知识产权民事诉讼中技术事实查明的完善



知识产权民事诉讼中技术事实查明的完善

倪翔1，李竹2

（1.浙江工业大学法学院，浙江杭州310023；2.北京市荣德律师事务所，北京100195）

【摘要】在一些特定类型的知识产权案件中存在许多专业性、技术性较强的案件事实，法官凭借法律知识和审判经验将难以认定。通常情况下，法官需要通过技术鉴定、专家陪审、技术咨询等方式查明技术事实。这些查明技术事实的具体方式和相关规定均因制度不尽完善或与民事知识产权诉讼的契合度不高而存在缺陷。在知识产权民事诉讼中，完善技术事实的查明机制有助于准确、有效处理知识产权案件，使知识产权司法跟上科技时代的步伐。

【关键词】知识产权；民事诉讼；技术事实

与传统的民事案件相比，知识产权案件，尤其是专利权、软件著作权、技术秘密、植物新品种等技术型知识产权案件的技术性较强。审理这些案件的法官虽然拥有司法实践经验，但具有专业技术知识背景的为数甚少，且难以通晓所有案件的技术知识。在知识产权诉讼中，能否准确、迅速地查明技术事实，将直接影响案件审判的公正和高效。如何完善技术事实的查明机制，是我国知识产权诉讼现阶段和未来面临的重大问题之一。

一、技术事实查明的对象

目前，技术事实并不是一个成熟的、被普遍认同的概念。有学者认为“知识产权案件的技术事实主要是指知识产权保护对象的技术元素，典型者如专利案件中技术方案所涉及的各种技术”。①上海市第二中级人民法院：《知识产权案件技术事实查明的实践探索与完善》，载http://www.shezfy.com/view.html?id=33394，201 4年7月8日访问。德国联邦最高法院将“技术”定义为“为直接达到因果关系上可以预见的结果而有计划地在人类的理解力之外使用可支配的自然力”。②BGHZ 78，106-Walzstabteilung。参见范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第30页。这些概念虽然在不同程度上对“技术”和“技术事实”进行了界定，但却难以周延地确定技术事实的外延。在知识产权司法实践中，法官不可避免会运用经验对案件中是否存在技术事实作出判断，从而决定是否采用技术事实查明机制。这些技术事实主要存在于发明和实用新型案件、软件著作权案件、技术秘密案件、集成电路布图案件和植物新品种案件之中。

二、我国技术事实查明的现状及缺陷

（一）技术鉴定耗时长、适用率低

1.耗费时间长

《民事诉讼法》第76条第1款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”鉴定程序由当事人申请而启动。在双方不能协商一致时，法院也可以基于案件的需要自行启动。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第15条和第16条规定，法院只有在审查涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和处理与实体争议无关的程序事项时才能自行调取证据。可见，在知识产权民事诉讼中，法院依职权启动鉴定程序的案件范围非常狭窄。这导致双方当事人在确定鉴定人的名单上花费了较长的时间，降低了诉讼效率。

2.容易造成裁判权让渡

鉴定意见由具有专业知识的鉴定人出具，法官有时难以读懂。在不能通过其他途径查明技术事实的情况下，法官会对技术鉴定意见产生依赖，将其作为审判案件的依据。另外，由于鉴定意见具有证明力优势，技术鉴定意见也易成为法官判决的直接依据。表面上看，法官是根据鉴定意见对技术事实作出认定，但实际上，法官对鉴定意见的依赖间接将部分裁判权让渡给了鉴定人。

3.司法实践中采用率低

技术鉴定作为解决技术问题的重要手段，在具体的知识产权案件审理中的采用率较低。这一方面是由于鉴定费用普遍较高，另一方面是由于鉴定耗时较长。统计显示，在2000年到2009年，上海市第二中级人民法院委托进行技术鉴定的知识产权案件只有73件③上海市第二中级人民法院：《知识产权案件技术事实查明的实践探索与完善》，载http://www.shezfy.com/view.html?id=33394，201 4年7月8日访问。。在成都市中级人民法院统计的108件知识产权民事案件中，进行鉴定的案件仅有5件；而且，除1件是技术对比鉴定外，其余均是必须依靠专门技术设备才能作出认定的音源鉴定、笔迹鉴定、印章鉴定。①张俊：《知识产权民事案件中专家陪审员的价值与功能及相关制度的完善》，载http://cdfy-old.chinacourt.org/public/detail.php?id=784 9，2014年7月9日访问。

（二）专家陪审与审判衔接制度缺位

专家以陪审员的身份参加知识产权诉讼可以追溯到1991年。当时，最高人民法院复函北京市高级人民法院：“人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。”专家陪审制能够体现司法民主，也有利于法官认定技术事实，提高审判效率。同时，形成的判决，特别是社会影响较大案件的判决能对类似纠纷的审理提供参考，维护司法统一。目前，专家陪审员在知识产权诉讼中的参与度较高，如在2005年到2010年，成都市中级人民法院民三庭的专家陪审员参加审理知识产权案件1664件，参审比例达91.12%②刘蓓：《知识产权民事审判中专家陪审员制度的运行及完善》，载《中共成都市委党校学报》2010年第5期。。但是，专家陪审也存在一些问题：

