前科量刑价值研究

刘辰远

（海南洋浦经济开发区人民检察院，海南 洋浦578001）

一、前科概念之厘定

（一）关于前科概念的争议

前科一般是指以前曾经犯罪，受过刑罚处罚。在我国古代法律中，就已经有了关于前科的规定。《尚书·舜典》的“怙终贼刑”是有关“前科”制度可以查证的最早记载。“怙”的含义为有所恃，“终”意为再犯，即虽有所恃仍不悔改而再犯的意思。唐律中有“再犯”和“三犯”的规定：之前因为犯罪被告发或者因前行为犯罪被判刑，而后又犯新罪即为再犯；三次以上的经常性犯罪被称为三犯。《名例律》规定：“诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。”根据《唐律疏议》的记载，这一规定的意思是：“已发者，谓已被告发言；其依令应三审者，初告亦是发讫。及已配者，谓犯徒已配。而更为笞刑以上者，各重其后犯之事而累科之。”[1]有关“三犯”的规定见于《盗贼律》：“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。”这里的三犯，仅限于同种罪行。

目前，我国立法上，无论是刑法典还是有关司法解释都未对前科作出明确的规定。最高人民法院量刑规范化改革项目组认为：前科是指曾经因为违法犯罪受到过处罚，即有违法犯罪记录。[2]事实上理论上对于前科定义仍然存在争议，实践中对前科的界定也存在争议，主要有以下几种观点：

第一，前科加劣迹说，这种观点将前科的范围最大化，即认为曾经因违法而受过处分即为前科，不问该行为是犯罪还是行政违法，因违法犯罪而受过劳动教养也包括在前科范围内。虽然从理论上讲，行为人历史上受到处分的违法犯罪行为皆能表明行为人的人身危险性较大，但是，这种观点在实践上过于扩大前科的范围，打击范围过大，不宜采用。

第二，累犯说。该说认为前科与累犯的概念等同，即因犯罪被判处有期徒刑，一定时间内又犯可判徒刑的罪。这种观点将前科等同于累犯，实际意义不大，亦无采用价值。

第三，限定说。该说认为应当对前科的范围进行限制，依据限定的标准不同又有不同的观点。一种观点认为，无论是被法院判处主刑或附加刑，还是免于刑事处罚、缓刑，只要具有上述情形之一即被认为有前科。[3]有观点将前科解释为前行为构成犯罪被判处徒刑以上刑罚并已执行的事实。按照这种观点，因前行为被判处有期徒刑以下刑罚，以及曾被判处缓刑并且在考验期内未犯新罪的人，属于无前科，只有曾被法院判处有期徒刑以上刑罚并且已执行完毕的人又犯新罪才构成前科。[4]还有的学者认为，“因犯罪经法院确定有罪后宣告受刑罚处罚即为前科。”[5]

虽然限定说内部因划分标准不同而有不同观点的争议，究竟哪种划分标准最为准确也缺乏权威的认可，但是，限定说的出发点是正确的，即前科的范围应当受到限制，在较小的范围内认定前科的成立，尽量减轻前行为对行为人的不利影响，这种理念与当下刑罚轻缓化以及我国宽严相济的刑事政策相符合，是值得提倡的。

国外在立法上大多对前科进行了明确的规定。但是，理论上对于前科的界定也不尽一致，存在不同的看法。其一，仅以作有罪宣告为要件认定前科。这种观点在西方国家获得较为普遍的坚持。例如在德国，只要经过法院的审理和判决，即使仅仅单纯作有罪宣告也成立前科，是否被判处刑罚、是否实际执行了刑罚，均不对成立前科构成影响。其二，以实际科刑为要件。俄罗斯是采用这种立法例的国家。前科在前苏联的法律中就已经存在，“前科是被法院认定犯有罪行并被判处某种具体刑罚方法的人的一种特殊法律状态。”[6]后来的俄罗斯联邦刑法典规定了“被法院免除刑罚的，不认定为有前科”、“虽被判决有罪但是没有处刑也不认为有前科”、“法院实际免除执行刑罚的，没有前科”。[7]

