论刑法价值及其结构

马荣春，谷 倩

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127)

一、刑法价值之首:保障自由

“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”裴多菲的这首诗早就向我们灌输了自由的价值。那么，“自由”二字将使刑法价值得到怎样的诠释呢?

马克思在《第六届莱茵省议会的辩论》一文中对农民出于生活所迫而捡拾枯枝和采集野果是否构成盗窃罪问题所作的论述，对我们把握刑法价值仍然有着振聋发聩般的意义。在这篇论文里，马克思指出，立法者不应把“那种由环境造成的过错变成犯罪”，而应出于人道精神将之作为社会混乱来纠正，即在人民的“习惯权利”被禁止的地方保持人民的“习惯权利”。惩罚不应该比“过错”引起更大的恶感，因为如果“不幸”成为犯罪，则将破坏国家的基础［1］701－702。在这段论述中，所谓“过错”是指农民出于生活所迫捡拾枯枝和在属于容克地主的树林里采集野果的行为。在马克思看来，农民们出于贫困捡拾枯枝和采集野果来解决部分生活问题侵犯了容克地主的林木所有权，只能被定性为“由环境造成的过错”。而之所以不能被作为犯罪即盗窃罪对待，乃是因为在此由环境所造成的过错中存在着农民的“习惯权利”即“习惯自由”问题。马克思所说的农民们的“习惯权利”即“习惯自由”，是指农民对像枯枝和野果这样的“自然界的施舍物”的权利或自由。但是，当这种权利被地主阶级剥夺，则农民为了解决部分生活问题而依据原来的“习惯权利”即“习惯自由”来捡拾枯枝和采集野果便演变成了“由环境造成的过错”。马克思是如何深入分析这里的“习惯权利”即“习惯自由”的呢?马克思指出，人间贫穷的同病相怜感导出所有权。在自然力的作用中，自然力夺取了私有制永远也不愿放手的东西，而富人们不应该要求自然界的施舍物，因为贫民在自己的活动中发现了自己的权利。人类社会在拾集活动中所接触到的自然力的产物只是财产的偶然附属品，故拾集收割后落在地里的麦穗的权利是“习惯权利”［1］146－147。显然，在马克思看来，农民的“习惯权利”即“习惯自由”实质上就是一种“自然权利”。在马克思这里，贫民的“习惯权利”即“习惯自由”是和贵族的“习惯权利”即“习惯自由”相对的:前者不具有合法的形式，但具有合理性;后者具有合法的形式，但不具有合理性。贫民的“习惯权利”即“习惯自由”是一种什么样的“境界”呢?在马克思看来，贫民的“习惯权利按其本质来说只能是这一最低下的、备受压迫的、无组织的群众的权利”［1］142。但这种“习惯权利”即“习惯自由”却具有合理性，因为“合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯”［1］143，那么，“合理的习惯权利”符合着“普遍法律”，即符合着事物的普遍性和必然性，亦即符合着“自由性”。符合着“普遍法律”即符合着普遍性和必然性的“合理的习惯权利”维系着马克思所说的“永久法律秩序”，即建立在正义价值上的真正的法的规范维持秩序。那么，只有合理性的“习惯权利”即“习惯自由”才不与法的根本价值即正义相矛盾。

在前述对贫民的“习惯权利”即“习惯自由”的考察的基础上，马克思指出，过错和犯罪是有原则界限的，故把过错作为犯罪予以惩罚，则是“法律的耻辱”，甚至会“破坏国家的基础”。法律不应该“捏造罪行”，而“最严重、最有害而又最危险的事情是把过去不算作犯罪的行为列入犯罪的领域”［1］149。任意践踏权利的刑法背弃了正义的终极价值而走向了良法的对立面，即走向了“恶法”。马克思通过“习惯权利”即“习惯自由”对立法上的罪与非罪的考察启发着我们:公民的权利或自由是刑法的最根本之价值或价值之最根本。