1.缺乏合理的抽取机制

《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第5条规定，“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取”，但未明确规定专家陪审员的范围。实践中的普遍做法是由法院直接指定知识产权行政机关、事业单位中的专业人员参与审判活动。尽管专家陪审员不可避免地具有精英性，不似普通民事案件陪审员那样“平民化”，但是，以法院指定取代合理的抽取制度，实际上违反了司法民主原则。

2.技术事实的认定和审判之间的衔接不够紧密

从行政机关和高校抽取的专家陪审员由于长期从事专业工作，易产生定势思维，侧重于对技术事实本身作出评价。专家陪审员法律知识的相对欠缺可能会导致其在审判活动中盲目听从于法官；反之，法官缺乏技术上的优势，容易在技术事实认定上让渡话语权。

（三）技术咨询的立法缺失

目前，最高人民法院和上海、福建、天津等地的人民法院先后组建了知识产权审判技术咨询专家库，受聘专家的专业涉及机电、机械、计算机、电子通信、医药、汽车、材料、化工、纺织、建筑、食品等多个技术领域。各地关于技术专家的聘任条件、工作职责、权利义务等的规定不太一致，但总体上说，技术咨询具有以下特征：第一，技术专家由法院聘任。法院依职权决定是否运用技术咨询查明技术事实，当事人不能选择技术专家。第二，技术专家出具的意见只能作为法官认定事实和作出裁判的参考。该意见只有在专家出庭接受当事人的询问之后，在符合《证据规定》的情况下才能作为定案依据。第三，方式多样，可以当面咨询，召开专家论证会，通过电话或电子邮件咨询，书面咨询。第四，程序启动简便。承办法官填写《技术专家使用申请表》并报庭长批准后，即可邀请专家对技术事实作出认定。近年来，技术咨询在已经建立了专家库的法院中得到了广泛运用，但目前也存在以下问题：

1.立法缺失

现阶段，各法院自行发布运行办法指导技术咨询，缺乏统一的程序。

2.程序规定不明确

目前，关于聘任条件、咨询程序以及技术专家是否可以参与调解等问题没有明确规定。不作为证据使用的咨询意见会影响法官心证的形成，而作为证据使用的咨询意见由法院主动调取，当事人不得进行质证。可见，技术咨询的运行缺少监督，存在被滥用的可能。同时，程序的不统一还会对今后技术咨询的推广造成阻碍。

三、完善我国知识产权技术事实查明机制的建议

（一）限制技术鉴定的使用

精密称取105℃干燥至恒重的葡萄糖0.1g(精确到0.0001g)，加水溶解定容至1000ml。准确吸取此标准溶液(0.1mg/ml)0.1、0.2、0.3、0.4、0.5、0.6、0.7ml分置于具塞试管中，各加水至1ml，再各加苯酚液1ml，摇匀，迅速滴加硫酸5ml，摇匀后放置5min，置沸水浴中加热15min，取出冷却至室温；另以水1ml加苯酚和硫酸，同上操作为空白对照，于490nm处测定吸光度，绘制标准曲线。

技术鉴定的适用范围较窄，当事人反复选择鉴定人易降低诉讼效率，并且鉴定意见受法官偏爱，易侵害审判权。另外，相关数据也表明，在知识产权民事案件中，技术鉴定的使用率非常低。在技术鉴定之外，还有专家陪审、专家辅助人、技术咨询、技术调查等更为快速、准确、经济的方式。在绝大多数案件的审理中，技术鉴定都可以被这些方式所代替。所以，应当限制技术鉴定的使用率。仅当技术事实必须借助仪器和设备才能查明时，才可启动技术鉴定程序。

（二）规范专家陪审员的参与

1.完善专家陪审员的抽取机制

第一，建立专门的专家陪审员名册，将其与普通人民陪审员分离开来。同时，还需要根据具体专业类别对专家陪审员进行细分，以保证不同类型的知识产权案件都有对应的专家陪审员。除此之外，还应当积极吸纳专家陪审员，增加专家陪审员的数量。以往主要在与知识产权有关的行政部门和事业单位，如知识产权局、社会科学院中抽取专家陪审页。现在许多高校的教师、学者逐渐也被抽取担任专家陪审员。今年，佛山科学技术学院的22名教授、副教授、高级工程师受聘于佛山中级人民法院，担任专家陪审员。③唐梦：《22名专家受聘佛山中院陪审员》，载http://www.chinaiprlaw.cn/file/2014041532281.html，2014年7月9日访问。第二，从专家陪审员库中随机抽取，减小法院“指定”陪审员的恣意性。同时，应提高专家陪审员的补贴。

