论刑事诉讼程序中证人地位的建构

王长水，曹晓可

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

证人是指知道案件事实情况并向司法行政机关提供证言的人。凭借证人的证言来查清案件事实是诉讼中运用最为广泛的一种证据形式。刑事诉讼程序为厘清犯罪事实或待证事实，须利用证人这一证据方法以求待证事实能真实重现于刑事诉讼中，实现刑事诉讼的目的。为力求发现真实，且避免刑事程序延宕，对于证人义务的规定，原是无可厚非。然而，在刑事诉讼法中，证人几乎都是承担义务，从作为证人的义务，到证人出庭义务，再到如实提供证言的义务。如果证人的身份没有被明确定位，证人就成为无端承受义务的对象。再者，我国刑事程序中对于证人的权利保护不甚完善，忽略了证人的人权保障，使其在刑事程序上的地位甚至不如被告。本文拟从刑事诉讼法规定的证人权利与义务出发，检视证人在我国刑事诉讼程序上的地位，并就刑事诉讼法中证人的权利与义务二者应如何调整，来重构证人在刑事诉讼程序中应有的主体性地位。

一、证人的地位

（一）纠问制度中证人之地位——诉讼客体

在纠问制度下，诉讼主体为法官，其他诉讼参与者都是诉讼客体，法官可以为了发现真实而要求证人据实陈述，证人受到法官的传唤后，必须到庭，法官常以强迫的方式传唤证人到庭询问，证人若拒绝陈述，将被处以罚金、监禁，甚或刑求，证人若说谎，则必须接受国家的处罚。证人在纠问制度下，只能被动地接受，不准抗拒也无从抗拒，当时的立法者与司法者皆认为，证人的权利与国家权利无从抗衡，国家至上，证人没有受保障的地位，仅为协助法院判断案件事实的工具或手段，属于诉讼客体。

（二）控诉制度中证人之地位——证据方法

控诉制度重视各方参与者的诉讼地位。首先改善的是被告人的地位，长期处于诉讼客体的被告人转变为诉讼主体，被赋予诸多可在刑事程序中主张的权利。转换被告诉讼地位的基本理论源于宪法保障人权。刑事诉讼的其他参与者——证人亦在宪政体系的保护范围下拥有基本人权，因此在控诉制度下，证人已不再受到不合理的刑求，国家根据法律的规定传唤证人到场，使证人做真实陈述，只有当证人拒绝配合作证时，国家才以科罚的手段，使证人配合。

与纠问制度相比，证人已非任意受人摆弄的诉讼客体，而是多以协助国家机关发现真实的角色立于法庭之中，为能厘清相关事实，国家机关传唤证人以使审判顺利进行，证人就此跳出纠问制度中“物”的工具身份，而成为诉讼程序中以“人”的身份作为协助者，其地位被定为证据方法。①证据方法是指能够证明案件事实信息的载体。证据方法的学理分类有：人的证据方法和物的证据方法。证人归属于人的证据方法，系属刑事程序中主要证据方法之一，在各个刑事案件中，多依据证人这一证据方法以推知事实真相，证人乃系刑事程序澄清事实之证据方法中不可或缺的一环。

我国目前的刑事诉讼法虽然积极保障被告的地位，但是尚未积极保障证人的地位，证人仍然停留在仅属证据方法的阶段，未进一步替证人争取完善的保障。

二、检视我国证人地位的疑虑

证人为证据方法中的一环，通常是刑事案件的主要证据来源，故无论何人对于他人的案件有所知悉，法律即课以其作证义务，且通知后证人不到庭，法院可以训诫或者拘留；到庭后无正当理由不如实提供证言，亦科以处罚。我国实务的运作明显呈现出对于证人人权保障的忽略，以下就实务上出现的疑虑做简要的探讨。

