入户盗窃的刑法辨析

冯志远

(中国政法大学研究生院，北京100088)

引言

刑事立法不断为刑法理论提供鲜活素材，刑法理论同时以不卑不亢的姿态予以回应。入户盗窃被《刑法修正案(八)》规定后，围绕入户行为、该类型盗窃罪(以下称入户盗窃)既遂判断标准等各方旋即展开讨论。仅就入户行为而言，其纷争抽象层面便有“入”和“户”各自规范内涵的界定，具体层面亦有各种特殊场所是否为户的辨别等等，更不消说其既遂的判断标准等更具理论性或实践性的问题。本文便试图从上述各方面对入户盗窃展开剖析，希望对司法实务乃至刑法理论有所助益。

一、入户盗窃的行为辨析

无行为即无犯罪，行为的社会危害性才是犯罪的本质属性。入户盗窃之所以被纳为刑法的规制对象，就是因为其社会危害性(或其法益侵犯性)业已达到了值得科处刑罚的程度。为此，必须以社会危害性为视角对入户盗窃行为进行剖析，以便为界定事实上的入户盗窃能否契合刑法规范上的入户盗窃并进而准确定罪、精确量刑提供范式标准。这既有助于罪刑法定原则的司法实现，又有利于法治社会的良性构建。

(一)户的刑法辨析

任何犯罪行为都以特定的手段发生于特定的时间、地点、环境状况下，但并不是所有的犯罪行为对手段、时间、地点等要素均有特殊要求，只有那些对该行为构成犯罪所需的法益侵犯程度不可或缺的因素才具有刑法上的意义。入户盗窃也是如此，一两次盗窃数额不大财物的行为并不符合盗窃罪的构成要件，但一旦与“户”这一特殊场所结合，其社会危害性(违法性)便直接上升至犯罪所需的程度。事实上的“入户盗窃”能否构成犯罪，对作为入户盗窃事实和逻辑前提的“户”的认定和辨析便至关重要。

文字的生活语义和规范意义共同构成了法律条文的含义。任何语词，一旦进入立法文件上升至作为法律规范载体的“法言法语”，便不觉承载了一定的规范意义。对“户”的含义，必须进行规范解释，不能简单地和户的通常含义等同起来。换言之，对户的理解不能仅仅停留在其生活语义“家”的层面上，而应该结合相关法律、司法解释并综合法律规范背后的目的对其内涵加以把握，对其外延予以界定。目前关于“户”的规范性文件有1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2000年《“抢劫解释”》、2005年《“双抢意见”》、2013年《“盗窃解释”》。尽管其规定涵盖入户抢劫和入户盗窃，但于体系解释下，对户的含义应作相同理解。因为不管是入户抢劫中的户还是入户盗窃中的户，都是为行为的社会危害性提供依据的物理场所，在其背后的法益同为住宅安宁法益的情况下，不能对二者作相异解释。总之，新旧解释关于入户盗窃和入户抢劫中户的本质特征的规定并无差异，均可归结为功能特征和场所特征。功能特征即供他人家庭生活;场所特征即与外界相对隔离。

当然对其功能特征而言，家庭生活不应局限于具有亲属或血缘关系的人，而应认为只要户主主观上以家庭生活为目的、用途，客观上也居住生活便符合了户功能特征的要求。理由有二:(1)将家庭生活理解为户中生活者的主观目的用途并未超过法律条文中“供”的用语的含义可能性，即家庭生活带有目的性而且不要求事实上的亲属关系。(2)若以亲属或者血缘关系理解“户”用以家庭生活的功能特征，便会导致“户”的范围的不当缩小，造成法益保护的不周延，甚至会出现类似情况分别作有罪和无罪处理的尴尬局面。比如夫妻二人共同生活，配偶一人死亡前其住宅为户，死亡后便不为户，但行为人进入其居住处所盗窃的行为在法益侵害上并无本质区别。再如，大学毕业供职于同一公司的情侣二人以家庭生活为目的居住的处所与夫妻二人共同生活的住宅亦无实质区别，也应当认定为户。对“户”的场所特征而言，其应当具备一定的封闭性、隔离性。〔2〕因为只有具备一定的封闭性、隔离性，才能使入户盗窃行为的社会危害性上升(对住宅安宁法益的侵害)以取消成立入户盗窃的数额、次数要求。据此，户的内涵即他人以家庭生活为目的居住的与外界相对隔离的处所。

