王 玥,陈 萱
(中远散货运输有限公司 船员中心,天津 300450)
远洋船舶这一特殊工作场以及海洋运输本身所具有的特殊风险,极易引发海员遭受人身伤害。由于我国尚未针对于海员职业人身伤亡损害赔偿单独立法,再加上海员与用人单位、船东、海员外派机构的多种法律关系,使得船员人身伤亡损害赔偿法律救济更加复杂,特别是工伤保险赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合问题,理论界和司法实务界争论不一。本文从两种请求权的法理分析入手,提出在船员人身损害赔偿上,宜采取“有条件兼得”模式。
工伤保险是社会保险法律体系的重要组成部分,而社会保险法从民法体系中分离出来,已成为处于传统的私法与公法之外的社会法。区别于私法范畴的民法,工伤保险赔偿请求权是基于劳动者因工伤事故而获得的工伤保险利益。根据《劳动法》及《工伤保险条例》,因工伤事故导致的损害赔偿请求权应认定为工伤保险关系,依据工伤认定及伤残等级,受害劳动者可获得相应的工伤保险待遇。工伤保险赔偿责任是对劳动者合法权益进行倾斜保护的法益宗旨的价值体现,其请求权产生的前提是用人单位与发生工伤事故的劳动者存在劳动关系或事实劳动关系。工伤保险作为一种具有社会保障性质的保险,是国家通过立法强制规定,保障执行的。我国工伤保险适用无过错责任原则,无论责任是属于用人单位还是本人(主观故意的犯罪行为、有醉酒或吸毒情况、自身原因导致除外),劳动者所遭受的损失均应得到补偿。无过错原则对行为人的主观过错不予以考虑,以行为和损害后果的因果关系作为归责的基本要件,免除举证责任及免责抗辩的困扰,体现了对受害者的补偿功能和对企业的免责功能。
侵权损害赔偿请求权的基础是受害人因侵权行为受损,从而依法应予保护的人身财产权益。侵权损害赔偿是保护人身合法权益的有效手段,是侵权人承担侵权责任的重要方式。侵权损害赔偿由民法调整,属于平等主体间民事法律侵权关系,实行的是民法中的过错原则、填平原则与公平原则,其中过错责任为侵权领域最主要的归责原则。民事责任本身是一种不利益,过错原则所强调的是根据过错程度确定责任主体是否负责及责任的范围,过错程度越高,责任越重。民事赔偿作为一种纠错机制,补偿功能和惩戒功能是其最核心的功能,性质上属于私法领域的赔偿。
工伤保险赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权竞合是指劳动者因遭受工伤侵权损害的法律事实,而引发的工伤保险赔偿与侵权损害赔偿两种法律关系的产生并发生冲突的现象。工伤保险制度起源于民事侵权制度,为了减轻受害者在侵权责任救济中面临的举证困难、执行不能等风险,工伤保险制度逐渐从民事侵权损害赔偿制度中分离出来,成为一种责任公摊、风险分散的保险制度。但工伤保险责任与侵权责任性质不同,两项请求权具备共存的法理基础和现实意义。杨立新教授认为,工业事故本身的性质就是特殊侵权行为,工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性,而工伤保险仅仅是一种解决工业事故责任的方法,尽管它是基本的方法,但是工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任。其理由:一是因为保险的数额是固定的,与造成的损害没有相对应的关系,未必能够填补工伤职工的实际损害;二是因为保险不能赔偿精神损害,所以工伤保险不能完全替代侵权赔偿。[1]
