中国刑事搜查制度的反思与重构

崔 丽

(辽宁警察学院 法学部，辽宁 大连 116036)

刑事搜查是具有相当实效性的强制侦查行为，它的实施与公民的诸多权利(如人身权、财产权、隐私权等)密切相关。它如同一把双刃剑，运用得好可以有效打击犯罪，而运用不当则会损害公民的权利。近年来，司法实践中违法搜查现象频频被新闻媒体曝光。从现行的法律法规来看，我国关于搜查制度的立法规定比较简略，可操作性不强，违法救济制度缺失，造成了搜查权的扩张和滥用。为此，有效地规制搜查，平衡搜查中的公民权利与社会公益尤为重要。

一、刑事搜查的特征

刑事搜查作为发现和证实犯罪的重要手段，在侦查实践中的运用极为广泛，它有其自身的特征，主要体现在以下几个方面:

1.行为的强制性

强制性是刑事搜查最明显的属性，该强制性主要体现在其执行力上。侦查机关依职权启动搜查，无须征求被搜查人的许可或同意，其以国家强制力为后盾，当侦查人员按法定程序进行合法搜查遇有阻碍时，其可以合理地使用武力进行搜查，同时，对于妨碍搜查的人，还要进行相应的法律制裁。

2.主体的特定性

根据我国刑诉法的规定，刑事搜查的主体只能是公安机关、国家安全机关、人民检察院、军队保卫部门和监狱的侦查人员，其对各自专属管辖的刑事案件行使搜查权，其他任何机关、团体、个人均无权行使搜查权。实际生活中，经常出现超市、商场保安对顾客搜身以及公交车上公民对所谓的小偷搜身的现象，这种搜查行为不仅是无效的，而且是违法的，因此构成犯罪的，涉案人员还应当承担相应的刑事责任。

3.程序的法定性

刑事搜查权的运作与公民的人身权、财产权、隐私权等密切相关，一旦不当行使极易造成对公民合法权利的侵犯和践踏。为此，世界各国均对搜查的实施作出了详细、严苛的限定，明确刑事搜查必须由法定的主体按照法定的条件、时间对规定的对象在法定范围内依法定程序实施搜查。

4.时效性和反复适用性

犯罪嫌疑人在犯罪后通常会马上逃离犯罪现场，毁坏或隐匿犯罪证据，甚至外逃或藏匿，因此，侦查人员应当迅速开展搜查工作以防证据灭失，从这个意义来讲，搜查具有时效性。此外，搜查的适用并不仅限于侦查阶段，在不同的诉讼阶段，侦查人员基于案情的变化和侦破案件的需要，可以重复适用搜查，次数也不受限制。［］

二、中国关于刑事搜查的立法体现

目前，我国立法机关和相关部门从多个方面、多种角度对刑事搜查进行了积极的立法。在《宪法》的指导下，我国《刑事诉讼法》《公安机关刑事执法细则》《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)以及相关的司法解释都对刑事搜查程序进行了明确的规定和限制。

《宪法》第37 条和第39 条规定，禁止非法搜查公民的身体和住宅，但其有关刑事搜查的限制性规定只是概括性和宣告性的规定。

《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”第五节第109 至113 条对刑事搜查作了专门规定，包括刑事搜查的任务、执行主体、对象、特殊主体的搜查、见证人在场监督、无证搜查、搜查笔录的制作以及被搜查单位和个人的配合义务等内容。例如，搜查原则上实行有证搜查，在拘捕过程中如遇紧急情况，可以不经申请搜查证实施搜查;搜查时，应有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场;对于妇女的身体，应由女侦查人员进行搜查，而见证人也应是女性;搜查的情况应当制作笔录等。

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第217 至221 条对部分刑事搜查程序进行了细化和补充。例如，对无证搜查的紧急情况作出了进一步的解释，主要包括有随身携带凶器，隐藏爆炸、剧毒等危险物品，隐匿、毁弃、转移犯罪证据，隐匿其他犯罪嫌疑人可能的以及其他突然发生的紧急情况五种情形。再如，明确搜查证的签发主体为县级以上侦查机关负责人，执行时不少于二人等。