2.建立专家陪审员和法官的协调工作机制

第一，强化法官对专家陪审员的指导。法官应着重向专家陪审员介绍案情、争议焦点和证据规则，引导专家陪审员在法律和证据规定的框架之下进行认定活动，不应过多参与具体技术事实的认定。第二，保证专家陪审员的独立性。在合议庭有意见分歧时，专家陪审员可以要求合议庭将案件提交给院长，由院长决定是否将案件提交审判委员会讨论决定。

（三）完善技术专家咨询制度

技术专家负责对技术事实进行解释说明或提供参考意见，帮助法官准确把握和认定技术事实。在现有的技术事实查明方式中，技术专家咨询具有简便、快捷、针对性强的优势，为法官所青睐。

1.完善立法

2.完善技术咨询的相关程序

第一，公开聘任技术专家。法院可以根据自身情况和地缘优势，聘请高校、事业单位工作人员或者其他具有资质的个人担任技术专家，建立技术专家库并进行专家分类。同时，法院应当及时向社会公布专家的聘任情况，允许他人提出异议。第二，在具体案件中，法庭应当向当事人披露提供技术咨询的专家。如果存在可能影响案件审理的情况，当事人可以申请更换技术专家。第三，技术专家可以参与案件调解。调解应当以事实为依据，以法律为准绳。相较其他查明方式，技术咨询是技术型知识产权案件中最可行的查明技术事实的方式。

（四）建立技术调查制度

1.域外相关制度

日本大阪地方法院、东京地方法院和知识产权高等法院都设有法院调查官。调查官属于正式职员，经考核合格后被录用。他依据法官委托，忠实履行职务。为了形成有利于公正解决纠纷的调查报告，调查官有权实施如下行为：阅览当事人提交的诉讼资料；在口头辩论期日询问当事人并敦促其举证；在证据调查期日询问证人；在调解程序中提供专业性意见；向法官提供调查报告和参考性意见等。①[日]塚原朋一：《知识产权诉讼中的专业委员会的运用》，载《知识产权研究论坛》2010年第81期，第1-3页。转引自陶建国、吕文巧：《日本知识产权民事诉讼制度及其启示》，载《河北北方学院学报（社会科学版）》2012年第3期。调查报告书可由一名或数名调查官做出。该书面意见不绝对约束法官，但对法官认定技术事实具有重要影响。

我国台湾地区“智慧财产法院组织法”设立了技术审查官制度，以弥补法官除法律以外的专业知识的不足。②杨雄文：《台湾智慧财产法院运作两周年述评——兼论对我国大陆知识产权保护体制改革的启示》，载《广东外语外贸大学学报》2011年第3期。与日本法院调查官相似，技术审查官是法院的常设人员。他帮助法官判断技术问题，可以对当事人、证人、鉴定人发问，也可收集资料并提供意见。法官不得直接援引技术审查官的陈述作为裁判根据。

2.技术调查官的具体设置

第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》（以下简称《决定》），为我国建立技术调查官制度提供了良好的契机。

首先，《决定》明确了知识产权法院管辖有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的第一审知识产权案件。知识产权法院有设立技术调查官的必要性：一是技术调查制度比专家陪审和技术咨询方式更为便利，二是要求法官在短时间内通过学习各类专业技术知识，从而对案件技术事实作出准确认定不太现实。

其次，技术调查官仅设立于知识产权法院，属于法院编内人员。其专业性低于技术专家，应具有以下职能：第一，在诉讼过程中，根据法官的指令收集与案件有关的专业技术信息，包括必要时直接向当事人、证人、鉴定人询问，形成调查报告。第二，在诉讼开始阶段，帮助法官整理案件争点，明确诉讼关系。第三，参与案件调解，利用自身专业知识明确案件事实。除此之外，法官认可的技术调查官的意见应当在裁判书中以自由心证的方式体现出来。

最后，技术调查官应定期学习并参加职业能力考核。专家陪审员和技术专家都属于法院的外部资源。提高技术调查官在技术事实查明中的参与度能够节约司法资源，提高审判效率。虽然技术调查官对技术事实的查明能力低于技术咨询中的专家，但其属于法院的编内人员，能够参与不同类型的案件，专业知识较为全面。随着工作年限的增长，技术调查官解决专业技术问题的能力将不断增强，这将是知识产权法院的一笔财富。

结语

技术事实专业性强，不易为非专业人士所知。在技术型知识产权案件中，法官借助其他手段查明技术事实十分必要。技术鉴定针对性不强，在司法实务中使用率低，将其作为补充性手段较为适宜。专家陪审制度相对成熟，需根据技术事实的特点，强化法官和专家陪审员之间的协调工作。技术咨询制度可用于查明专业性较强的技术事实，技术调查制度可帮助法官查明一般性技术事实。技术咨询的推广需要以完善立法和规范咨询程序为前提，技术调查制度则应与知识产权法院一同建立。作为今后查明技术事实的两个重要手段，技术咨询制度和技术调查制度将推动知识产权诉讼的顺利进行。

收稿日期：2014-10-27责任编校：王欢

【文章编号】1673―2391(2015)01―0121―03

【文献标识码】A

【中图分类号】D925.1