（一）证人受法律之保障不若被告

被告在刑事诉讼审判程序中处于当事人的地位，与检察官地位是对等的。国家是以被告作为行使刑罚权的对象的。为了使刑事诉讼的审理及裁判符合公平正义，应当认定被告在诉讼上有与对方当事人对等的地位，充分发挥其防御权，故刑事被告目前在诉讼上的地位为诉讼主体，保障其防御权能适当行使。

被告成为诉讼主体的基础来自宪法体现于刑诉法。首先，被告受无罪推定原则的保障。我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”其次，被告受不自证己罪原则的保障。我国刑事诉讼法第五十条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”不自证己罪的主要目的在于防止国家机关强迫公民揭露本身拥有的信息，再藉由该信息使此人入罪，故凡属于不自证己罪所保护者，国家即不得以强制力取得，亦不得因为被告拒不合作而施以法律上或事实上的处罚。

反观证人在刑事程序上的权利，在刑事诉讼法中证人的生命、身体、自由及财产只受到很少的保护，而证人的隐私权、信息自决权及一般行为自由则被立法者所忽略，并且没有规定周全的保护措施。证人的权利相对于被告而言可谓少之又少。证人与被告同处于刑事程序中，证人甚至可能本为与犯罪事实无关之第三人，何以证人所受的保护明显不若被告，值得深思。

（二）证人仅被视为证据“方法”

从证人在刑事程序上的权利义务来看，证人不能主导程序的进行，只是应法官或诉讼当事人的要求到庭陈述，且证人在案件审理中并非不可或缺的角色，故证人不是诉讼主体。而所谓的诉讼客体，应是被侦查及审判的待证事实，而证人的功能是帮助法院厘清事实，并非案件本身，由此可知证人亦非诉讼客体。从本文上述可知，实务认为证人仅以其陈述为证据方法，换言之，证人的价值不是他个人本身，而在于其证言。因此，实务上较容易忽略证人人权的保障，只将证人归于证据方法，认为证人是辅助法院发现真实，使案件得以确定，以追诉真正的犯罪人的利器。故证人在刑事诉讼上扮演的角色，是以“证据方法”的身份立于刑事程序中，属诉讼的协助者，而不具其他特殊地位。

对于上述问题，彻底解决之道是重新建构证人在我国刑事诉讼上的地位。

三、证人在刑事诉讼程序中地位之重构

（一）重新建构证人地位

1.建立证人主体性的地位

欲重新建构证人的地位，必须打破传统藩篱，展现证人的主体性。立法与实务对于证人的症结点在于“证人仅为证据方法”，然而证人不仅仅只是帮助司法机关发现真实者，立法与实务不应将发现真实的目的无限扩大，导致其他刑事程序目的与宪法保障被迫限缩，因此，在立法时应将宪法保障的规范纳入证人章节来考量，使证人在刑事诉讼程序中受到宪法完整的保障，如此方能重新建构证人的地位。具体而言，我国立法与司法必须改善证人在我国仅被视为一证据方法的见解，以宪法人性尊严与一般行为自由权为基础，使证人得以在刑事程序中以本身为目的，并以个人的存在呈现其价值，在刑事诉讼程序中处于受宪法保障的证人地位，并使证人有得以自治自决的空间，例如可选择作证方式，当其受到过度侵害时，得主张权利或救济，并避免刑事诉讼法上规范的义务压迫证人。如此一来，证人不再仅是司法机关的工具或手段，而是受宪法保障及受刑事程序保障的证“人”。