最高检《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第219 至230 条对检察机关侦查部门工作人员的搜查工作作出了规定。例如，搜查证的签发主体为检察长;侦查人员搜查前应对被搜查人说明妨碍公务须承担的法律责任和遇有阻碍时的处理办法;搜查人员应当文明执法，不能无故损害现场物品;侦查人员进行异地搜查时应办理相关法律手续;无证搜查完成后应立即补办法律手续，等等。

公安部《刑事执法细则》第一编第八章对刑事搜查程序中的呈批手续，执行程序，室内搜查、室外搜查、人身搜查的具体操作，搜查中的证据固定及搜查笔录的具体内容作出了细致的说明。例如，搜查时，侦查人员应出示表明身份的工作证件和表明来意的搜查证，责令被搜查人在搜查证上签字和捺指印并宣布搜查，邀请见证人到场并告知其相关权利义务，然后在见证人的见证下进行搜查，对搜查的过程应当形成搜查笔录，由相关人员签字确认。室内搜查应从最可能发现目的物的部位和地段开始，室外搜查要注意新翻动的地面、新变动的堆物和新移动的物品。对搜查中查获的有关证据及其放置地点，应当场拍照后予以扣押，并加上文字说明附卷，必要时可以录像等。

三、中国现有的刑事搜查制度存在的问题

1.搜查审批不严，泛形式化，启动具有随意性

我国法律法规对搜查启动的条件缺乏严格限制，侦查人员只要根据所谓的工作需要，即搜集证据，查获犯罪嫌疑人，就可以实施搜查。可见，搜查门槛的规定较低，而搜查权又完全由侦查机关自己把握，缺乏权力制衡。这种侦查机关自审自批自搜自监的制度设计会使搜查启动具有很大的随意性，极易造成搜查权的扩张和滥用。

2.搜查证内容空泛，缺乏特定性及针对性

搜查证是判断侦查人员搜查行为是否合法的重要依据，其承载的内容是对搜查行为的“具体授权范围”，侦查人员必须在指定范围内进行搜查。因此，大多数国家对搜查证的内容都设有特定性的要求，以防止搜查权的滥用，保障公民的合法权益。而我国立法对搜查证的内容并没有进行细致的规定，现行的搜查证属于通用式搜查证，记载事项相对简单、粗疏，制作较为程式化。第一，搜查证缺乏对搜查理由的特定描述。实践中，搜查证中有关搜查原因的表述通常为“为了侦查需要”或“为了查明案情”，强调的是侦查目的，而没有体现出需要搜查的合理根据。第二，缺乏对搜查对象和范围的特定描述。我国现行的填充式的搜查证对搜查范围、对象的描述非常笼统，这样的搜查证审批无异于侦查机关拥有了为所欲为的通行证，侦查人员可以扩大搜查范围甚至搜查与案件无关的物品。第三，缺乏对搜查执行时间、次数和有效期限的限制。我国立法上未对搜查的具体执行时间作出规定，并且搜查的持续时间和一证使用的有效次数也没有限制，这就意味着侦查人员可以在任何时候包括白天、晚上对公民进行若干次搜查。可见，搜查证的授权范围如此模糊、泛化，缺乏特定性和明确性，使搜查证对搜查的指引和限制作用无从体现，反而给搜查人员留下广泛的裁量空间［2］，导致实践中超范围的越权搜查、夜间突袭、一证多用、空白证搜查的现象大量存在。

3.无证搜查条件过于严苛，现实操作性较差

按照我国立法规定，侦查人员实施无证搜查既要满足刑事拘留、逮捕的硬性条件，又要具备情况紧急这一法定事由。可见，我国的无证搜查实质就是紧急情况下的附带搜查。这种叠加式的启动条件限制过严，将本属于两类的无证搜查合并在一个法律条款中，致使无证搜查在侦查实践中的适用空间较小，现实操作性较差，侦查人员往往突破法律而使法律流于形式，导致实践中不合法但合理的无证搜查大量存在。