作为刑法价值之首的保障自由，不仅仅是保障公民的外在的行动自由，而且是或首先是保障公民的思想自由。马克思曾指出，“惩罚思想方式的法律”不是国家为公民颁布的法律［1］17。而只有当踏入现实的领域，公民才进入受立法者支配的范围，即公民的行为是其同法律打交道的“惟一领域”［1］16－17。那么，“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”［1］16。从表面上，马克思是在表述这么一个主张，即只有行为才是刑法的对象，而实际上马克思是在强调另一个主张，即法律(包括刑法)应该保障人的思想自由。如果我们把思想自由看成是人世间最大的自由，则刑法之自由保障应首先包含着保障思想自由的内容。人类历史上曾经有过惩罚思想或人的内心活动的“主观刑法”阶段，而在自由与秩序两种价值观相互冲撞且此消彼长的阶段，在刑法价值中再度强调保障思想自由仍有着积极意义，因为专制至少在一定乃至相当程度上仍然存在着。

保障权利或保障自由是刑法价值之首要维度。那就是说，如果丢却了保障自由或保障权利，则刑法便无善可言而将产生恶法。自由是有着怎样的重要性并诉求于刑法而让刑法予以维系，从而构成刑法价值之首呢?马克思曾说:“法典是人民自由的圣经。”［1］71孟德斯鸠曾说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”［2］154在孟德斯鸠看来，自由即一种“政治安全”。那么，刑法之于此种自由或“政治安全”有着怎样的意义呢?由于在受到控告时便受到更大威胁，故“公民的自由主要依靠良好的刑法”［2］188，而“良好的刑法”意味着“每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利”［2］189。

自由价值的维系将使刑法内具“自由刑法”从而也是“权利刑法”的应有品性，因为“我们理应选择对自由限制程度最低的法律”［3］。洛克曾指出，法律的真正含义指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，故法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由，即“哪里没有法律，哪里就没有自由”［4］。可见，保障个人自由是法律的天生使命，而刑法更是如此。历史上曾经出现的糟践自由的“血腥刑法”可以看成是背弃了法律的天生使命的“畸形刑法”或“变种刑法”。由“国家刑法”和“权力刑法”分别向“市民刑法”和“权利刑法”的演化是刑法人权品位与人权价值的提升与强化，当然也是刑法价值的提升与强化。

马克思在《关于林木盗窃法的辩论》一文中对穷人权利的呼喊对于我们今天把握刑法的保障自由即保障权利价值仍有震撼性的启发。他说:“我们为穷人要求习惯权利，但不是限于某个地方的习惯权利，而是一切国家的穷人所固有的权利。”［1］141－142马克思的这一论断虽然是在阶级剥削和阶级压迫的时代背景下作出的，但这一时代背景却更加衬托出刑法对保障自由即保障权利的历史重任，而此历史重任就是刑法价值的重要内容和首要内容。