现代各国普遍存在工伤保险赔偿制度和对工伤事故的侵权法救济,为解决受害人选择救济途径和司法裁决纠纷的困难,国外立法例通常有四种模式,即选择模式(非竞合模式)、免除模式(非竞合模式)、兼得模式和补充模式。一是选择模式,指工伤事故发生后,受害人可以在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿之间进行选择,但是选择了一种救济方式,就意味着放弃了另一种救济方式。该模式从表面上来看,充分尊重了当事人的意思自治,但客观上造成的结果是限制了受害人选择的自由。因为侵权法上的救济通常是不稳定的,存在着举证责任、抗辩理由等不确定因素。而工伤保险给付是稳定和直接的,它可以及时、快速地使受害人得到补偿。因此大多数受害人往往选择后者,同时也就丧失了侵权损害赔偿的诉权。二是免除模式,此种模式是以工伤保险赔偿取代民事赔偿责任,排除侵权行为人的责任。但侵权责任的排除并非是绝对的,而是相对的,仅适用于特定人(雇主或受雇于同一雇主之人)、特定事故类型(意外事故、职业病或上下班交通事故)、特定损害(通常限于人身损害)及特定意外事故发生原因(通常限于轻过失)。[2]该模式实际上免除了侵权行为人的侵权责任,一定程度上放纵了对加害行为的制裁。三是兼得模式,指工伤事故后,受害人在享受工伤保险赔偿的同时,可以主张民事侵权损害赔偿,获得“双份利益”。但该模式有违“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则,也有违社会保障制度建立的“损失责任社会化”的理念,同时加重了雇主的负担。四是补充模式,指受害人可以同时主张工伤保险赔偿和侵权损害赔偿,但最终获得的赔偿总额,不得超过受害人实际遭受的损害。史尚宽先生认为,“(雇佣合同之保护义务)并无须雇用人有债务不履行或侵权行为之存在,如同时具备此等要件时,则发生请求权之并存。因一方请求权之行使受损害之填补时,他方面请求权应于其范围消灭。惟与未能受满足之部分,不妨基于他方面之请求权,更为请求”[3]。该模式结合了工伤保险责任和民事侵权中的雇主责任,一方面减少了与过错责任相连的拖延弊端和不确定性,使受害人及时、全面得到补偿;另一方面,也对侵权人达到了惩戒目的。
由于海员职业的特殊性、国际性和重要性,海运大国如美国、日本、韩国、英国,以及世界上最大的海员输出国菲律宾均出台专门的《海员法》,以保障海员利益。由于目前我国尚未出台规范海员、船东、用人单位之间权利义务关系的专门法律,使得海员人身损害赔偿法律适用问题在理论界和审判实践中莫衷一是。《劳动法》《劳动合同法》及《工伤保险条例》规定了工伤事故引发的损害赔偿请求权应认定为工伤保险关系,海员如存在劳动关系的情况下发生工伤事故,应获得工伤保险赔偿;但工伤事故从传统民法角度来看,也是一种工业事故特殊侵权行为,而新修订的《工伤保险条例》并未就此竞合问题作出规定。对于无第三人侵权的工伤事故,2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12 条第1 款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”有学者认为,根据该条规定,对于无第三人侵权的工伤事故,工伤保险赔偿取代民事侵权赔偿。[4]也有观点认为,不能因为已缴纳了工伤保险就可以免除一切责任,用人单位仍须为自己的重大过错行为承担民事赔偿责任,如果用人单位在存在过错的情形下不承担相应责任,会使用人单位怠于履行安全保障之责。2007年出台的《中华人民共和国船员条例》侧重于对船员的管理,属于行政法性质的行政法规,对于海员工伤事故后如何获得法律救济也并未予以明确。
由于目前我国在法律层面、民事领域并没有对于海员工伤事故后的法律救济和赔偿作出明确的规定,因此,在实务处理中,不同船东对于海员工伤的赔偿标准和补偿方式大相径庭,甚至遭受同一工伤事故的海员,由于国籍或派员方式的不同而所获赔偿也有所差别,造成海员方和船东方围绕工伤赔偿问题争议不断,损害了海员权益。
劳动契约不同于债的契约,具有人格上的从属性与经济上的从属性。前者是指负有劳动给付义务之一方基于明示、默示或依劳动之本质,在相当时间内,对自己之习作时间不能自行支配;后者是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内,但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关,受雇人并不是为自己营业劳动,而是从属于他人,为他人目的而劳动,受雇人既不是用自己的生产工具从事劳动,亦不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事工作加以影响。[5]因此,船东作为雇主有全方位对其雇员——海员实行安全保障的义务,包括工作环境、条件、设施、工具以及安全教育和安全监督管理等,而且应当有能力履行这种全方位的安全保障义务。基于船东的安全保障义务,只要是海员出现安全事故,船东就毫无疑义地要承担赔偿责任,只有在有证据证明海员是主观故意或严重违反安全操作规程的情况下,才可适当减轻船东的赔偿责任,而海员一般的疏忽大意不能成为减轻船东赔偿责任的理由。
