论法律行为基础障碍制度中的类型构造——从该制度的形成与发展说起

潘运华，常 澄

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

一、引 言

法律行为基础障碍制度与法律行为制度一样，亦乃德国民法学者之创造。①法律行为基础障碍又被称为法律交易基础障碍或瑕疵。尽管学界对法律行为基础障碍制度的研究未如对法律行为制度本身的研究这么成熟，但德国学者们对法律行为基础障碍制度也倾注了极大的研究热情。德国学者奇奥泰利斯(Chiotellis)指出，有关交易基础的理论多达56 种，而慕尼黑法典评论中列举的关于交易基础理论的研究文献也已达142 篇之多，这已足见交易基础理论的学术魅力，其所涉及理论的重大性和相关生活实践的复杂性也可见一斑。［1］在法律行为基础障碍制度发展的历史长河中，基础障碍的类型构造是核心，扮演着最为神圣的角色，然而就目前的相关理论来看，已有的类型构造要么过于宏观，要么过于细致，阻碍了法律行为基础障碍制度理论的发展和在司法实践中的运用。鉴于此，文章在介绍法律行为基础障碍制度理论的形成与发展之基础上，通过对这些理论中的已有交易基础障碍类型进行一般分析，并找出其不足，从而试图提出关于法律行为基础障碍类型构造的一孔之见，以期为更好地发展和完善法律行为基础障碍理论提供新的视角。

二、法律行为基础障碍制度理论的形成与发展

法律行为基础障碍制度理论源于德国，并且形成于《德国民法典》颁布之前，首先要得益于潘德克顿法学派的集大成者温德沙伊德所提出的“前提条件说”，其认为一个合同如果对于双方当事人具有约束力，就必须具备双方当事人在签订合同时所持有的某种共同想法，而正是这种共同想法对合同的订立及其履行具有非常重要的意义，［2］换句话说，一旦该共同想法完全不能实现，合同先前的拘束力亦会丧失。但遗憾的是该说并没有对法律行为基础的内涵作出明确的界定，亦没有将其与法律行为的内容加以明确区分。但无论如何，温德沙伊德的“前提条件说”为法律行为基础障碍制度的发展打开了一扇窗，对法律行为基础障碍制度的形成与发展具有开拓性的意义。可惜的是在德国早期普通法时期，人们信奉作为典型法律行为的契约需要被严守，《德国民法典》的立法者们坚决否定了法律行为基础障碍制度可以动摇法律行为之效力的做法，然而该否定并没有遏制住学者们对法律行为基础障碍的研究热情。

在《德国民法典》颁布之后，真正为法律行为基础障碍理论奠定基础的是厄尔特曼。1921年，厄尔特曼在《行为基础(Geschäftsgrundlage)》一书中明确提出法律行为基础之概念，他认为在一项法律行为中，如果一方将其效果意思建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的，而且相对人已经知悉同时并没有提出任何异议，那么此种观念构成法律行为的基础。与温德沙伊德的“前提条件说”不同，厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分，而是作为法律行为内容之外的能够影响法律行为效力的因素。［3］接下来，在厄尔特曼的著作发表后不久，洛赫尔对厄尔特曼关于交易基础必须基于当事人自己的主观设想之观点提出了质疑，他认为对合同的履行力产生决定性影响的是双方当事人所追求的交易目的能否实现，而不是一些仅仅停留在单纯主观层面上的观念。［4］但无论如何，自从厄尔特曼提出交易基础理论后，德国法院通过判例的形式加以反复引用和发展，成为应对经济和社会情况剧变问题，处理与交易行为有关的交易基础改变的有效制度，从这个角度看，厄尔特曼提出的交易基础理论在法律行为基础障碍制度的发展史上具有里程碑的意义。