由作为刑法价值的首要构成即保障人权或保障自由问题，我们不得不面对中国大陆刑法理论的发展导向或趋势。纳米技术、生物技术和网络技术把我们推进了技术理性时代。技术理性已经有将人工具化的反人权即反自由倾向。由于越来越高级或越来越尖端的技术所带来的社会风险也越来越广泛和越来越严重，故作为技术理性的衍生，目的理性也逐渐盛行，而在目的理性之下，人权即自由更是被步步紧逼。技术理性及其所催生的目的理性在刑法学上的直接反映就是“罪责刑法”的式微和“安全刑法”乃至“仇敌刑法”观念的膨胀甚或嚣张。“安全刑法”乃至“仇敌刑法”是怎样的呢?有学者指出，“安全刑法”与“罪责刑法”相对，认为“安全”才是对刑法的“最高指引”［5］285。而雅各布斯提出了更加极端的“仇敌刑法”，即对于犯罪人这个“仇敌”，不应再发动刑事诉讼程序来保证他们的诉讼权利而直接以“战争”的形式予以对付［5］287。显然，在“安全刑法”乃至“仇敌刑法”观念之下，人权或自由是无法得到保障的，因为正如有学者指出，在当今社会的犯罪压力下，由于对安全越来越没有把握，立法者便将刑法提前介入社会保护作为第一反应而成为对“安全刑法”的实践，而在“仇敌刑法”的观念下，“规范忠诚”完全覆盖“个人罪责”［5］287。显然，“安全刑法”乃至“仇敌刑法”观念正是丢弃了“罪责”即丢弃个人责任原则来损害或侵害人权的，因为丢弃了“罪责”即丢弃个人责任原则必然带来将团体(集体)的利益置于个人的权利之上。“安全刑法”观念和“仇敌刑法”观念分别寓于具有世界影响的德国著名刑法家罗克信的目的论犯罪论体系和雅各布斯的纯粹规范论体系之中。然而，正如有学者指出，“人的存在才是目的”应当是所有社会科学展开研究的基本前提。否则，所有关于人和社会的思考及其结论终究是在人类通往自我毁灭道路上的一块垫脚石。因此，刑法首先必须肯定的价值只应是保障人权［5］292。那么，在笔者看来，不论是怎样有影响的学者提出的怎样玄妙高深的刑法理论，只要是在根本上反人权的，就是反动的，而崇洋倾向越来越明显的中国大陆刑法学应当对此保持高度的警醒，因为可怕的刑法理论有可能导致可怕的刑法实践(包括刑法立法、刑法司法乃至刑罚执行)。只有我们的刑法努力尝试并最终坚定地做到“从保障人权中来，到保障人权中去”，我们这个国度的重刑事实体而轻刑事程序，重社会秩序而轻公民权利或公民自由的“厚重传统”才能逐渐并最终得到根本改变。我们现今的刑法和将来的刑法，无论是在一般原则的规定上，还是在具体制度的构建上，都应首先实现人权保障或自由保障，因为对于人权保障或自由保障，刑法善莫大焉。美国著名法学家博登海默曾说:“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。”［6］那么，刑法亦应如此且更应如此。保障自由或保障权利应是刑法价值之首。

罗尔斯对正义的论述对于我们把握刑法的自由保障价值不无启发。他指出，每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，且此不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。而在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，且由正义所保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的权衡［7］313。罗尔斯对正义的这段论述将正义和自由或权利的保障与被保障的关系或名与实的关系直接地表达了出来。斯宾塞对自由的看法对于我们把握刑法的自由保障之善也不无启发。在斯宾塞看来，与正义观念相联系的最高价值不是平等而是自由。每个人都有权利获得任何从其本性和能力中得到的利益。每个人都应被允许维护其人格、获得财产、从事一项他本人所选择的业务或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达其思想与宗教感情。对于上述权利与自由的行使，唯一的限制乃是他人对自由具有同样的要求权。个人的自由只应当受到所有人之间的平等自由的限制，即“每个人都可自由地干他所想干的事，这是以没有侵犯其他任何人所具有的相同自由为条件”［7］304。自由是正义中的最高价值，如果说刑法是正义的最高守护神，则自由便构成了刑法正义的最高点或最高峰。

对于作为刑法价值之首的保障自由或保障权利，这里还有一个未涉的话题，那就是“少数人的权利或自由”。学者指出，一个文化多元的社会是我们向往的目标，而这个目标就包括所有这些“性少数派”和社会边缘群体的自由［8］。但是，少数人的自由保护就可能因为多数人的“霸权性”地位与声势而难以达到。因此，刑事法律要时刻警惕以多数人的“民主”方式抹杀多样化的世界本身，警惕多数人假借“民意”与“民愤”而“淹没”与“吞噬”少数人，警惕作为大写的“民主”对“他者”的钳制与扼杀。而这里的“警惕”意味着警惕社会的多数人对犯罪人的“妖魔化”，并关注他们作为人的基本尊严与权利，从而使得刑事法律成为犯罪人的“自由大宪章”［9］143。或许正是出于对“少数人的权利或自由”的关照，故同性恋等行为没有被犯罪化;或许出于对“少数人的权利或自由”的关照，现在仍是犯罪的行为应在不久的将来予以非罪化。而这都将体现出刑法的价值所在。学者指出，对于属于人们“生活方式”的没有法益侵害的“犯罪”或“行为”应当进行非犯罪化处理以防止刑事政策对少数者的“可能霸权”，即只要少数人的行为还没有严重的法益侵害，则刑事法律应当自觉划地为限［9］178。刑法之保障自由在“少数人”的角度就是不要用刑法来干预他们的生活选择。对“少数人的权利或自由”的关照或许应是刑法价值之“大胸怀”。而在逻辑上，作为刑法价值之首的自由本来就应包含“少数人的权利或自由”。