船东责任保险,又称船东的保障与赔偿责任保险,由保险人承担船东的民事赔偿责任,包括对船员与第三人的人身、财产损害赔偿责任。由于海运业的特殊风险,普通的船舶保险人对于商业性海上保险承保范围存在种种限制,特别是针对船舶碰撞责任、海员在船伤病事故、货损责任等产生的风险。为了转移和减轻这些海运风险,19世纪中叶后,船东开始自发组织起来提供相互间的船舶保险,船东互保协会应运而生,成为为船东承保保障和赔偿责任的自治性的互助组织。与普通的商业保险公司不同,船东互保协会属于非营利组织,承保的是船东的责任风险。与普通商业险相比,船东责任保险具有“无最高赔偿额限制”、“会员先付”等独特的优势。目前,世界上95%以上的商船都分别参加了各互保协会。[6]
由于船东责任保险主要承保船东在船舶经营过程中基于船舶产生的对第三人(包括海员)的相关责任和赔付的各种费用,所以,不论船东是否有过错,海员遭受的工伤损害都可以从船东责任保险的范围中获得救济。
按照现代损害赔偿理论,当在高度危险来源的场合发生损害事故时,高度危险来源本身就是高度危险来源拥有者就该损害事故承担赔偿责任的依据,而不必考虑赔偿责任者有无过错。[4]相对于陆地的普通工作环境,运营中的海船应属于高度危险来源,而船东作为海船的拥有者以及海员的实际使用者,对于海员的工伤事故理应负有赔偿责任,而无须过多考虑船东是否存在过错。海员海上劳动的特殊风险环境是诸多海事法律产生的根源,因此,世界很多国家都对海员的相关权益在立法上给予倾斜性的保护。另外,考虑到雇员在为雇主利益工作的同时会面对一些特殊的行业风险,雇主作为受益方,即使没有过错也应给雇员适当的补偿。海员作为特殊风险性行业,船东在雇佣关系中处于控制、监督海员的地位,不仅决定工作的内容和方式,也控制着工作中的风险管理。因为对海员的安全监督管理,也是船东应履行的“高度注意义务”之一。海员如因工作原因遭受人身损害,船东应承担不限于工伤保险规定所要求的赔偿,具有合理性。
海员职业对于国际贸易和海洋运输具有重要的战略意义,也是国际公认的特殊艰苦和高危职业。为了保护海员的利益,在国际公约倡导下,海员成为世界上唯一一个设定了全球最低工资标准的行业,国际上对于海员的人身损害赔偿标准也远远高于一般的陆地职业。由于工伤保险赔付仅仅能够保证受害人从社会获得基本的经济补偿和物质帮助,而我国现行的标准,无论是工伤保险赔偿还是人身侵权损害赔偿,均大大低于国际上海员人身损害的赔偿标准,单一的赔偿不能完全弥补受伤害海员的损失。考虑到工伤保险是对劳动者最基本的社会保障,借鉴国际经验,在海员遭受工伤事故损害时,对于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿竞合问题,我国应采用“有条件兼得”模式。即船东或侵权第三人负有侵权赔偿责任,用人单位负有工伤保险赔偿责任;对于可以物质衡量的损失(如医疗费、康复治疗费、护理费、伙食补助费、交通费、食宿费等),采用补充模式,赔偿总额不超过被害人的实际损失,由工伤保险赔偿先行支付,不足额或不能覆盖部分由侵权损害赔偿支付;而对于不能物质衡量的损失(如死亡补偿、伤残补偿、抚恤金、精神损害等),采取双重补偿的兼得模式。