（二）前科在量刑上的机能

前科对量刑的影响，主要体现在对刑罚的加重作用上，具体到各国或各地区的立法上，因为各地法习惯、法传统以及现实需要的特殊性，表现出不同的模式。其一，变更刑种，这是指，犯罪人如果有前科，对其量刑时要考虑处以比法定刑种更重的刑罚，不仅仅是单纯地增加某一刑种的幅度。其二，对有前科情节的犯罪人量刑时，在其应处的刑罚幅度内从重或加重处罚，我国采取的就是这种立法模式。其三，并科刑罚，这主要是指对有前科的犯罪人并科以刑罚和保安处分。因为前科往往能反映出行为人具有较大的人身危险性，特殊预防的必要性较大，特别是构成累犯的，因此在量刑时处以合适的刑罚之外还要处以保安处分。其四，犯罪人如果有前科并被认定为构成累犯的，在量刑时可以处以不定期刑，即法院在宣告刑罚时对刑罚所需要执行的期限不作明确规定，而是规定按照行为人在刑罚执行过程中的具体表现来确定最终所需要执行的刑期。例如日本刑法规定：“对于常习累犯，可以宣告不定期刑。”①1974年9月29日《日本刑法改正草案》第59条之规定。

我国刑法或刑诉法没有明确定义前科制度以及前科在量刑上的机能，从实践上看，在量刑过程中，前科是作为从重和加重情节。司法解释也承认这一点，例如，20世纪50年代最高人民法院颁布的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出：“对利用教养关系奸淫幼女的，或者有奸淫幼女罪前科的，在认定上述犯罪情节的基础上，从重处刑。”还有的认可了前科作为加重量刑情节的功能。也就是说，在行为人具有前科的情况下，对其最终判处的刑罚应当提高一个量刑幅度。这一说法的例证见于1995年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权犯罪的决定〉若干问题的解释》第三条第一项的规定：“因侵犯著作权罪曾被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的”，加重处罚。②1994年最高人民法院《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的国家货币犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“因伪造或者贩运伪造的国家货币受过刑事处罚后，又实施伪造或者贩运伪造的国家货币的行为，……加重处罚”，这也是前科作为加重处罚情节的例证。

在现阶段的量刑中，前科是作为酌定从重量刑情节适用的，“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。”③参见最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》第十二节。前科在一定程度上可以作为行为人人身危险性的判断标准，在一般情况下，有前科的人的特殊预防之必要性确实大于初犯、偶犯，但是将前科作为酌定从重情节，仔细审视，确实有值得反思之处。

二、对前科从重处罚的反思

（一）前科作为酌定情节有违背禁止重复评价原则之嫌

“任何人不因同一犯罪再度受罚”是禁止不利评价原则的经典表述，在现代刑法理论中这一原则在定罪和量刑上均发挥着重要作用。在定罪方面，禁止不利评价原则的内容包括：其一，禁止重复评价，是指某一行为在被认定为一罪的构成要件要素时，该行为便不应作为认定另一罪时的依据，即对一行为不能做两次刑法评价；其二，应当禁止过度评价，即应当恪守先定罪再量刑的顺序、禁止因为处罚必要性大而判定行为人有罪等方面的内容。至于量刑方面，禁止不利评价一方面要求禁止重复评价（Doppelverwertungsverbot），另一方面要求禁止不利宣告。量刑上的重复评价（也被称为重复使用禁止），主要是指某一情节在定罪时被作为构成要件要素考虑后，在量刑时便不应作为加重刑罚的事由，简而言之就是定罪情节不能作为量刑情节适用。禁止不利宣告是指不能将量刑上的从重处罚情节作为法定刑升格条件再次适用，以加重对被告人的处罚，因为这样的做法对被告人不利，致使罪刑关系失衡。

