛋糕并得到最后一份，其他人在他之前拿走划分好的蛋糕。完善的程序正义包括两个特征，一是对什么是公平的分配有一个独立的标准；二是设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。不过，“在具有重大实践利害关系的情形中，完善的程序正义如果不是不可能的，也是很罕见的”。在这些情形中，存在着不完善的程序正义，其特征是，存在对正当结果的独立标准，却没有保证达到它的程序。对这种完善的和不完善的程序正义可以进行比较的，似纯粹的程序正义，其特征是，不存在对正当结果的独立标准，只存在一种正确的或公平的程序，只要这种程序恰当地遵守，其结果——无论他们可能会是一些什么样的结果——也会是正确的或公平的。例如，一些人参加了一系列公平的赌博，在最后一次赌博后的现金分配是公平的(或无论这种分配是什么，至少不是不公平的)。“一种公平的程序解释其结果的公平性只是在它被实际地执行的时候。” 〔美〕罗尔斯著：《正义论》，中国社会科学出版社1988年3月版，第81、82页。转引自张建伟：《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003年版，第18—19页。由于没有一个独立的结果正义标准，因此这种正当行为规则只是类似于“纯粹的程序正义”，但也并不相同，因为哈耶克自由主义语境中的正当行为规则并不包含罗尔斯政治哲学语境中的“正义”。

最后补充一点，哈耶克所坚持的诸如“自生自发秩序是社会秩序的基础”，“市场的‘看不见的手’应当在资源配置中起基础甚至关键性的作用”的观点已经得到广泛的认同并为经济进步和社会发展起到了观念指引的作用。但是，现代博弈论的研究认为，单纯的市场主体间的博弈并不能达到帕累托最优，充其量只能达到一种纳什均衡的状态。*有关博弈论的内容推荐张维迎的《博弈与社会》(北京大学出版社2013年版)。如何社会要想取得更好更快的进步，谨慎分配正义、组织干预和宏观调控就是不可或缺的。

〔1〕〔3〕 〔4〕〔6〕〔8〕〔11〕〔19〕〔20〕〔21〕〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)〔M〕.邓正来，张守东，李静冰译.北京：中国大百科全书出版社，2000：108，182，189，19，57，7，96，96，97，162，171，158，162，163.

〔2〕〔5〕〔7〕 〔13〕〔14〕〔15〕邓正来.哈耶克法律哲学〔M〕.上海：复旦大学出版社，2009：19，25，22，42，43-50，53.

〔9〕〔10〕〔12〕〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理〔M〕.邓正来译.北京：三联书店，1997：6，81,263.

〔16〕李龙.西方法学名著提要〔M〕.南昌：江西人民出版社，2010：609.

〔17〕高全喜.法律秩序与自由主义〔M〕.北京：北京大学出版社，2003：9.

〔18〕秦晖.中国现代自由主义的理论商榷〔A〕.问题与主义论文集〔C〕.长春:长春出版社，1999.

(责任编辑 关 峥)

Introduction to Hayek’s “Freedom of Law”

REN Pin- jie

(Henan University, Kaifeng,Henan 475000)

Defining the internal rules as “freedom of law” ,which is the base of the birth of spontaneous order of the basic law in a free society is not the final conclusion of Hayek’s theory of social and legal theory, but a link of its very heavy and complicated theory. Therefore, understanding of this conclusion can only be built in hayek macro theoretical framework, so to speak, under this framework, the concept of “free law” concluded that there is a logical necessity, the inevitability of the source is that Hayek’s classification of social order, and definition of freedom and understanding of spontaneous order form structure.

social order; binary view; free

2015-06-24

任品杰(1991-)，女，河南济源人，河南大学法学院2015级硕士研究生，主要从事诉讼法学研究。

DFD2

A

1672-2663(2015)03-0119-05