最后，由于自由本身就是“最高的政治目标”［10］，而“最高的政治目标”意味着“权利及其保障与刑法典同在”［9］61，故刑法也应将自由作为自己的“最高的政治目标”，即作为自身最高的善。民国时期的刑法学者王瑾曾说:“刑法关系于人民权利者，至重且大，习之不精，则用之不宏，不宏，则不适，不适，则影响于民权者，欧西学者，所谓司法杀人(Justizmond)者。”［11］这一论断对于我们把握自由或权利在刑法价值中之地位不无启发。

二、刑法价值之辅:维护秩序

学者指出，功利是实在法的“绝对的、普遍的原则”［7］318。由于刑法也是实在法，故刑法也是将功利作为“绝对的、普遍的原则”。刑法的功利是什么呢?维护秩序以保护社会。由于功利意味着价值的存在，故维护秩序是刑法价值在保障自由的同时所应展开的另一层面。

奥古斯丁曾指出:“无论天国还是地上之国，也无论是社会还是个人，一个共同的目标是追求和平和秩序，以便获得社会和个人的心灵安宁，法律正是维护和平和秩序的必要工具。”［12］而“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序”［13］。恩格斯在评价资本主义法的时候曾指出，法“是由社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序”［14］。国内也有学者曾指出，一种法律未必追求所有的法价值，但其却必然追求秩序［15］。而转型期的中国对秩序的诉求比任何时候都来得急切和真诚［9］2。可见，无论是积极的，还是消极的，秩序维持是法的不可或缺的一种价值。相对于其他部门法，维持秩序之于刑法应该是更加不可或缺的一种价值，因为处于“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位，刑法是在其他部门法已经安定不了某种社会秩序才“千呼万唤始出来”或“受命于危难之时”。那么，当我们把维持社会秩序作为刑法价值的一个方面或一项内容时，则此项刑法价值如何得以生成等问题，是需要我们作进一步考察的。

学者指出，法是对其所反映的价值进行确认、分配、衡量、保护和指示认识的手段，而这就是法的工具性价值，包括确认性价值(确认其他客体的价值的价值)、分配性价值(分配其他客体的价值的价值)、衡量性价值(衡量其他客体的价值的价值)、保护性价值(保护其他客体的价值的价值)、认识性价值(帮助人们认识法所中介的客体的价值的价值)［16］。那么，在笔者看来，刑法的秩序价值是依存于刑法的工具性价值，或可将刑法的工具性价值看成是刑法的秩序价值的实现手段，因为刑法的工具性价值所能起到的确认、分配、衡量、保护和指示诸作用显然能够对人们的行为起规导作用，即令人们的行为有节制和有分寸，从而使得原有的价值秩序得到确保。在博登海默看来，每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围，使一些权利与其他权利相协调的任务。“共同福利”或“共同利益”意味着在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受损害［6］324－325。由此论断，我们可以说，在权利得到分配、限制乃至协调之后，才有秩序可言，即秩序是依赖于权利的分配、限制乃至协调。换句话说，秩序本身是不能放在权利之外来谈论的，正如学者指出，刑事法律秩序包括其社会控制所形成的秩序，但其自由权利保障所生成的秩序则是刑事法律秩序的极其重要的内容［9］4。换个角度说，秩序并不意味着没有犯罪，而正是犯罪的存在才是检阅秩序能否真正被称之为秩序的试金石，才是衡量制度化安排合理性的标尺。秩序本身应当具有必要的张力和活力，能够具有承受、吸纳、化解犯罪的能力并通过法律机制程序化的方式使犯罪得到惩治，使遭受侵害的权益得到补救，也就是使犯罪人的合法权益得到保障，并在此过程中强化法治的权威从而达到新的秩序。因此，这种秩序只能是内含自由甚至是以自由为基础的秩序［9］82－83。而正因如此，人权保障应当是秩序的最高目标、终极价值［9］82－83。但在笔者看来，对价值的确认、分配、衡量、保护和指示能够在更深的层面上说明秩序的形成，因为价值在得到确认、分配、衡量、保护和指示之后往往能使人们的行为内在地中规中矩，而自由观念则更多地构成行为的外在牵引，并容易引发相互冲突。