对户的外延的把握，主要是特殊情形下户的界定则应牢牢以其内涵为标准进行确定。笔者对司法实务中特殊场所的认定发表以下看法:(1)集商业经营与生活居住功能为一体等商住一体的场所，应首先判断其场所的区域特点，若两者有明显的区域界限，则为户;若区域混同，则以营业时间为标准判断，非营业期间为户，营业期间则相反，营业前的准备阶段仍为户，营业结束前的收尾阶段不为户。(2)用于违法行为如赌博、卖淫的住处，笔者认为由于其本身具有“户”的场所特征，关键在于其功能特征的认定，如果用以非法活动功能大于其家庭生活功能，则不为户，当然两种功能的判断可以所占用的时间及相关因素为标准综合判断。(3)对合租房而言，由于合租者之间关系往往非常密切，其合租目的便在于供家庭生活使用，应认定为户。(4)学生宿舍因其流动性不具备场所特征所要求的排他性和秘密性，而且一般也并不以家庭生活为目的，故不应认定为户。(5)酒店宾馆原则上不应认定为户，但在长期租用供家庭生活的情况下则也可认定为户。

(二)入的界定

某处所被确定为户，仅为一定行为构成入户盗窃提供了可能，而要成立入户盗窃，同样必须在此前提下从社会危害性的角度对该一定行为即“入”加以限定。因为只有“入”才能构成对入户盗窃入罪依据的住宅安宁法益的侵犯。为此，入户盗窃中的“入”必须同时满足客观上的不法和主观上对户的明确认识以及入户目的的非法性。

首先，客观上的入户行为必须符合非法性的要求。刑法规范作为评价规范，本身便蕴含着对一定行为的否定性评价。同理，“入户”当然蕴含着对该行为的否定性评价。这便是刑法行为规制机能(评价机能)的体现。如果对入户行为不作非法性限定，则并不侵犯住宅安宁法益的合法入户行为便会不当划入刑法的调整范围。对于入户行为，学界以行为方式的不同归纳了五种类型，即翻墙、撬锁、踢门等破坏型入户，溜门、溜窗等潜入型入户，借助工具伸入到户内的伸入式入户，欺骗型入户和合法型入户。前两种类型归入入户、第五种类型不属于入户盗窃的入户行为并无分歧。争论主要集中于伸入式入户和欺骗型入户两种情形。伸入式入户是否为入户，有肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说以借助的工具为行为人身体部位的当然延伸为由认为伸入型入户是间接伸入，应视为入户。否定说的理由主要有:(1)行为人身体主要部位并未进入户内;(2)行为虽对住宅安宁造成一定侵犯，但客观上无法对居住者的生命健康权造成实际侵害甚至难以造成实际威胁。折中说认为应视为伸入创造有利条件的行为进行判定，破坏一定障碍的应为入户，纯粹利用户可以伸入的便利状态伸入的则不为入户。笔者认为，盗窃行为完成对财产法益的侵害并不能合理解释入户盗窃为何被刑法规定，入户行为实现对住宅安宁法益的侵犯才能实现对该项立法的合理解释。因此判断某一行为是否为构成盗窃罪的入户，关键在于该行为是否对他人住宅安宁之法益造成了一定的侵害以及该侵害的程度与本不构成盗窃罪的盗窃行为的物理结合能否直接导致其违法性化学反应式的质变。所以，伸入式入户尽管也侵犯了住宅安宁，但其程度无法与破坏型、潜入型相提并论，不宜视为入户。对欺骗型入户而言，虽其表面完全符合户主的意愿，却是由行为人采取欺骗手段所致，本质上仍是对住户意志的违反，应视为入户。