在量刑上贯彻禁止重复评价原则，应当做到避免将定罪时使用过的情节作为加重、减轻被告人刑罚的依据；严格把握法定刑升格条件，不能对被告人适用与罪行均衡原则相违背的刑罚。从这个意义上讲，前科作为加重情节似乎不妥，因为，前科是指曾经因违法犯罪受到过处罚，对于行为人之前的违法行为（或者是犯罪行为），已经受到刑法的否定评价，对于属于犯罪的行为人甚至已经接受过刑罚处罚，行为人后来又犯罪的，按照罪刑均衡原则的要求，只对行为人处以与后行为相应处罚即可。如果因行为人曾经有过违法犯罪行为，就对后罪从重处罚，等于是在对后行为进行刑法评价时，对之前已受过的处罚，重新进行一次评价，并作为对后行为从重处罚的理由，其正当性在法理上令人疑惑。

因此，将禁止重复评价原则贯彻到底，实现罪行均衡，对前科，最理想的处理方法不应是在对后行为的处罚上简单地加重，而应当是分别依据前行为与后行为所反映出的不同的危害性进行处罚。

（二）前科范围不明有加大法官自由裁量权之疑

法官的自由裁量权是指“法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公平、正确和合理的。”[8]法官自由裁量权是司法权的重要组成部分。美国学者梅里曼指出，审判上的自由裁量是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释，使之更合于社会”的权力。[9]被动性是司法权的主要特征，但是，制定法存在客观上无法穷尽所有的属于刑事政策所调整的情形，制定法也不可能通过词语的意思排除不属于刑事政策调整的情形。正是因为制定法存在的缺陷，在客观上就需要发挥法官的司法能动性。也因为如此，有观点认为：“司法被动性通过程序的规制和当事人处分权的行使以抑制司法权的滥用，而司法能动性则通过赋予法官在事实判断和法律适用的必要权限来最大限度地实现社会正义。”[10]

我国以成文法为法律渊源，法律规定体现出较为抽象的特点。刑法分则了规定应处法定刑的幅度，对于量刑情节没有具体细化的标准，由此带来刑法适用过于宽泛的问题。与此同时，法官的自由裁量权不仅没有受到限制反而有所扩大，例如对于数额犯如何区分“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”规定得较为抽象；怎样确定“从轻减轻处罚”“从重处罚”的幅度；以及大量酌定量刑情节的存在等。赋予法官自由裁量权，发挥法官的司法能动性，有利于克服法律被动性带来的缺陷；但是，如果对法官的自由裁量权不加以限制，就无法保证判决的公正。

对于前科的范围缺乏法律明文界定，在实践上，大多依法官之自由裁量权确定哪些情形属于前科，这样的做法明显不妥。首先，根据罪刑法定原则，无论是在定罪还是在刑罚裁量时，都应以刑法明文规定为依据。酌定量刑情节，是指“法律没有做明确而具体规定的量刑情节。”[11]由于酌定情节大多是根据立法精神以及有关刑事政策制定的，缺乏法律的明确规定，在是否适用的问题上，只能取决于法官的自由裁量权，这就会导致酌定量刑情节在个案的适用上无法做到统一，带来量刑不公的消极后果。况且，立法机关和司法机关在国家机构体系中具有不同的地位，法官适用法律而非创造法律。[12]从司法实践看酌定量刑情节对于刑罚的裁量具有重要意义，然而，其适用有扩大法官自由裁量权，引发量刑不公之嫌疑。其次，前科的范围不明确，在实践运用上导致无法准确适用。虽然前科作为量刑情节的情况已经长期存在，但其范围一直模糊不定，对于前行为必须是犯罪还是违法犯罪行为皆构成前科、累犯与前科是否有区别、前行为必须受到实际处罚还是有罪宣告、非刑罚处罚可否构成前科等问题存在不同观点，并且实践中在不同时期，根据当时刑事政策的需要作出过不同的认定。所以，对前科的认定不仅在纵向上因所处时期不同而有不同范围，而且在横向上，即使同一时期由于法官自由裁量权行使的而缺乏统一的认定标准，因此，前科的范围缺乏稳定性，前科是一种常见的量刑情节，这种不稳定的属性极易导致量刑失衡。

