从比较法的角度论我国违法所得没收程序证据规则的适用

史 茜

（安徽大学，安徽 合肥230601）

一、我国违法所得没收程序证据规则之适用缘由

《刑事诉讼法》第280条第1款规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”①该款虽确立了违法所得没收制度，但仍存在一些疏漏。就证据规则方面而言，罪证事实与违法所得二者存有实质性的联系的证明；取证主体是检察院一方还是检察院与利害关系人双方的判定；证明标准是“优势证据”还是“排除合理的怀疑”的采纳等问题有较多争议。因此，我国违法所得没收程序的证据规则的适用仍需改进，下面将从我国违法所得没收程序证据规则适用的现实因素与域外因素两方面论述。

（一）违法所得没收程序证据规则适用之现实因素

理论上，对于违法所得没收程序的证据规则法条中无明文规定；实践中，该条款的实际效果也远不如预期。有鉴于此，“两高”的司法解释对此做了补充，如《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》535条规定：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任”；《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》513条规定：“其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料”，第516条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收”。[1]可见，该解释将违法所得没收程序与一般程序一视同仁，均适用“排除合理怀疑”的标尺衡量，这引发了诸多问题，如：该程序本身属于特别程序的一部分，若被告不在场的情况下强加适用，易加重取证主体的负担；取证主体定位不清，易混淆检察机关与利害关系人之间的地位和关系；证明标准界定不清，“排除合理怀疑”未限定合理的范围。基于上述现实因素，有必要对违法所得没收程序的证据规则的适用予以规制。

（二）违法所得没收程序证据规则适用之域外因素

“谁主张，谁举证”是美国的没收程序中通用的证据规则。美国政府主动证明罪证事实与违法所得二者存有实质关系；公民若不服法院的相应判决或是政府的相关决定，则“谁主张，谁举证”。相关利害关系人若对某项财产宣称主权，那么要承担相应的证明责任。在民事没收程序中，法官采用的是民事诉讼的“优势证明标准”，哪一方提供的证据材料的证明力占有优势（哪怕是微弱优势），则采纳哪一方的主张。[2]这种做法，不仅可以缓解检察机关的负担，而且给证明标准予以宽松的定位，有利于赃物的追回。

英国则采用了复合的没收机制，其特点是“民刑并重”，在英国《2002年犯罪收益（追缴）法》中规定了民事、刑事并行的证明规则。它认为单纯的刑事程序会导致证明规则的僵化，过分注重没收程序刑事惩戒性将会忽略对人权的保障。可见，英国强调民刑并重的证明标准，将刑事的犯罪所得违法没收程序与民事没收程序相衔接，有利于节约司法资源，降低司法活动的成本，保障人权。

二、从比较法的角度论我国违法所得没收程序证据规则的适用

（一）证明对象的角度——与《布莱克法律辞典》、《美国联邦民事没收程序改革法》比照

证明对象，是指本案所需要证实的事实，即当事人得以进行证明活动的基础因素。不同的学者对证明对象有着不同的见解。主要的争论点在于，证明对象是仅指犯罪嫌疑人、被告人罪证属实，但犯罪嫌疑人、被告人已逃匿或死亡，通缉一年后仍无法到案；还是涵盖涉案的相关财物与犯罪行为之间的实质关联。这在实践中引发了一些问题，如：所涉财物的所有权归属和定性问题；贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡后涉案财产的追缴问题；罪证事实与违法所得之间实质联系的证明问题。

依据《布莱克法律辞典》的规定，违法所得没收程序属于对物（违法所得）的诉讼，与对人诉讼不同的是，对物诉讼指法院一旦确定了对物的所有权的判决以及对该物宣称所有权的当事人的判决，那么这项判决对之后再主张该物所有权的人也有效。与一般的刑事诉讼程序的不同点在于它主要用于财物的确定和查处。这一规定解决了所涉财物的所有权归属问题，而且将该程序定性为对物的诉讼，有利于节约司法资源，但是却未解决违法所得的没收对象问题以及罪证事实与违法所得二者存有实质关联问题。

根据《美国联邦民事没收程序改革法》，民事没收需要证明的事实是拟没收涉案财物具有“可没收性”，亦即检察机关不仅需要证明存在犯罪行为，而且还要证明拟没收涉案财物来源于犯罪行为，或为犯罪工具，或为便利犯罪实施的财物。[3]而我国的没收对象的范围包含了犯罪所得的孳息、违禁品、用于犯罪的本人财物等。这一规定明确了违法所得的没收对象，而且规定违法所得需源于罪证事实，有利于证明罪证事实与违法所得二者存有实质性的联系。

综上，我国违法所得没收程序的证明对象问题可借鉴上述两部法典的相关规定，进一步确定所涉财物的所有权归属和定性问题，准确的认定罪证事实与违法所得二者存有实质性的联系。

（二）证明责任的角度—与《美国法典》、《联合国反腐败公约》相比照

证明责任，分为两个层次，即“客观证明责任”和“主观证明责任”。所谓客观证明责任，系待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，也是证明责任的重心与本质；所谓主观证明责任，系当事人为避免败诉起见，负有以自己之举证活动证明系争事实之责任。[4]争论的焦点是证明责任如何合理配置的问题，即违法所得利害关系人是否需对自己的主张承担举证责任以及在何种情况需对自己的主张承担多大程度的举证责任。有学者认为利害关系人若对此项主张不服并提出了反对，则应“谁主张，谁举证”，这引发了检查机关和利害关系人的证明责任之争。

