对加快教育考试立法的思考

苗文彦　苗尤志

近年来，各类教育考试舞弊现象屡禁不止，在某些地方甚至有愈演愈烈之势。这固然有社会诚信缺失、考生或监考人员法律意识淡薄、经济利益驱动等因素，但最根本的原因还是无法可依，考试作弊的预期收益很高而风险成本太低。

一、教育考试立法处于法律的空白地带

当前，国家在教育考试方面的最高法规文件只有国务院颁发的《高等教育自学考试条例》，而且还是针对自学考试的行政性法规，对其他各类教育考试并无约束作用。2009年前后，教育部曾印发过《教育考试法》征求意见稿。坦率地说，这个法律征求意见稿更像一个部门规章，缺乏法律的“硬度”。至于《国家教育考试违规处理办法》，只是教育部令，其约束力更是有限。由于目前对考试作弊行为人缺乏严厉处罚的法律依据，即便被查办的概率很高，也不足以形成有效震慑。

二、招生徇私舞弊罪难以界定

《刑法》第418条有“招收公务员、学生徇私舞弊罪”（以下简称招生徇私舞弊罪），该罪种规定：“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”但在长期的司法实践中，关于招生徇私舞弊罪的犯罪主体、客体的认定，处罚及立案标准方面存在许多模糊或空白之处。其主要表现在以下方面：

第一，犯罪主体的认定不够明确。该罪种的犯罪主体无疑是“国家机关工作人员”，那么教师、校长是否属于“国家机关工作人员”？按照原来的司法解释，刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

后来，全国人大、最高人民法院先后做出解释，校长和监考教师平时不是“国家机关工作人员”，但在“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权”时属于“国家机关工作人员”。由于上述两个“补丁”解释是在《刑法》颁布多年后做出的，在以后的司法实践中，就此问题长期争执不休。法律界专业人士对该罪犯罪主体的认识也不统一，圈外人更是莫衷一是。即便对犯罪主体的认定不存在争议，那么，除参与舞弊的国家机关工作人员外，对舞弊的考生、参与替考的在校大学生和其他社会人员就无法追究此罪，他们岂不是可以逍遥法外？

第二，对犯罪客体的认定有大片空白。在我国目前举办的各类教育考试中，具有招生性质的考试仅仅是其中的一部分，非招生类考试占有相当大的比例，如高等教育自学考试、大学英语四六级考试、高中学业水平考试、计算机等级考试等，都不属于招生徇私舞弊罪侵犯的客体，这使招生徇私舞弊罪对此无法界定。

第三，招生徇私舞弊罪的立案标准难以把握。国家机关工作人员在考试中参与舞弊是否构成“招生徇私舞弊罪”，关键在于情节是否严重。怎样才算情节严重？根据最高检的立案标准，如“因招收不合格的公务员、学生，导致被排挤的合格人员或者其亲属精神失常或者自杀的”，才予以立案。试想，如果在某项考试中甲县有考生因落榜自杀或精神失常，又如何判定与乙县参与同一考试的哪一个作弊考生有直接因果关系呢？因此，这个立案标准难以把握，不具备可操作性，其滞后性也是显而易见的。

三、国家教育考试法要有“硬度”

由于当前教育考试无法律保障，使很多情节严重的犯罪嫌疑人得不到应有的惩处。普通高考舞弊呈多发态势，这固然与高等教育资源分配不均、考试诚信缺失、地方保护主义等因素有关，但根本的原因是无法可依，考试舞弊风险成本太低，使某些人产生了“不作弊没希望，作弊还有一线希望；作弊成功了幸福一辈子，逮住了难受一阵子”的侥幸心理。因此，国家教育考试立法势在必行。依法治考，严刑峻法，罚当其罪，罪刑相当，是根治考试舞弊最有效的途径。为此，我们建议在制定国家教育考试法时应重点解决以下问题：

第一，《国家教育考试法》应具有很强的统一性和权威性。要根据考试类别，明确考试设置权限，确定考试性质，调整考试关系，规范考试行为，界定考试作弊，为各类教育考试确立基本的法律准则，为制定考试管理规则提供法律依据，平衡各考试主体的权利和义务，使权利与义务对等，犯罪与刑责相当，保护公民正当的考试权利，保障考试能公平公正和安全有序。

第二，考试舞弊犯罪绝不应该局限在渎职罪的范围内。在对犯罪主体的认定上，不管是国家机关工作人员还是其他社会人员，只要参与考试舞弊，都应当依法受到惩处，如此才能真正体现“法律面前人人平等”的司法理念。对犯罪客体的认定，也不应该局限在招生类考试，而应涵盖所有教育类考试。

第三，考试体现的是国家意志，任何国家的行政权力中都包含考试权，教育考试法应真正成为权威性强、程序正义、人人敬畏的一部“硬法”。

第四，考试主体的权利、义务要界定明确。考试主体包括考试机构、考试工作人员、考生，三者的法律地位完全平等，均应依法享有法定的权利，又要切实履行相应的责任和义务。比如考生，依法享有报考权、平等竞争权、考试知情权、考试资源使用权以及对考试机构作出的处理不服的陈述权、申诉权、申请复议权等，又要认真履行遵规守纪、诚信应考的义务，同时还要承担因考试舞弊而产生的法律责任。再如考试机构和考试工作人员，除要履行维护考试过程安全、公平、有序，保护考生的合法权益的义务外，还应当赋予他们对考试实施情况的检查权、对危害考试行为的强制权、对违禁物品的临时扣留权、对考试时段不正常通信的干扰封锁权、对考试情况的评价权、对考试违纪舞弊行为的现场处置权，彻底改变当前考试机构和考试工作人员所处的“有限的权利，无限的责任”的尴尬处境。

第五，罚当其罪、罪刑相当。考试舞弊行为人受到的惩罚应该与其造成的社会危害性相适应，尤其在选拔性招生考试中，一人舞弊得逞，不但破坏了国家考试秩序，客观上也葬送了另一个考生的前途和命运，对他（她）的身心伤害是无法弥补的。轰动一时的罗彩霞被顶替案已充分说明了这一点。所以，把此类犯罪局限在渎职罪的范围内，无法体现罪刑相当原则，也是导致许多考试舞弊案情节很恶劣、后果很严重，但又无法定罪的根本原因。

国家教育考试立法要对考试各个环节做出更加严格、细致的规定，设置相应条款，加大对教育考试舞弊有关人员的刑罚力度，无论是国家公职人员还是其他人员，都必须作为犯罪主体加以追究。对手段恶劣、情节严重、社会影响极坏的，有必要按“危害国家安全罪”从严从重追究其刑责。同时，在《刑法》中增设“考试舞弊罪”条款，纳入《刑法》的调整范围。

《国务院关于深化考试招生制度改革的实施意见》决定，到2020年基本建立中国特色现代教育考试招生制度，形成分类考试、综合评价、多元录取的考试招生模式。全面实施素质教育，促进学生全面而有个性的发展。但需要注意的是：在分类考试、综合评价、多元录取方面可能存在着不少易发违纪舞弊的风险点，应当有针对性地采用相应的措施，给考试招生工作以强有力的法律保障，避免给权力和金钱的介入提供机会。

党的十八届四中全会已经确立了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的总目标，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，已是法治社会不可缺少的构成要件。依法治考是社会主义法治建设的必然要求，也是根除考试舞弊的治本良策。国家教育考试是考生人数最多、社会影响最大、广大人民群众最为关注的考试，应尽快制定《国家教育考试法》，继而制定《国家考试法》，把各种类型的考试全部纳入法治轨道，这是大势所趋、人心所向。

（责 编 子 君）