在晚近的德国民法学中，有关法律行为基础障碍理论的讨论越来越具有体系性，学者们往往通过寻找相应的案例来更准确和深入地加以分析，从而构造法律行为基础障碍的类型。其中，拉伦茨在法律行为基础障碍理论的精细化方面做出了伟大的贡献，他在厄尔特曼提出的主观交易基础层面上又追加了一种客观上的交易基础理论，他认为交易基础制度具有两个方面，其一是“双方当事人签订合同时的共同设想”，其二是“合同存续的客观基础，其关乎合同本身能够得到实际履行与合同目的能够实现的前提之所在”。同时他强调将交易基础区分为主客观两种，并非是将其绝对地、生硬地对立起来，更多的是在案件类型化中保持流动的边界和多样的相互交叠的结构。［5］后来，这种将法律行为基础区分为主观和客观两种类型的做法已被诸多民法学者与司法实务所接受。同时，以克格尔为代表的一些学者把法律行为基础区分为大的行为基础与小的行为基础。前者涉及的法律行为数量众多，其适用范围往往为社会生存的变化，如战争、货币奔溃、修订法律和自然灾害等。后者仅仅涉及为数甚少的法律行为。［6］还有一些学者将法律行为基础障碍分为法律行为基础自始欠缺和法律行为基础嗣后丧失两种情形。前者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的某种关于当时状况的设想后来被证明是错误的;后者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的关于某种状况在未来将会持续存在的观念没变成事实。［7］帕夫洛夫斯基甚至将法律行为基础自始欠缺等同于主观法律行为基础瑕疵，将法律行为基础嗣后丧失等同于客观法律行为基础瑕疵。①笔者认为帕夫洛夫斯基的等同说值得商榷，更有说服力的观点应该是，法律行为基础自始欠缺和嗣后丧失都既有可能是主观层面的，也有可能是客观层面的。2002年《德国债法现代化法》的制定者虽然以一般性规定的形式将法律行为基础障碍制度纳入了民法典，②详细的规定参见《德国民法典》第313 条的规定。为该理论在立法上奠定了强有力的制度基础，但遗憾的是其对交易基础障碍的类型之表述颇为单薄，更多的还是停留在学界对主客观交易基础进行简单分类的层面上，其主要原因显然是没有将法律行为基础障碍进行成功的类型化。

三、对法律行为基础障碍制度理论中已有基础障碍类型的评析

法律行为基础障碍的类型化就是在大量司法实践的基础上，对其进行分析与整合，构造不同的案例分类，并通过相对应的学说理论与其对号入座，最后所形成的每一种学说上的分类原则上就是一种法律行为基础障碍的独立类型。这种分类应该是开放式的，而且既要做到类别上的细致性与准确性，也要做到类别之间的不重复性，只有这样才能对司法实践具有较强的指导性。目前学界有关法律行为基础障碍的类型划分主要有四种，然而遗憾的是这些类型的划分并没有走“细致化”与“不重复化”的道路，亦没有真正地做到法律行为基础障碍制度中的类型构造，从而给整个法律行为基础障碍制度的完善带来了重重困境。文章接下来对其分别加以评析如下:

1.主观交易基础障碍与客观交易基础障碍

该种划分源于拉伦茨，而且已被诸多民法学者与司法实务所接受。①拉伦茨把主观交易基础障碍问题放在民法总论中研究，即归之于动机错误;把客观交易基础障碍放在债法总论中研究，将其作为给付障碍加以分析。在该种类型划分中，拉伦茨认为“主观交易基础”是指合同双方当事人的某种共同设想或肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点，“客观交易基础”是指没有被合同双方当事人作为任何设想，也当然没有影响当事人之意志形成的某种情形。［8］由此得出的结论是，主观交易基础障碍就是指合同双方当事人的某种共同设想或肯定的期待无法像合同签订当初所想象的那样去实现，客观交易基础障碍就是指合同双方当事人在合同履行过程中出现了他们完全没有预料到的能够足以阻止合同按照原计划履行的客观事项。这两种划分正好是《德国民法典》关于法律行为基础障碍的规定之基础，其价值之重要性不言而喻。然而到底何为主观交易基础障碍中的某种设想或期待?是指动机，抑或是指目的，还是两者都包括?等等。何为客观交易基础障碍中的足以阻止合同按照原计划履行的客观事项?是指导致债务人给付费用与债权人的给付利益之间失衡的情事?还是指导致债务人给付费用与债权人为对待给付的价值之间失衡的情事?等等。这些问题都存在着不少需要进一步澄清的地方。另外，尽管主张交易基础主客观二分法的学者通过进一步构造不同案例类型的方法，将双方动机错误的案例类型归入主观交易基础障碍的范畴，将等价障碍的案例类型归入客观交易基础障碍的范畴，②尽管主观交易基础障碍与客观交易基础障碍也是通过对案例的分析而得出的类型，但是在笔者看来，这种类型划分过于笼统，对司法实务的指导性太弱，并不是真正意义上的类型构造，只有在此基础上进行更进一步的案例构造而形成具有较强司法实务指导性的情形时才有可能算得上是类型构造。从表面上看似乎已经做到了法律行为基础障碍的类型化，但都显得有些笼统而不细致，甚至在表述上也具有不严密性。比如在动机出现不能实现时的情形是不是都能说成是动机错误的案例类型?即便采取动机错误这一表达，那么关于动机错误的情形是否仅仅限于双方动机错误?关于等价性障碍的情形到底是指在哪些方面之间产生?除此之外，是否还可以有新的案例类型出现，从而来支撑新的交易基础障碍类型?这些都不无疑问。由此可见，用主观交易基础障碍与客观交易基础障碍作为具体的类型构造本身并不可取，相反只能作为法律行为基础障碍类型构造过程中的一条指引或者说是一个出发点来对待。