刑法价值中是如何体现秩序价值的呢?既然刑法正义就是刑法价值，那么刑法的秩序价值就得靠刑法正义来予以说明。学者指出，刑法效力的大小在很大程度上依赖于刑法在人们心中的道德信誉。如果责任分配与刑罚方式与“社会正义直觉”相一致，则刑法的道德信誉便可以得到提升并有助于犯罪的有效控制。相反，如果偏离社会对刑罚公正的看法，则责任的分配便有损于刑法的道德信誉及其犯罪控制效力［17］155。可见，在刑法的正义价值中本来就包含秩序。学者又指出，之所以是社会的“正义直觉”而非量刑委员会成员的“正义直觉”在起作用，是因为只有通过构建更加广泛的社会道德信誉，刑法体系才能充分地产生犯罪控制的效果［17］182。而我们有理由相信:责任分配与社会的“正义直觉”相符，比将威慑和使丧失犯罪能力最佳化的工具主义分配方式更为有效［17］188。可以这么说，一部与社会的“正义直觉”相悖的刑法便是一部不正义的刑法，而一部不正义的刑法又将是一部无效用的刑法，正如学者指出，刑法可以最有效地将其道德信誉最大化，从而通过采用遵循公众“共同正义直觉”的刑法规则使抵制和破坏最小化。如果不能使刑法典和“正义直觉”互相协调，则可能导致法典失去普遍信誉，从而危及其效用［17］192－197。而长期有效的犯罪控制不在于试图把与人们的“正义直觉”相冲突的威慑作用或使丧失犯罪能力作用最大化，而在于实现正义，从而树立刑法的道德信誉，以利用强大的社会影响力［17］219。那么，刑法的正义价值是刑法预防和控制犯罪的前沿屏障。游离于正义之外，维护秩序便是没有远见的眼前功利。可见，正义之中有秩序。

既然可以用“正义”二字来表述刑法价值，则刑法价值对秩序的包含还可从学者对正义的作用的认识中给予领悟。如学者指出，正义的作用是双重的:一方面试图保持事物的原状，假定每一个人都得益于社会的稳定;另一方面，对权利进行再分配，以使社会更合理［7］315。使每一个人都能得益的社会稳定或社会秩序当然是一种正义的秩序。而正义的秩序自然在正义之中。可见，正义与秩序之间本来是可以相容的，或可直接说，正义本身就是秩序。但秩序也有不合理即不正义的时候，故其需要正义来限制和保障。用正义来限制和保障秩序，是出于避免刑法将秩序目标的绝对化而导致轻视乃至丢弃保障人权的危险，正如林语堂在批判王安石时指出:“王安石热衷社会改革，自然觉得手段都没错，甚至不惜铲除异己。神圣的目标向来是最危险的。一旦目标神圣化，实行的手段必然日渐卑鄙。”［18］

最后，刑法价值无论是通过自由，还是通过秩序，都可通过“安全”二字得到另一番诠释。美国幼儿园老师提醒父母对待孩子的注意事项中就有这么一项，即“别害怕对我保持公正的态度，这样反倒让我有安全感”［19］。这可以让我们得到的启发是:刑法的公正或正义可以让公民获得安全感，即不受非法剥夺的安全感;立于维护秩序，刑法可以让非作为罪犯的公民获得安全感，即不受犯罪侵害的安全感。当自由和秩序都可以通向公正或正义，而公正和正义又是刑法价值的直接内涵，则刑法价值是可以在公民的安全感那里获得一种“最基层”的，也是最真实的体认的。学者指出，无论是对国家，还是对社会，无视正义的刑事法律控制最终是没有安全性的［9］2。这对我们经由安全感来理解刑法的秩序之正义价值不无启发。

三、刑法价值结构

在刑法学中，维护秩序和保障人权一直被视为刑法的两个等量齐观的基本价值或基本功能。那么，在由维护秩序和保障人权所构成的刑法正义价值中，维护秩序和保障人权真的是等量齐观或平起平坐的吗?保障人权为主，维护秩序为辅已经给出了否定的答案。为何是这样的呢?