《美国法典》的精神是“谁主张，谁举证”。相应机关应当证实相关涉案财物是由犯罪行为的收益而组成的，同时需证明相关涉案财物是源于违法行为所得，这就赋予了相关的利害关系人强制证明的义务，只有在证实自己的善意所有人身份，财产是其正当所得的前提下，才可使自己的财产免于被没收。

《联合国反腐败公约》规定：“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”②这有利于规避犯罪嫌疑人、被告人自身举证责任的推卸风险，同时也有利于对利害关系人的监督。

因此，域外经验赋予了利害关系人证明主体的地位，若对此项主张不服并提出反对，则应“谁主张，谁举证。”反观我国法律，《刑法》对此也有所保留，比如说巨额财产来源不明罪就设置了特别的举证责任制度，规定犯罪人需尽到证明其巨额财合法的责任。所以顺应刑法对贪贿犯罪的零容忍态度，举证责任主体不仅包含检查机关，还应包含利害关系人。若利害关系人对此项主张不服，则需承担相应的责任。

（三）证明标准的角度——与英国《2002年犯罪收益追缴法》相比照

对于违法所得没收程序的证明标准问题，学理上争议颇多。有学者认为作为刑诉的特别程序，本质上仍然属于刑事诉讼，应严守刑事诉讼“证据确实、充分，排除合理怀疑”的普遍要求；另一部分学者则认为，从节约司法成本，提高诉讼效率的角度，该特别程序可以适用民事诉讼“优势证据标准”。此外，还有学者认为应给“排除合理怀疑”的标准予以明确的限定，因此，这引发了有关违法所得没收程序的证明标准之争。

英国《2002年犯罪收益追缴法》采取了较为宽松的标准，单独设置了刑事、民事两类没收制度。在刑事追诉中，若犯罪嫌疑人或被告人潜逃，则对其犯罪收益的追缴直接适用刑事没收制度；若潜逃或死亡使得难以适用刑事没收，则转而适用民事没收制度。两套制度的证明标准均规定：法院秉承优势证据标准的理念，进行了三个层次的分析：犯罪行为的判定;在此基础上，被告是否通过普遍的犯罪行为获益的判定；如不符合上述两个条件，特殊的行为的犯罪收益的判定。英国没收程序与民事诉讼证明标准是一致的。因此，无论是刑事、民事没收制度，英国的两套制度的证明标准相同的，即“优势证据”。

因此，由于对象是贪贿、恐怖等严重案件，若采用优势证据标准，可能会导致个人权益的侵犯；若采取严格的刑诉证明标准，可能会导致取证难度加大，诉讼成本增加。从其本质上来看，违法所得没收程序属于物的诉，不妨采取较为宽松的证明标准。检察院沿用“证据确实、充分，排除合理怀疑”的普遍标准；利害关系人可以运用“优势证明标准”。

三、借鉴与启示

（一）证明对象：罪证事实与违法所得二者存有实质性的联系

我国的违法所得没收程序的证明对象，应当进一步确定所涉财物的所有权归属和定性问题，准确的认定罪证事实与违法所得二者存有实质性的联系。证明对象分为两个层次，不仅指犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实确凿，并且犯罪嫌疑人、被告人已经死亡或者逃匿，在通缉一年后仍不能到案；还需同时证明申请没收的财物与该犯罪行为之间存在实质关联。同时，检察机关需证明行为人主观上想将其用于犯罪行为，客观上涉案财物源于当事人的正当所得；且违法所得来源于犯罪行为的直接或间接所得。

（二）证明责任：利害关系人的合理定位

首先，举证责任主体是双向的，不仅包含检查机关，还应包含利害关系人。违法所得的性质决定了检察机关是其主要主体，它被赋予了公诉以及追缴犯罪所得的权利，同时检察机关举证责任的承担也是其义务的体现。这样的设置有利于犯罪事实的认定，以及罪证事实与违法所得二者存有实质性的联系的判断。其次，利害关系人应当是违法所得没收程序的次要主体。主要指：在被告人近亲属、其他利害关系人提出认为其涉案财物是其合法所有的主张时，那么“谁主张，谁举证”，即由被告人近亲属、其他利害关系人肩负相应的证明责任。综上，我国违法所得没收程序的举证责任主体可以设置为双向的，在规定检察机关举证责任的同时，也同时规定相关利害关系人举证主体的地位以及其证明责任如何分配的相关问题。

（三）证明标准：宽松的证明标准

针对违法所得没收程序的证明标准，我国宜采取宽松的证明标准。分为两步：“证据确实、充分，排除合理怀疑”的标准，这用于检察机关对犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为的判断以及涉案财产是否源于及涉案财产是否源于违法所得的裁断；“优势证据标准”，即针对相关利害关系人负相应证明责任的情形，也就是说，相关利害关系人对涉案财物提出归属与自身所有的主张时应当相应的承担一定的举证责任。

注 释：

①《刑事诉讼法》第280条第1款：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”

②《联合国反腐败公约》第31条第8款：“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”

[1]熊秋红.从特别没收程序的性质看制度完善[J].法学，2013，（9）.

[2]陈卫东,徐美村译.美国刑事法院诉讼程序[M].中国人民大学出版社，2002.126.

[3]浦雪章,韩东成.违法所得没收程序的证明问题研究[J].广州市公安管理干部学院学报，2014，（2）.

[4]林钰雄.刑事诉讼法（上册总论编）[M].中国人民大学出版社,2005.363.