2.大行为基础障碍与小行为基础障碍

该种划分以克格尔为代表，前者涉及的法律行为具有普遍性，其适用范围往往为一些社会形势之变化所导致的情形。后者仅仅涉及不具有普遍性的个别法律行为。该种交易基础障碍类型的划分是站在社会大众化趋势与单个人所独有情形的角度进行考虑而得出的结论，然而社会大众化趋势与单个人所独有的角度对交易基础的影响并没有实质性的区别，而且两者在实际生活中也很难加以区分，甚至在彼此之间呈现出互相转化的趋势，从而导致该种类型的划分在司法实践中的指导意义就更小，况且用“大”来指称前者，用“小”来指称后者，在表述上也不够科学。显然，将法律行为基础障碍划分为大行为基础障碍与小行为基础障碍实属有些多余，无论是对学说的发展，还是对司法实践的指导，基本上没有意义。

3.交易基础自始欠缺障碍与交易基础嗣后丧失障碍

前者是指作为双方当事人效果意思之基础的某种状况在合同缔结的时候本来就不存在;后者是指作为双方当事人效果意思之基础的某种状况在合同履行的时候由于某种原因而消失了。显然，该种交易基础障碍的区分仅仅只是从障碍出现的时间角度出发，而对到底什么是交易基础这个东西并没有做出任何回答。除此之外，无论是交易基础自始欠缺障碍，还是交易基础嗣后丧失障碍，对法律行为基础障碍的法律后果而言并没有区别。由此可见，该种类型的划分对法律法律行为基础障碍的类型构造而言也没意义。