4.违法搜查救济制度缺失，无法形成有效制约

(1)对非法搜查获取的证据的排除规则不完善。我国立法明确确立了非法证据排除规则，但在考量非法实物证据的可采性时却设置了多重条件:一是明显违反法定程序，二是有影响司法公正可能的，三是侦查机关不能补正或作出合理解释。由于“明显违反”、“可能影响公正审判或司法公正”、“合理解释”缺乏明确的界定标准，立法术语的模糊导致非法证据在排除中争议不断，给司法实践带来了新的困惑。而第三个条件又给予侦查机关易于实现的补救手段，使该条规定成为摆设［3］13，对搜查行为起不到有效的制约作用，无法实现对违法搜查的震慑。

(2)对非法搜查的被害人缺乏经济补偿。在遭受侦查人员的非法搜查后，受害人理应有获得赔偿的权利。但从我国的《国家赔偿法》的相关规定来看，受害人可获得赔偿的前提仅限于搜查过程中的非法扣押行为，并不包括侦查机关的非法搜查行为，也就是说，搜查过程中若没有涉及扣押行为，即使存在非法搜查的情形，受害人仍不能获得赔偿，这样的规定显然有失公平。

(3)对非法搜查者缺乏相应的惩戒制度。我国刑法设置了非法搜查罪，该罪名属于行为犯，即只要行为人实施了非法搜查行为就可以成立此罪，不要求搜查造成危害结果。但由于搜查行为的隐秘性，被害人很难举证，导致实践中因非法搜查罪而被法律制裁的比率较低，因此对非法搜查人员的震慑性就十分有限。

此外，根据《公务员法》和《警察法》的相关规定，对违法搜查的侦查人员的内部制裁限于纪律责任和行政处分，但由于内部制裁程序不公开，缺乏完善的监督机制，无法保障侦查人员的非法搜查行为受到应有的制裁。

四、完善中国刑事搜查制度的具体建议

1.明确搜查启动条件，建立司法审查机制

为了防止搜查权的滥用，立法机关应当明确规定搜查启动程序的实质条件——“必要性”+“合理根据”，即侦查人员根据其办案经验，认为确有必要搜查，并且存在合理根据相信通过搜查可能查获犯罪人或犯罪证据的，则可启动搜查程序。

我国侦查机关享有搜查权的独家权力，而审批程序中缺乏外界监督，这就很难保证搜查的合法性和合理性。为此，建立以法院为核心的搜查的司法审查机制应是改革的最终目标。但在现阶段，由检察机关行使司法审查权，是更为理性和现实的选择。侦查人员在进行有证搜查前，须向检察机关提出申请，并提交相应证据，由检察官负责审查其理由和必要性，符合条件的，签发搜查证，由侦查人员进行搜查;对于无证搜查的，侦查人员在完成搜查后应当向检察机关提交有关搜查理由的说明和所获取的证据，然后由检察官审查其合法性，并判断所获证据的可采性。

2.细化搜查证的内容，合理规制搜查程序

立法上应当进一步细化搜查证的内容，以真正发挥搜查证“授权范围”的限权功能。搜查证的内容应当具体、明确，使其符合特定性的要求。第一，搜查证应当载明搜查的理由。明确搜查的实质条件即搜查的理由对保证搜查的正确运用具有重要意义，其是合法性搜查的前提。第二，搜查证应当载明搜查的对象和范围。对住宅的搜查，应细致到街道、单元号甚至是门牌号或房间号;对物品的搜查，应载明该物品的具体特征，以便于侦查人员能准确识别相对物［4］，对于不知道具体特征的物品，可以适用概括性的表述，但该表述应有助于侦查人员识别出特定物，以避免其不当扩大搜查范围和对象。第三，搜查证应当载明签发的时间、搜查的执行时间及其有效期间。搜查一般应在白天的凌晨6 时至晚上9 时的期间进行，特殊情形下例如抓捕现行犯、追捕逃犯或紧急情况下方可进行夜间搜查。对于白天进行的搜查行为，如合理而非故意地延续到夜间也可以继续进行，但不得无故拖延时间至晚上或白天与夜间临界时间进行搜查［3］16;对夜间营业的网吧、酒吧、饭店等场所以及对赌博、淫秽场所、夜间娱乐场所的搜查则不受限制，夜间也可进行。我国搜查证的有效期间应当为签发后的半个月，且每次签发的搜查证只能执行一次，过期则作废。