2.德国实务见解

德国联邦宪法法院曾于1975年对证人地位作成一判决，该判决被称为证人地位与保护的指导性解释依据，其从人性尊严与一般人格权出发，肯定证人在刑事程序中有受基本法保障的地位，主要内容如下：（一）证人在诉讼中其权利受到较大限制并不能使证人成为程序中的唯一客体，且其不属于诉讼程序中任何一方参与者。证人在程序上虽然负有较多义务亦不因此而得到以下结论：以“基本法第一条第一项及第二条第一项为基本权保护基础之效力范围，不及于证人的程序权及律师权。”①德国基本法第一条第一项规定：“人性尊严不可侵犯，尊重及保护此种尊严为国家所有机关之义务。”意指每个人均应有作为“人”的尊严，受国家的尊重与保护。人必须为自己存在，不得作为以及特别不得贬为（或当作）国家统治的客体来处理，也就是说人不得变成物或是一种东西。第二条第一项除保障人格自我发展与型塑权外，尚保障一般行为自由，亦即在人格自由发展权中，个人行为除非伤及他人权利、违反宪政秩序或道德法，应有其完全作为或不作为的自由。（二）判决已承认一些隐秘措施可作为证人个人领域的保护。证人的权利，在真实陈述与某些被证明的危险而拒绝陈述间的冲突，应被考虑。而联邦宪法法院以为应予证人法律上协助。（三）基于公平审判原则，防止证人成为程序中法治国原则下硕果仅存的唯一诉讼客体，而这项公平审判原则使证人在特定领域中，能享有以基本法第二条第一项为基础的程序上具体权利。有学者从本判决出发认为证人与被告两者在刑事诉讼程序上均应处于主体地位。同时基于法治国的帮助义务，在证人的私人事务范围内的权利义务应该被保护。

3.修法与改善实务运作

重新建构证人地位的方法，包括下面两个方面。首先，必须透过立法，修改证人权利义务中不合理的规范，增订证人应受保障的权利，使我国立法者履行宪法对人民的承诺，让证人享有人性尊严与其他权利保障。即使证人并非程序主体，证人仍属诉讼参与者，立法者应赋予证人应有的权利与保障，使证人在适度的范围内可自治自决，并就此再建构证人于刑事诉讼程序中一个焕然一新的地位。其次，改善实务对证人的态度，我国实务可援引德国实务做法，重视证人的地位，具体做法可显现在司法机关审理证人的权利与义务时，例如证人主张拒绝证言权或须在审判庭前为询问，则司法机关审理时不应以证人的理由与发现真实为衡量，而应单就该证人的理由与一般人是否会提出相同理由为主张来决定准否。如此不但可给予证人应有的尊重与保护，也可重新建构证人在刑事程序中的地位。

（二）现行刑事诉讼法应修正的建议

重新建构证人在刑事诉讼程序中的地位，并非透过抽象的改善即可达成，要想实际上提高证人的地位，必须通过立法的支持，以法律明文规定，使证人能获得实际上的协力，进而提升其在刑事程序中之地位。证人主体性的展现，须使其在刑事程序中有其自主的空间，以下提出现行刑事诉讼法修正的建议。

1.降低作证义务的强制性

作证义务的立法目的无非是使公民必须为打击犯罪尽一份心力，让公民成为刑事程序中的证人，并且履行证人所应负担的责任。刑事诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。”“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”依此可看出我国作证义务的强制性。公民为了他人的刑事案件被要求到场作证，但是该公民可能因为种种因素而不愿意作证，或者该公民可能因为对犯罪事实或待证事实不甚了解、记忆模糊而欲拒绝作证，但我国刑事诉讼法并没有赋予该公民拒绝的权利，甚至可予拘留，这明显侵犯了公民的自主权及隐私权。然而，作证义务有其存在之必要性，因此，可通过删除拘留的规定来降低作证义务的强制性。

2.出庭义务的修正及相关配套措施

出庭义务本应与作证义务一并讨论，笔者认为应该删除可以拘留的规定，以保障其宪法上的权利。首先，应对国人施以法治教育，透过法治倡导，使人们认识到证人出庭作证属道德上的权利，履行此义务可实践每个人心中的正义感。其次，完整规范证人保护措施，周全证人到场后的保障，制订相关配套措施，使证人免于被威胁的恐惧。再次，善用刑事诉讼法关于询问证人的规定，当证人不能到场时可以在证人所在地或所在地之法院询问，并可利用影像等科技设备，以节省证人劳车之累。最后，以奖励的方式鼓励证人出庭，提高证人到场率不应仅以强制手段为之，也应从证人的角度制订保障证人的法律来提高证人的出庭意愿，可提高作证奖金，以补偿证人真正的财产损失等。