4.情况的嗣后变更与共同动机错误

该种类型的建构实际上是以《德国民法典》关于法律行为基础障碍制度的规定为出发点。针对情况的嗣后变更情形，和前文提到的客观基础障碍相类似，①情况的嗣后变更与客观基础障碍不能画等号，因为客观基础障碍可能在事先就产生了。目前学界主要以等价性障碍这一类的具体案例作为其著例。但到底何为等价性障碍?②等价性障碍这一案例类型的历史根源是通货膨胀时期的货币贬值，而且因为货币贬值而发生的交易基础障碍只能在通货膨胀造成给付与对待给付处于极不平等的关系时才能被认定。学界和实务界都存在着一些争论，有学者认为是指合同在履行时由于情事的嗣后变化导致债务人给付费用与债权人为对待给付的价值的比例关系遭到严重的破坏之情形，也有学者认为除此之外，还包括合同在履行时由于情事的嗣后变化导致债务人给付费用与债权人的给付利益的比例关系遭到严重破坏之情形。③更详细的介绍请参见文献［9］。其结果就直接导致了此种法律行为基础障碍类型构造上的模糊性。另外，在等价性障碍之外还相继出现了与其并列的物之给付贬值、给付加重、给付减轻和法律情况的变更及国家干预等法律行为基础障碍情形。［10］在这些情形中，笔者认为物之给付贬值、给付加重等情形实质上都是属于学界所提到的等价性障碍这一类，换句话说，将给付加重和给付减轻等单独成立类型，与等价性障碍发生了重复，这种重复性的类型构造方法正是过度细致化的结果，难免导致类型构造失去意义，从而出现了名为类型构造，实为判例成集的局面。针对共同动机的错误的情形，和前文提到的主观基础障碍相类似，④共同动机的错误与主观基础障碍不能画等号，因为除了共同动机错误，可能还有某些单方动机错误等其他可以成为主观基础障碍的情形。以拉伦茨为代表的学者将共同动机错误视为主观基础障碍，但是关于单方动机错误的情形，是不是就应该完全被排除在主观基础障碍之外呢?这恐怕是一个很难做出统一性回答的问题，比如一方的动机错误被另外一方知道，但另外一方未提出异议，最后出现了合同的履行会给动机错误的一方产生严重不公平的后果时，如果这种情形可以作为主观基础障碍，那与双方动机错误的情形在适用过程中是否有所区别?等等。从这个角度看，共同动机错误类型实属过于细致而排除了一些相类似的案例构造。再者，还有一些动机是由于客观情事的产生而不能实现，此时恐怕很难说是动机本身发生了错误。由此可见，无论是情况的嗣后变更，还是共同动机错误，它们在案例类型构造的过程中一方面都出现了案例及学说本身定位不清晰的情形，另一方面也产生了过度细化而导致前后重复或者疏漏重要案例构造类型的后果。

四、对法律行为基础障碍制度中之基础障碍类型的重构

通过上文中对目前学界有关法律行为基础障碍制度中的行为基础障碍类型进行分析可知，在已有的分类中，有的仅仅是一个出发点，有的定位不够清晰，甚至还有的过于细致而导致前后重复或者排除了相关的重要类型。之所以造成这种局面，最主要的原因就是没有很好地考量法律行为基础障碍制度理论在适用的过程中所体现出的诚实信用与交易风险之间的关系，其实每一个合同都存在一个风险范围，如果某种风险处于该范围之内，那么合同就应当保持完整的约束力，相反如果风险超出了一定的范围，就应当根据风险的分配来调整合同，当调整不成时解除合同。该种做法是对绝对严守契约理论的一种修正性思考。鉴于此，笔者试图对法律行为基础障碍制度中之行为基础障碍提出类型构造如下:

1.履行越限障碍

该种行为基础障碍是指给履行人带来了明显超出一般正常人能够接受的履行成本之上限程度，从而造成了给付方如果按照原计划履行合同将会陷入严重不平等的局面。比如在双务合同中出现双方的互相给付极其不平等的情形，典型的例子就是通货膨胀导致货币贬值的情形。假如中间商甲以一定的价格向乙出卖原油，后来因为通货膨胀导致货币贬值使得甲必须以高出一般人都无法想象的价格去购买原油后出卖给乙，可是乙向甲支付的原油价款却依然保持不变，他买得该原油后却导致自己的利益猛增，相当于他以很低的价格买入了价格很高的原油。⑤此时作为债权人乙的给付利益与债务人甲的给付费用之间依然成比例。在这种情形下，如果按照原计划来履行合同，将会大大超越甲履行合同时所能接受的上限履行成本，造成了甲如果按照原计划履行合同将会陷入严重不平等的局面，所以此时无论中间商甲是否有从其他地方高价买入原油后再按照原先合同中约定的价格卖给乙的能力，法律都应该赋予中间商甲和乙重新磋谈原油买卖价格的权利。①不过值得思考的是，如果该案中的原油价格没有上涨，而是因为在运输途中沉入了大海，乙要求甲必须交付沉入大海中的这批原油(假设该批原油是特定之物，没有其他原油可以代替交付)。此时甲必须花大量的财力才能打捞起这批原油。但乙本身对这批原油所享有的经济利益并没有任何变化。其结果固然亦导致了甲乙双方互为给付处于严重不平等，但是与前面通货膨胀导致原油价格上涨之情形不同的是甲作为债务人的给付费用与乙作为债权人的给付利益也同样出现了严重不成比例的情形。此种情形出现了与德国新债法所规定的给付不能制度相一致的地方。那此时该如何适用法律呢?反过来如果仅仅出现了债务人的给付费用与债权人的给付利益严重不成比例时的情形呢?其法律适用又应该如何?等等问题都颇值探讨。也正是因为此，不少学者针对经济上的履行加重到底应该属于给付不能调整的范畴还是属于法律行为基础障碍制度调整的范畴展开了激烈的争论。由于此问题不属于本文重点探讨的对象，故笔者将另行撰文探讨之。在单务合同中，尽管债权人没有对待给付义务，债务人一方也可能出现按照原计划履行合同将会陷入严重不平等的局面，此时同样构成履行越限障碍。②由此可见学界所谓的等价性障碍这一称呼难以涵盖单务合同的情形，从而不得不说等价性障碍之类型构造本身具有一定的局限性。同理，因为不可抗力、政府等其他原因导致的履行难度急剧增大的情形也同样属于履行越限障碍。显然，用履行越限障碍来代指上述案例情形，属于既不会过于细致也不会过于笼统的类型构造。