在各自最大化之中的保障个人自由为主，维护社会秩序为辅是刑法价值的应有结构。个人自由不是绝对的个人自由，而是社会整体秩序之中的个人自由;社会秩序不是窒息了个人自由的“铁板一块”的专制秩序，而是容纳了一定的或相当的个人自由的社会秩序。社会秩序“激活”着个人自由，个人自由又“凝结”着社会秩序。那就是说，我们以往将自由或权利与秩序绝对对立的认识是应该予以纠正的，因为法律秩序是通过保证社会成员无阻碍地享受权利并且履行义务而实现的社会关系的一种状态。可见，秩序本身是包含着权利或自由的一种状态的。这样，个人自由与社会秩序在我中有你，你中有我之中达到各自的最大化，并形成以自由为主，以秩序为辅。如此，则刑法价值才有可能完整而健全。正如贝卡里亚曾说:“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭受的不幸。”［20］最大限度地减少不幸即最大限度地保障人权，而给予人们最大限度的幸福则包含在最大限度的秩序之中，因为社会秩序是人们获得幸福的“大环境”。自由和秩序是刑法永恒的两个基因，其相互缠绕而成的基因链是价值链，而刑法价值便在其紧锁之中。学者指出，法最主要的价值在于和谐，在于协调人们的各种价值追求，并提供理念、原则、规范、程序和措施［16］161。如果说刑法最主要的价值也在于“和谐”，则此价值应以自由和秩序为实际内容，并以自由为主、秩序为辅为最佳结构状态。只有在此内容及其结构状态下，刑法价值才能在最稳固、最健全中达到最大化。

之所以将各自最大化之中的自由为主、秩序为辅视为刑法价值的应有价值结构，是因为如果不如此，则“公共的福利就会无限度地优先，基本的人权就要受到压迫，进而会陷入全体主义的悲剧”［21］41，而“个人应当独立地发展自身，但不应当因此而失去集体主义的巨大利益”［6］134。从中可以看出，刑法的应有价值结构归根结底是个人利益与国家利益或社会利益之间的关系问题。在日本刑法学者西原春夫看来，刑法所保护的利益可以外在地分为国家利益、社会利益和个人利益，但国家利益或社会利益须以个人利益为出发点和归宿点，亦即国家利益或社会利益可以还原为个人利益。而若刑法所保护的国家利益或社会利益不能还原为个人利益，则人们抵抗这种刑法将不应受到制裁，因为这种刑法是完全错误的［21］41－50。西原春夫所提出的刑法利益保护规则被认为是科学合理的，而这种科学合理的利益关系便应在刑法的应有价值结构之中得到体现。

“努力在尊重个人自由和维持社会根本制度之间保持平衡。对这个问题的立法决策应当事先经过充分讨论，然后再以稳健的方式作出。”而“只有这样，才能防止产生对某些法律的不合理性视而不见的现象，这些法令可能根本达不到自己的预定目的，或者将会产生在某种程度上为实现其造福于社会的目的而过分地牺牲个人利益的后果”［13］181。前述论断为我们揭示了刑法的应有价值结构，而只有把持这样的价值结构，则刑法才能达致其善，或达致其至善。但是，这里的“平衡”并非意味着在刑法价值中自由与秩序呈现出物理量上的平起平坐即“等量”，而是一者为主、另一者为辅的表面“不平衡”之下的实质的“平衡”，因为秩序本来就是假借社会的名义和国家的强力而使得自由处于“弱势”地位。

刑法的应有价值结构暗示着我们不能在秩序和人权中于一个方面走极端，因为走极端不仅将导致对立面不存在，就连自身也将不存在，即如果在人权上走极端，则不仅秩序将不存在，而且人权本身也将不存在。同样，如果在秩序上走极端，则不仅人权将不存在，而且秩序本身也将不存在。对立面永远是自身存在和发展的条件。学者指出，现代法治的核心是保护公民的基本人权，现代国家存在的理由与目的只能是促进基本人权的实现、促进基本人权内容的不断丰富多彩与发展，国家权力运用的唯一目的只能是保护和促进公民基本人权［22］。如果这里有人权极端化倾向的话，则须关注德国著名刑法学家拉德布鲁赫的提醒，即“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人”［23］。在其提醒中，秩序与人权是不可偏废其一的。