3.放宽无证搜查条件，增设同意搜查制度

立法机关应在结合我国国情和国外成功经验的基础上，建立完善的无证搜查制度体系，放宽现行无证搜查的适用条件，将其进行拆分，分别独立设置附带搜查和紧急搜查，同时，立法上还应增设同意搜查制度，并且针对每一制度设定其适用条件，以保证无证搜查功能的发挥，同时确保其不被滥用。

(1)附带搜查。其是指侦查人员在拘捕犯罪嫌疑人、被告人时，可以不申请搜查证而直接进行的搜查。附带搜查的范围限于以下四类内容:犯罪嫌疑人的人身、随身携带的物品、交通工具以及犯罪嫌疑人立即可控制的范围。

(2)紧急搜查。其是指侦查人员如果不及时采取搜查措施可能导致涉案证据灭失或嫌犯逃脱的情况下可以自行决定实施无证搜查。但立法上须对紧急情况进行有效规制，我国《公安机关办理刑事案件程序规定》中对紧急情况作了具体化解释，在前文有所叙述。

(3)同意搜查。其是指侦查人员在事先征得相对人同意的前提下而进行的无证搜查。同意搜查须具备以下几个条件:一是“同意”的作出须是相对人自愿的，而非基于侦查人员的胁迫、强制和欺骗;二是“同意”须以书面的、明示的方式作出，且同意书中应当载明同意搜查的空间范围和物品范围;三是相对人在搜查过程中可以随时撤回“同意”，拒绝搜查而且无须承担任何不利后果，“同意”撤销前所获的证据具有可采性;四是同意搜查的搜查笔录须特别载明同意人及其授权的范围，同意人和被搜查人不是同一个人时二者之间的关系，对于撤回同意的，还应注明撤回的时间［5］。

4.强化违法搜查的程序性制裁和救济措施

(1)细化、补充非法证据排除规则。立法机关应进一步细化我国非法证据排除规则的法律条款，明确“违反法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“合理解释”的界定标准，以增强法律的可操作性。同时，立法机关还应结合我国的司法实际，根据利益权衡原则，规定非法实物证据的排除由法官根据犯罪的性质、程序性违法造成的侵权程度以及该证据与案件的关联程度来决定其是否具有可采性。

(2)扩大赔偿范围，完善赔偿制度。我国应适当地扩大国家赔偿的范围，将侦查人员的非法搜查行为也纳入国家赔偿范围，对因侦查人员非法搜查造成受害人物质损失和精神损害的，国家均予以赔偿。

(3)建立有效的违法搜查惩戒制度。建立完善的惩戒机制，有利于制约侦查人员规范执法和保障人权。相关机关对实施违法搜查的侦查机关和侦查人员应当依据其违法情节的严重程度进行处罚，承担相应的行政责任、刑事责任和民事责任。行政责任即内部制裁，惩戒手段包括警告、记过、降级、撤职、开除等，同时，侦查机关应公开制裁程序，由社会各界进行监督，以达到警示和约束侦查人员依法进行搜查的目的。刑事责任即依据刑法规定的非法搜查罪予以定罪量刑。民事责任则是指违法搜查人员侵犯公民的人身权、财产权等权利损害所应承担的责任，如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、返还财产、赔偿损失等。上诉三种责任可以同时并存。

［1］陈腾.论我国刑事搜查程序的完善［D］.烟台:烟台大学，2013:8.

［2］李超峰，邢永杰.我国搜查制度的运行现状、问题及完善［J］.江西社会科学，2014(2):160.

［3］苗海燕.论我国刑事搜查制度的完善［D］.沈阳:辽宁大学，2012.

［4］宋宽.论我国刑事搜查制度的立法完善［D］.长沙:湖南师范大学，2012:29.

［5］赵园园.刑事搜查制度研究［D］.北京:中国政法大学，2012:33.