2.履行动机障碍

该种行为基础障碍是指当事人对形成效果意思具有重要意义的情事发生了错误或者嗣后无法实现的情形，当然这些重要意义的情事没有进入到合同中去，否则就属于意思表示的内容了。关于动机错误的情形，在学界和实务界得到广泛承认的情形是双方共同动机错误，例如甲和乙听说A 山林旁边要开辟公路，并基于这一共同想法才达成甲以高于时价的价格购买乙之A 山林的合同，后来双方才发现所谓的开辟公路是谣言。此时甲和乙任何一方都可以根据双方一致的动机出现了错误为由来重新调整或者解除合同。但是如果甲签订合同前听说A 山林旁边要开辟公路，愿意以高于时价的价格购买乙的A 山林，而签订合同时乙并不知道其A 山林旁边要开辟公路，后来甲在合同履行时发现开辟公路是谣言，此时由于只有甲一方的动机错误，而且乙对甲的动机错误完全不知情，如果乙坚持要求甲履行合同，甲当然没有理由提出重新调整合同。③甲既然愿意提出以高于时价的价格来购买，当然也不属于履行越限障碍的情形。不过有疑问的是，即便乙对甲的单方面动机毫不知情，但是如果公路没有开辟的情形完全属于乙的风险领域时，甲是否可以通过法律行为基础障碍制度理论获得救济，笔者认为应该对其给予否定回答。相反如果乙对甲的动机知情，并且没有提出任何异议时，甲可以以自己的动机出现了错误为由来重新调整或者解除合同，但是应该与前面双方动机错误进行区别的是乙不可以主动提出重新调整或者解除合同，因为乙自己没有任何的动机错误。从而可知，关于动机错误的情形，应该既包括双方动机错误，也包括部分单方动机错误。关于动机嗣后无法实现的情形，与动机错误的内涵完全不一样，是指动机本身没有错误而后来由于某种原因而化为了泡影，例如在上述案例中，虽然甲和乙听说A 山林旁边要开辟公路，并基于这一共同想法才达成甲以高于时价的价格购买乙之A 山林的合同，但后来并非是甲乙双方的动机本身发生错误，而是由于政府的原因改变了在A 山林旁边开辟公路的计划，此时甲和乙的共同动机将落空而不能变成事实。由此可见，用履行动机障碍来代指上述案例情形，明显要优于动机错误这一表达。不过由于动机错误与动机嗣后无法实现都属于动机没有成为事实的情形，故其法律后果应该等同视之。