（三）未成年人前科作为加重处罚情节不妥

陈兴良教授认为：“前科是只受过刑事处罚的记录，有前科的人在法律规定的累犯条件下，就构成了累犯。”[13]我国刑法明确规定对构成累犯的应当从重处罚，但是对前科从重处罚没有明确规定。需要说明的是，“刑法第356条规定了只要是因为犯走私、贩卖运输、制造或非法持有毒品罪，无论判过什么刑，无论何时又犯决定所规定之罪的①这里的决定是指全国人大常委会1990年颁布的《关于禁毒的决定》，决定所规定之罪是指刑法第六章第七节规定的犯罪。，从重处罚”。[14]也就是说，对毒品犯罪不论是否构成累犯，都要从重处罚。刑法条文中除累犯及刑法第356条规定的情形之外，对于其他的前科均未明确规定从重处罚，但司法实践中已经形成了社会认可的惯例。最高人民法院2010年颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》就明确规定：“对于累犯，可以增加基准刑的10%-40%；对于有前科的，可以增加基准刑的10%以下。”①最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》关于“量刑情节的适用”第11条、第12条之规定。问题在于，根据《刑法修正案（八）》的规定，未成年人犯罪不构成累犯；对于犯罪时不满十八周岁被判处五年以下有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务；2013年实行的《刑事诉讼法》也增加了未成年人犯罪记录封存制度。应当引起注意的是，前科作为从重处罚情节适用于未成年人与上述有关未成年主体的规定所体现出的刑事政策存在矛盾。在后罪的量刑实践中，未成年人犯罪前科能否作为酌定从重情节，是否将其写入起诉书、量刑建议书，司法实践中争议很大。

关于未成年人的前科是否可以作为从重处罚情节，有以下不同观点：第一，肯定说，即认为依据司法惯例，未成年人的前科能够作为后罪的酌定从重处罚情节。虽然未成年人犯罪不构成累犯，但并不等于不能对有前科的未成年犯从重处罚[15]，因此，前科应当明确记录在司法机关制作的法律文书（如起诉书、判决书）中。第二，否定说，与肯定说相反，否定说认为未成年人的前科不应作为酌定从重处罚情节，在相关法律文书中也不宜记录。第三，区别对待说。即认为应当对未成人的前科作区别对待，根据刑法第100条关于犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务的规定，未成年人犯罪被判刑5年以下的，不应当作为后罪的前科，不能成为从重处罚事由，但超过5年有期徒刑的前科，可以作为酌定处罚事由。[16]

但是，应当认识到修改后的刑法和刑事诉讼法对未成年人主体是有特别照顾的，以及对未成年人“教育”、“感化”、“挽救”的刑事方针政策，并且未成年人犯罪比较容易得到矫正，需要为他们创造一个宽松的改造空间，“一个负有国家原则义务的国家，不能仅满足对违法者的处罚，应当考虑到刑罚执行完毕后，他能在社会上找到一个合适的位置。”[17]因此，将未成年人的前科作为后罪的从重处罚情节颇为不妥，应当赞成否定说的观点，前科不应作为未成年主体的从重情节。累犯作为法定从重情节，刑法明确规定未成年人不构成累犯，而且对于五年以下刑罚免除前科报告义务，因此，前科作为酌定量刑情节亦不应作用于未成年人。对于未成年人在量刑上更应贯彻禁止不利评价原则，处刑时更应当注意宽缓化，对于未成年人前科如何适用，应当注重对未成年人的教育、感化、挽救的特殊保护政策，着重考虑未成年人犯罪的特殊性，在犯罪记录与否上对成年人和未成年人加以区别，对未成年人的犯罪记录应当严格保密，不予公开，并且免除未成年人的前科报告义务。所以，不应将未成年人的前科记录在司法机关制作的各种法律文书当中，未成年人的前科也不宜作为之后犯罪量刑时的加重处罚情节。