学者指出，20 世纪以来，在自然主义的影响下，人们总是认为社会科学是研究人类行为的科学，社会科学不够“科学”是因为社会科学家永远不够科学(霍曼斯语)。但社会科学并非人类研究的产物，同时人也不应在社会科学的研究中作为单纯无生命的客体，社会科学的“科学”恰恰在于社会科学家必须保持作为“人”的基本立场——“人的存在就是目的”［5］110－111。从“人的存在就是目的”这一命题出发，我们将得出人的存在就是刑法的目的。而当刑法以人的存在为目的，则刑法价值的内容及其结构就必须围绕着人来确定，而人权和人的自由将是核心词汇。如果是这样，则维护秩序便显然难以在刑法的价值中取得与保障人权的等量地位或并列地位了。人类社会终究是人类的社会，即为人而存在的社会，亦即社会终究是人这个终极目的的手段。那么，刑法的维护秩序和保障人权不应是平起并列的，而应是前者从属于后者的。但在通行的理论观念中，维护秩序和保障人权一直被视为刑法的两个基本价值或基本功能。对于这种“双保”观念，我们不得不指出其丧失基本立场。正如有学者指出:“极端地说，所有的二元论其实都是一元论，折中有时恐怕比只执一词更难。墙没骑成反栽倒在一边的墙角。诸多二元立场表面看来折中无偏倚，实际上均有所侧重。”［5］194在笔者看来，那种“和稀泥”式的“二元论”或“折中论”实质上是没有自己的学术立场，当然也就没有自己的观点。将维护秩序和保障人权二者同时视为刑法的等重或“等量”价值的“二元论”或“折中论”也是如此。而如果“和稀泥”式的“二元论”或“折中论”是出于暗中讨好学术对立的双方，则是连最起码的学术责任感都丧失了。

刑法是直接事关人的自由乃至生命的制度架构，故刑法的最终目的应在人，即应以人为最终目的，而如果脱离了这个最终目的，则刑法迟早将不复存在，正如学者指出:“只有将刑法的目的放在人本身，才不会被异化的自己毁灭。”［5］111纵使刑法有着预防犯罪以维护秩序的功能，而我们甚至一直将预防犯罪以维护秩序说成是刑罚的目的，当然也是刑法的目的，但所谓预防犯罪以维护秩序的目的与保障人权这两者之间应勾画出政治经济学中的价值与价格关系图，所谓预防犯罪以维护秩序的目的只能围绕保障人权而上下波动，并且对此幅关系图的完整诠释是:所谓预防犯罪以维护秩序的目的只能作为一种“反映”而决定于并服务于保障人权。刑法坚守人权保障并不意味着绝对排斥预防犯罪以维持秩序，但预防犯罪以维护秩序的刑法功利绝不应凌驾于保障人权这一价值目标。

实际上，刑法价值之应然结构问题所牵涉的是刑法价值立场的选定问题。而刑法价值立场的选定则是刑法主观主义和刑法客观主义的论争所要解决的。主观主义与客观主义原本是中外刑法实践和刑法理论中的两种对立的价值观和方法论。但在时代进步所推动下的这两种主义的融合或折中被称为并合主义。正如学者指出，在现代社会，个人自由的极端价值已经回归自由与秩序并重之途，自由主义已经同国家主义达成一定程度的妥协。在这样的时代背景下，并合主义得以出现。而基于我国国家权力缺乏必要而足够的限制、公民自由尚且期待更多保护的现实语境，理性的选择是立足于客观主义的并合主义，我国刑事立法、刑法理论、刑事司法应该在这样的并合主义引导下展开［24］123。但是，并合主义或者折中主义的出现，绝非学者的心血来潮，而是具有深刻的时代背景和现实根基的历史选择，亦即客观主义和主观主义自身方法论的缺陷使然［24］121。而最根本的是，主观主义与客观主义的对立，不是阶级立场的对立，也不是基本原则的对立，而是局部问题认识上的对立［24］122－123。到这里，并合主义的合理性已经得到较为清楚的说明。然而，由于主观主义容易导致刑罚权的扩张从而侵害公民自由，故以主观主义为基础的并合主义在价值取向上不可取［24］123。言外之意，以客观主义为基础的并合主义是可取的。以客观主义为基础的并合主义所要解决的是在刑法价值结构中自由或人权与秩序的地位与关系问题，从而也是解决刑法价值的内在关系与结构问题。那么，在刑法价值的问题上，刑法的“主义问题”不仅仅是刑法理论者的问题，也是刑法实践者包括刑法立法者和刑法司法者乃至行刑者的问题。