3.履行目的障碍

该种行为基础障碍是指当事人通过签订并履行合同所欲追求的法律关系变动之后果由于某些情况的产生而不能实现的情形。合同所追求的目的往往都能非常容易地从合同本身或者其推断中找寻到，不像动机那样往往隐含在当事人的想法里而在一般情况下无法被察觉。④当然也不排除动机和目的有时会发生重合，但一般情形下动机与目的还是很容易被区分开来，从本文中关于动机与目的的案例来看就足以说明这一点。这种法律后果不能实现的情形往往又可以分为两种:一种是由于债务人的给付行为无法完成所导致的合同目的落空，另一种是债务人虽然能完成给付但与债权人的目的不匹配。⑤有学者认为第一种情形属于目的不达，应该用给付不能的法律制度来调整，第二种情形属于目的障碍，应该用法律行为基础障碍理论来调整。更详细的介绍请参见文献［11］。笔者始终认为目的不达与目的障碍很难加以区分，第一种情形除了可以运用法律行为基础障碍制度来加以规制外，也可以通过给付不能的制度来调整。前者如甲委托乙为其粉刷房屋，在乙粉刷之前，甲的房屋被烧毁了，导致乙无法完成粉刷房屋的行为。后者如甲因为婚礼需要在乙的蛋糕店里专门订制了一个蛋糕，后来甲因与其订婚人的感情破裂而导致婚礼被取消了，但乙仍可以向甲完成交付蛋糕的行为，只是其与甲的给付目的不相吻合。在第一种情形的案例中，只要甲自己对房屋的烧毁没有主观上的故意或者重大过失，都应当允许甲和乙任何一方提起重新调整合同或者解除合同的权利。在第二种情形中，只有在乙为了专门给甲制作婚礼蛋糕的目的，即与甲的目的完全一致时，给付的适用性才完全属于甲乙双方的风险领域，从而方可赋予甲和乙任何一方提起重新调整合同或者解除合同的权利。除此之外，其他的情形皆不可以适用履行目的障碍的理论。比如乙虽然知道甲订制蛋糕的目的，但只要他制作蛋糕的目的与甲不一样，①比如乙制作蛋糕的目的仅仅是出卖蛋糕而获利的情形。那么给付的适用性就完全属于甲的风险领域，此时甲必须按照原计划履行合同。又比如乙完全不知道甲订制蛋糕的目的，则甲亦必须按照原计划履行合同。由此可见，在运用履行目的障碍的情形来调整法律行为的效力时，相比较前面的履行越限障碍和履行动机障碍而言要显得更为慎重一些，②而且大多出现在导致履行目的出现障碍的原因属于双方当事人的风险领域。而且往往适用于目的规定对双方当事人都具有意义的情形。［12］

五、结 语

在私法实质化的进程中，在现代私法更为关注契约的实质妥当性的大思潮之背景下，即便一项构成要件完全健全的法律行为，其效力也可能会受到挑战，对交易基础障碍的合同进行效力层面的调整就是一个很好的范例。而在调整的过程中，最重要的就是做到法律行为基础障碍制度的类型构造，本文在对法律行为基础障碍制度中已有行为基础障碍类型的理论进行分析的基础上，提出了履行越限障碍、履行动机障碍和履行目的障碍三种类型构造，以期对交易基础出现障碍时的法律行为之效力进行更好的导控与调适。

［1］黄喆. 德国交易基础理论的变迁与启示［J］. 法学论坛，2010(6):130.

［2］PAWLOWSKI H M. Allgemeiner Teil des BGB［M］. 5 Auflage. Heidelberg:C F Müller Verlag，1998:261.

［3］杨代雄.法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义［J］.当代法学，2006(6):68.

［4］LOCHER. Geschäftsgrundlage und Geschäftszweck［J］.AcP，1923(121):106－110.

［5］LARENZ. Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung［M］. 3 Auflage. München:C H Beck Verlag，1963:17－20.

［6］梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东，译.北京:法律出版社，2001:651.

［7］杨代雄.民法总论专题［M］. 北京:清华大学出版社，2012:214－215.

［8］拉伦茨. 德国民法通论［M］. 谢怀栻，等，译. 北京:法律出版社，2003:537－538.

［9］梅迪库斯. 德国债法总论［M］. 杜景林，卢谌，译. 北京:法律出版社，2004:284－285.

［10］杜景林.德国债法总则新论［M］.北京:法律出版社，2011:290－294.

［11］罗歇尔德斯. 德国债法总论［M］. 沈小军，张金海，译.北京:中国人民大学出版社，2014:166－167.

［12］BROX H，WALKER W D. Allgemeines Schuldrecht［M］. 29 Auflage. Tübingen:Mohr Siebeck Verlag，2003:289.