其次，入户行为虽须满足客观上的非法性，但隐藏于背后的却是行为人主观上的明知和入户目的的非法性。可以说，脱离主观上的有责性，行为便失去了刑法谴责和否定性评价的可能。就犯罪主观方面而言，故意的认识因素即是对构成要件客观方面要素的明知。盗窃罪作为故意犯罪，其认识因素具体到入户盗窃，便是行为人认识到自己进入的是作为构成要件客观方面要素的“户”。这既是构成要件故意规制机能的体现，更是责任主义的要求。如果主观方面并不具备对户的明知，也就不具有入户盗窃的犯罪故意，便不成立入户盗窃，更不能以一般预防为由让行为人承担与其主观罪责不相适应的刑罚。当然，对规范的构成要件要素的认识，无须苛求行为人达到该要素所涉及专业领域的认识程度，只需达到一般人的认知水平即可。对入户目的的非法性有不要说和必要说。不要说认为刑法罪状表述结构说明入户与盗窃是并列关系，入户目的无须非法性限定。笔者不同意此种观点，其一，从体系解释的角度看，司法解释关于入户抢劫的规定即要求入户目的的非法性，对入户盗窃并无必要另作相异解释，以致造成体系的混乱;其二，若不考虑入户目的的非法性，刑法便没有必要对入户行为进行评价，其与临时起意的普通盗窃便无差异。而该非法性是仅限于犯罪目的还是实施一般违法行为的目的，其含义尚需明确。如行为人以实施嫖娼等一般违法行为为目的进入失足妇女住宅盗窃和行为人以实施赌博罪等犯罪为目的进入他人住宅盗窃，两种情形是否成立入户盗窃关键便在于对入户目的非法性范围的限定。笔者认为入户目的非法性的底限为实施一般违法行为的目的，犯罪当然包括在内。上述例子不成立入户盗窃的关键并不是因为其不符合入户目的的非法性要求，而在于其入户行为不具有客观上的非法性，因为其入户时业已征得失足妇女或者邀请赌博者的同意。

二、入户盗窃既遂标准的刑法辨析

犯罪既遂既反映了行为侵犯法益之强弱程度，对未遂采得减主义的我国刑法而言还直接影响到对行为人的量刑。《刑法修正案(八)》颁布前，盗窃罪始终作为犯罪既遂形态分类中的结果犯而存在，以此为前提，理论界关于盗窃罪的既遂标准形成了多种观点。但《刑法修正案(八)》颁布后，实务界和理论界或多或少地出现了盗窃罪的既遂形态由结果犯转变为行为犯的声音，并进而影响到对其既遂标准的判断。因此，对入户盗窃既遂标准进行界定，首先必须厘定其犯罪既遂形态。

(一)入户盗窃犯罪既遂形态的刑法辨析

盗窃罪的犯罪既遂形态并未因入户盗窃而改变。盗窃罪并未实现由结果犯到行为犯的转变，仍作为结果犯而存在，当然不失其结果犯的属性。

首先，刑法以构成要件齐备为犯罪既遂之通说，即犯罪既遂是满足全部犯罪构成要件的行为。〔3〕依此，入户盗窃既遂便需符合盗窃罪的所有构成要件:①非法占有他人财物的目的;②非法入户;③窃取并占有他人财物，但其最终结果即行为人占有财物或被害人失去财物。依法益侵害说，犯罪既遂需发生行为人所追求、放任的为行为性质所决定的法益侵犯结果。〔4〕据此，发生由入户盗窃行为所决定的法益侵犯结果，即行为人对财物占有的实现或者被害人对财物占有的失去为入户盗窃既遂所必需。总之，入户盗窃均以行为人占有或者被害人失去财物为既遂标准，入户盗窃仍为结果犯。

其次，将入户盗窃型盗窃罪归入行为犯，并不符合行为犯的判断标准。我国刑法通说认为，行为犯、结果犯分别以法定犯罪行为的完成或犯罪结果的发生为既遂标志。但这只是划分二者的表象，列举归纳，便可发现行为犯与结果犯区分的关键不在于其犯罪行为所侵犯的法益的重要性程度，而在于行为完成对法益侵犯的必然性。①比如作为行为犯的诬告陷害罪、窝藏包庇罪等，诬告陷害、窝藏包庇行为完成的同时，法益侵害的结果即已发生;作为结果犯的故意伤害罪、敲诈勒索罪，伤害、敲诈勒索行为完成的同时，法益侵害的结果并不必然即时发生。换言之，行为犯本质上是行为与结果同时发生的犯罪;结果犯是指行为的终了和结果的发生之间存在时间间隔的犯罪。〔5〕因此，两者既遂标准实质上都是法定结果之发生，只不过对行为犯而言，行为完成必然伴随结果发生，故以行为完成为其既遂标准。对入户盗窃而言，入户盗窃行为完成并不必然伴随既遂结果发生。因为入户行为的完成虽然必定导致住宅安宁受到侵害的结果，但盗窃行为的完成却不必然地引起行为人控制财物或者被害人失去财物的结果。这也正是刑法通说认为盗窃罪是结果犯的主要原因。