刑法价值的应有结构还关涉最后一个问题，即所谓的刑法终极价值问题。学者指出:人的本质是自由，自由是人类社会执著追求的最高、最后价值。诚然，刑法在表面上是用以限制人的自由的，而刑罚权的扩张就意味着人的自由权利的减缩，但这种限制是人类社会在特定历史条件下不得不采用的一种向善而制恶的手段，以便使社会有秩序地得到发展与完善，故秩序不过是刑法的工具性价值和最初始的价值。但是，容忍刑法的秩序性价值带来的弊害，是为人获得全面发展和获取真正完全自由的长远利益和根本利益服务的，故人的自由才是刑法的终极价值［25］。在笔者看来，如果立于人性的充分发展和彻底解放，将自由价值视为目的性价值而将秩序价值视为工具性价值，并得出前者高于后者的结论，是没有问题的。但是，仅以秩序价值在自由价值面前是工具性价值就推出自由价值是刑法的终极价值和最高价值，则是欠缺说服力的，因为至少无政府主义的自由或无视他人自由的那种散漫的或者“放肆的”自由，是我们要拒斥的。为何比秩序价值高的就一定是最高的价值或最后的价值呢?如果有另外一样东西能够在自由上面来解释自由，则自由价值还堪称所谓最高价值或最后价值吗?我们完全可以说，自由是正义的一种体现或样态，是正义的一种要求。在此，我们完全可以形成并使用“自由正义”或“权利正义”这样的概念。刑法的终极价值不能因为“终极”二字而变得漫无边际或随处游走。刑法的终极价值到底应该是什么，这必须紧密联系刑法在整个法制体系中的地位和作用来予以界说。正如我们所知，在整个法制体系中，刑法被称为“保障之法”和“后盾之法”。“保障之法”和“后盾之法”意味着民法、行政法等已经平息不了社会纷争、维护不了社会正义才“千呼万唤始出来”，甚或“受命于社会正义危难之时”。这就是刑法在整个法制体系中真正实质的地位和作用。可见，即便是立于社会发展的终极目的，正义仍然对自由有着高出一层的解释力;而立于整个法制体系，正义能够解释刑法的最终地位和最后作用。那么，刑法的终极价值并非是自由而仍然是正义。在这里，刑法价值正是用正义这一刑法终极价值来予以界说的。在刑法的正义价值中，既有自由价值这一要素，又有秩序价值这一要素，只不过秩序价值这一要素应该服从于或依附于自由价值这一要素而已。也正因为自由价值和秩序价值这两个要素之间存在着服从或依附关系，而不是机械的并列关系或平起平坐关系，刑法的正义价值才有稳固的结构性可言。

将正义作为刑法终极价值即刑法价值之最高表述或最高界说，将自由或权利作为核心镶嵌其中，并将秩序作为自由或权利的“边饰”，这样的刑法价值结构符合和谐发展与可持续发展的理念。没有自由或权利，则没有发展可言，因为自由或权利是个性成长、发展及其创造力的“人格条件”或“人格保证”，而要使每个个体的个性都得到成长、发展并形成且提升其创造力，从而推动社会整体的和谐发展与可持续发展，则必须形成一种互不妨碍、互不侵扰的秩序环境。当科学合理的刑法价值结构符合和谐发展与可持续发展理念，则其也必然符合科学发展理念。

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