三、前科的加重刑罚机能应在责任主义限定之下

我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”也就是说，刑事责任的大小决定了刑罚的程度，而确定刑事责任又是根据行为人的社会危害性与人身危险性。大陆法系国家的量刑过程分责任评价和刑罚裁断两个阶段，其意义在于通过责任评价确定行为人刑罚的上限，之后的预防性评价不能超过责任刑确定的刑罚程度。所以，在大陆法系国家通过责任刑考量、预防性考量最终判处的刑罚是小于（最多是等于）责任刑的。正如罗克辛教授所说，“刑罚不允许超过罪责的程度，但是，它却可以在预防目的允许的范围内，不达到这个程度。”[18]在量刑中贯彻责任主义就是要求以责任作为刑罚的上限，即使预防必要性再大，也不能突破责任刑的幅度判处刑罚。责任主义应当作为量刑时贯彻的原则，按照责任主义的要求，在量刑时法院要对照考虑对行为人有利和不利的情况。[19]

（一）前科情节不应影响责任刑的确定

在刑罚裁量过程中，应当全盘考虑对行为人有利和不利的情节，量刑情节不应有法定和酌定之分，只能作责任刑情节与预防刑情节之分，前科作为反映人身危险性的重要依据，是重要的预防刑情节，在量刑时应当作为依据参考。1998年颁行的德国刑法第46条规定：“1、行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所期望发生的作用。2、在量定时法院要对照考虑对行为人有利和不利的情况。此时特别考虑：行为人的目的和动机；由该行为所表明的意图；违反义务的程度；行为实施的形式和造成的后果；行为人以前的经历、其人的和经济的关系以及行为之后的活动、特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。3、可以不考虑属于法定犯罪构成的情节。”[20]正如此规定，不应将行为人的前科在确定责任刑时作为量刑情节适用。按照责任原则的要求，量刑时只能依据反映行为人责任刑大小的情节确定责任刑（量刑基准），责任刑应当是为刑罚划定上限。反映人身危险性的情节只能作为预防刑情节发挥调节机能，而不应作为责任刑情节，确定量刑基准。因此，在确定责任刑时，不考虑前科等预防刑情节的加重或减轻作用。

（二）前科作为预防刑的调节作用应在责任主义限定之下

按照责任主义的要求，预防刑的调节功能只能在确定的责任刑之下发挥作用。而预防刑的调节作用要从一般预防和特殊预防两个层面考察。一方面，要避免将被告人作为一般预防的工具，也就是说，不能因为被告人的一般预防必要性大，就在责任刑之下从重处罚。“除了人们自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具，是尊重人的最基本要求。”[21]另一方面，被告人特殊预防必要性大时，能够在责任刑之下从重处罚。以前科情节为例，被告人涉嫌诈骗罪，诈骗数额为七万元，达到了数额巨大的标准，假设认定其责任刑为有期徒刑5年，即使被告人有前科，从重处罚也只能在3年以上5年以下有期徒刑之间选择。