(二)入户盗窃既遂标准的刑法辨析

既然入户盗窃归入盗窃罪并未改变盗窃罪结果犯的犯罪既遂形态属性，那么其既遂形态的判断标准仍应保持不变。对此，笔者同意失控说，因为为行为人入户盗窃行为性质所决定的法益侵犯的逻辑结果即是被害人对财物占有的丧失。但应略加修正为被害人对值得刑法保护的财物占有的丧失。由盗窃罪罪状表述可知，次数和数额不为入户盗窃既遂所必需，即使如此也并不意味着任何入户盗窃并取得财物的行为均以入户盗窃既遂论。刑法谦抑性和法益保护原则决定了只有值得刑法保护的法益才可动用刑罚。因此，只有行为人主观上具备盗窃值得刑法保护的财物的故意，方可成立盗窃罪，在此基础上，客观上盗窃了该财物时才能成立盗窃既遂。

而着手则是认定既遂的逻辑起点。犯罪未着手，便不可能进入实行阶段，也就不可能既遂;只有实行着手，才可能成立既遂。而关于实行行为着手的认定则有形式说和实质说之分。形式说认为开始实行刑法分则各本条所规定的犯罪构成要件客观方面的行为就是着手，但这可能导致着手认定的提前，如诽谤罪，只有行为人散布损害他人名誉的事实才是诽谤罪着手的开始，而刑法分则条文规定的捏造虚假事实的行为只是该罪的预备行为。而实质说则以开始实行对刑法保护的法益造成紧迫现实危险的行为为着手。相比之下，笔者认可实质说。着手虽然不是预备行为的终点，但却是实行行为的起点。区别二者的根本就在于前者只能对法益造成间接威胁，而后者则直指对法益的侵犯。所以，入户盗窃行为对财产法益造成紧迫现实危险时才是入户盗窃行为的着手。有学者认为，盗窃罪是侵犯财产的犯罪，其法益是财产利益，入户盗窃作为盗窃罪的一种，其着手当然应以是否对他人财产造成紧迫现实危险为标准进行认定。具体来说，应以进入户后开始实施具体的物色财物的行为为着手。〔6〕也有学者认为入户盗窃之所以不受数额和次数的限制，就在于其在财产法益之外，又侵犯了他人住宅安宁的法益，而入户行为即对他人住宅安宁之法益造成了紧迫的现实危险，所以，入户行为即为入户盗窃的着手。笔者认为，入户盗窃仍以物色具体财物的行为为着手，原因在于入户行为虽是构成要件客观方面的行为，但只是限制盗窃罪成立范围的要素，其本身并不是盗窃行为的组成部分，而是为盗窃行为创造条件的行为，虽然其对住宅安宁的法益造成了紧迫现实的危险，但入户盗窃所侵犯的核心法益仍然是财产利益。

三、结论

《刑法修正案(八)》虽降低了盗窃罪的入罪门槛，但罪刑法定原则决定了必须对盗窃罪的犯罪构成要件进行严格解释，在刑法回应现实保护法益的同时，恪守自己谦抑严谨的品格。对此，笔者认为入户盗窃行为是行为人以盗窃等非法目的，未经同意而非法进入供他人家庭生活且与外界相对隔离的场所进行盗窃的行为;入户盗窃入罪并不改变盗窃罪的结果犯属性，作为侵犯财产罪的一种，入户盗窃类型盗窃罪的既遂标准仍然为被害人对财物占有的丧失。

〔1〕蒋玲.刑法中“户”的界定及其实践展开——以对《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》为视角〔J〕.政治与法律，2013(9):50.

〔2〕高巍.盗窃罪基本问题研究〔M〕.北京:中国人民公安大学出版社，2011:166.

〔3〕曲新久主编.刑法学〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2011:141.

〔4〕张明楷.刑法学〔M〕.北京:法律出版社，2011:321.

〔5〕付立庆.行为犯概念否定论〔J〕.政法论坛，2013(6):115.

〔6〕张明楷.盗窃罪的新课题〔J〕.政治与法律，2011(8):9.