我国如修正此两项规定，并有上述措施，使证人不用被强制出庭，且有完整的出庭后保障，相信会在很大程度上提升证人出庭率。

（三）现行刑事诉讼法应增订的建议

1.证人的律师协助请求权

证人不是国家刑罚对象，因此理论上无辩护的必要，也无平衡原被告双方实力落差的问题，因而刑事诉讼法没有保障证人的辩护权。但证人在诉讼中的出庭作证行为、如实提供证言行为皆属诉讼行为，必须符合一定的法律程序，因此，为求正当法律程序而赋予证人律师协助权是很有必要的。并且，为提升证人在刑事程序上的地位，应赋予证人在特定情况下有申请律师协助的权利，经由律师的协助、咨询与陪同，才能使证人的地位获得实质的提升。这是因为证人不是都具有法律知识的人，证人对于本身的权利义务可能不甚明了，事务繁忙的检察官与法官亦无法一一详细告知证人其权利义务，此时便需由律师协助证人完成其法律上的义务或主张法律上的权利，否则法律制定得再周全，证人若不懂得去运用，规定也会成为空谈。因此，我国刑事诉讼法可参考德国立法，增订证人请求律师协助的规定，使证人能够清楚、明白地运用法律规定，贯彻证人的权利义务，为提升证人地位提供保障。

2.证人保护措施与补偿

根据刑事诉讼法的规定，我国只有在经由证人或近亲属的请求后，才保护证人。在审判结束后，并无继续保护证人的立法。证人如果受害，只能以刑罚处罚行为人。这种事后的处罚对于证人的保障稍显薄弱。笔者以为，可扩张我国证人保护机制，以解决我国目前在证人保护方面的不足。建议如下：

第一，证人具体求偿权。证人因出庭作证花费的时间、因为作证导致的精神上消耗，以及可能因被告或利害关系人在证人作证后对证人造成的损害等，我国目前并无明文规范证人可以请求补偿。故应立法使证人或其家属在因证人作证导致其权利受到侵害时，可以向国家请求补偿。国家则须视情况予以适当补偿，例如丧葬补偿金、伤病给付等。

第二，事后保护。我国法律对证人的保护主要体现在刑事程序审判前与审判中，证人完成其任务后，反而缺乏法律保护规范。即使事后的不法行为可以透过刑法予以吓阻与处罚，但对证人的伤害已经造成，无法挽回。因而，应制定证人作证事后保护机制，例如适当保护证人与其亲属的安全、为证人建立新身份、整容或安排新的工作等。

综上所述，未来修法应赋予证人更多的权利、课以证人更少的义务，以此重新建构证人在刑事诉讼程序中的地位。证人应具有相当的主体性，无论证人在诉讼中的表现如何，证人都应受到宪法上的保障，国家不能仅仅将证人视为一种证据方法的工具或手段，而应该承认证人受宪法保障的地位，使证人在刑事程序中拥有自主的空间。

[1]何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,2006.

[2]刘涛.刑事诉讼主体论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

[3]肖泽晟.宪法学——关于人权保障与权力控制的学说[M].北京:科学出版社,2004.

[4][美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].北京:中国检察出版社,1997.

[5]樊崇义等.刑事诉讼法（修改专题研究报告）[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.

[6]李筱永.论刑事诉讼中证人的保护——树立证人非诉讼客体的观念[J].理论界,2007(10).

[7][美]米尔建·R·达马斯卡.飘移的证据法[M].李学军等译.北京:中国政法大学出版社,2003.

[8]潘庸鲁.证人强制出庭作证条款的理解与适用——以新《刑事诉讼法》第188条为视角[J].东方法学,2012(3).