（三）未成年人的前科不应作为从重处罚的依据

在司法过程中，“应当区别对待少年违法者与成年罪犯，社会应当将少年违法者当做‘孩子’来看待，不能以处罚他们为目的，应当以帮助他们回归社会为目标。”[22]贯彻教育、感化、挽救的方针才是解决未成年人犯罪问题的良方。对于未成年人的前科，最理想的做法是确定未成年人前科消灭制度，许多国家已经确立了这一制度，对未成年的违法犯罪记录在一定时期内予以消灭，例如日本《少年犯》就规定了“保护处分”，对未成年人不记载“前科”[23]，这样才能最大限度地保护未成年人，帮助他们回归社会。我国法律只规定了犯罪记录封存制度，对未成年人的保护稍显薄弱，有待加强。因此，有关前科的适用应当注意以下内容：第一，当未成年人犯罪时，如果有前科记录，此时前科不应作为从重处罚情节，未成年被告也不应负报告前科的义务；第二，成年人犯罪时，其前科记载是在未成年时期，这样的前科应当排除在从重处罚情节之外，即未成年时期的违法犯罪记录在之后任何时期都不应作为从重处罚的依据。

量刑问题是刑法理论的缩影。[24]量刑关系到被告人的人权保障甚至整个国家的人权状况。因此，在刑罚裁量的过程中必须贯彻责任主义的要求，应当区分责任刑情节与预防刑情节，在量刑时先依据责任刑情节确定行为人的责任刑大小，之后再根据预防刑情节确定宣告刑（预防刑的调节功能只能在确定的责任刑之下发挥作用）。因此，不能因为一般预防的必要性大，而在责任刑之下从重处罚；即使行为人的特殊预防必要性大，也只能在责任刑之下从重处罚。对于前科情节来说，在其适用上应当按照责任主义的要求，作为预防刑情节，在已确定的责任刑之下发挥调节作用，其“射程”应当严格限定在责任主义的范围之内。这样才能保证量刑公正，贯彻好宽严相济的刑事政策。

[1]长孙无忌.唐律疏议[M].北京:中华书局,1983:79.

[2]最高人民法院量刑规范化改革项目组.量刑规范化办案指南[M].北京:法律出版社,2011:103.

[3]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:708-709.

[4]法学词典[Z].上海:上海辞书出版社,1980:545.

[5]曾庆敏.刑事法学词典[M].上海:上海辞书出版社,199:647.

[6][前苏联]别利亚耶夫,科瓦廖夫.苏维埃刑法总论[M].马改秀等译.北京:群众出版社,1987:391.

[7]黄道秀.俄罗斯法译丛[M].北京:北京大学出版社,2008:26.

[8][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[Z].北京:光明日报出版社,1988:216.

[9][美]约翰·亨利·梅里曼.大陆法系[M].顾培东,禄正平译.上海:知识出版社,1994:53.

[10]张榕,陈朝阳.中国司法能动性的开启及其规制[J].厦门大学学报(哲学社会科学版),2004(5):8.

[11]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,2007:333.

[12][英]艾伦·诺里.刑罚、责任与正义[M].杨丹译.北京:中国人民大学出版社,2009:31.

[13]陈兴良.刑法适用总论（下卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2006:407.

[14]刘旭东.累犯制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2012:23.

[15]熊选国.量刑规范化办案指南[M].北京:法律出版社,2011:103.

[16]陈珍建等.修（八）视野下未成年人犯罪前科可否作为后罪的从重处罚情节[J].中国检察官,2012(3):18.

[17]Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lerbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil[M].5.Aufl．duncker&Humblot1996,S.1097．

[18][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学（总论）第1卷[M].王世洲译.北京:法律出版社,2005:49.

[19]刘辰远,童伟华.论责任主义在量刑中的贯彻——以数额认识错误型盗窃罪的量刑为例[J].河北法学,2014(1):109.

[20]德国刑法典[M].徐久生等译.北京:中国法制出版社,2000:56-57.

[21][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京:法律出版社,1998：181.

[22]Larry J.Siegel and Joseph J.Senna:Juvenile Delinquency[M].West Publishing Company,p.6.

[23][日]泽登俊雄.日本修订《少年法》的新动向[J].俞建平译.青少年犯罪问题,2007(5):58.

[24]冯军.量刑概说[J].云南大学学报(法学版),2002(3):31.