《劳动法》第73 条规定:劳动者在负伤、因工伤残或者患职业病情形下,依法享受社会保险待遇。《工伤保险条例》第2 条规定,“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”,即工伤保险赔偿是受害员工基于劳动关系获得的补偿。我国《民法通则》第119 条规定,“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。所以,侵权损害赔偿是基于民事侵权关系获得的赔偿。从性质上来说,工伤事故本质上具有工伤保险和人身侵权损害的双重属性。工伤保险赔偿是基于社会保险关系的一种责任给付,其性质属于社会法领域的赔偿;但由于工伤保险制度起源于民事侵权制度,工伤事故是对劳动者生命权、健康权、身体权的侵害,在民法领域被评价为民事侵权行为,构成人身损害赔偿的法律关系。所以,工伤事故赔偿责任应当包括“工伤保险赔偿责任”和“人身损害赔偿责任”。由于第三人侵权造成工伤事故的,工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的双重属性更是显而易见。因此,两项请求权具备共存的法理基础和现实意义。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12 条的规定,员工遭受工伤事故后,只能享受工伤保险待遇,不能要求用人单位再承担民事侵权损害赔偿责任;如有第三人侵权,可要求第三人承担民事赔偿责任。但《中华人民共和国安全生产法》第48 条规定,“因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求”。《中华人民共和国职业病防治法》第52 条规定,“职业病病人在享受工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求”。这里的“民事法律”是指我国《民法通则》第106 条的规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”根据这两部法律,由于用人单位存在过错而导致员工工伤,受害员工在享受工伤保险赔偿基础上,仍有权向用人单位主张民事侵权损害赔偿,即受害员工可以获得双重赔偿。另外,《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》第18 条规定,“生产经营单位发生生产安全事故,造成其从业人员死亡的,死亡者家属除依法获得工伤保险补偿外,事故发生单位还应当按照有关规定向其一次性支付生产安全事故死亡赔偿金”。据此规定,两种赔偿也可以兼得。
“有条件兼得”模式并非两种赔偿的简单叠加,而是有条件的兼得。一方面,赔偿的目的是对受害人损失的“弥补”和“填平”,使受害人回复到侵害行为没有发生时的状态,所以在可以用物质衡量的损失部分,以受害人的全部损失为赔偿标准,由工伤保险和侵权损害两种赔偿采用补充模式进行赔偿,是公正、合理的,同时也符合“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。另一方面,《民法通则》第98 条规定,公民享有生命健康权,但是,生命健康是至高无上的,是无法用物质衡量的。由于海员职业特殊的风险性、艰苦性、流动性,相对于陆地职业,海员更容易受到身体上、精神上、心理上的伤害。鉴于目前国家尚未对海员职业设置专门的社会保障立法保护,借鉴英国“加重的损害赔偿金”制度①加重的损害赔偿金是英国法上特有的一种制度,它在本质上是一种补偿性的损害赔偿金,指损害赔偿金中的一部分用来补偿原告所遭受的感情伤害和精神痛苦,以及出于维护原告权利的需要,被告的不良动机或故意行为可能会加重对原告的感情和精神的伤害,因此可以相应地增加损害赔偿的数额,裁定被告赔偿原告“加重”(aggravation)的损害赔偿金。,对于海员人身损害事故中无法以金钱或物质衡量的损失部分(如死亡补偿、伤残补偿、精神损害等),采取双重补偿的兼得模式,是符合公平原则的,且不违背“不应获得意外收益”的基本原则。
对于海员人身损害赔偿采用“有条件兼得”模式,既符合国际公约对于海员保障的要求,又体现了海员职业的风险性、艰苦性、流动性特点,顺应了我国海员国际化配置、市场化用工的趋势,有利于建立统一的行业赔偿标准,充分保障海员的合法权益,具有很强的现实意义。
(1)符合国际公约要求,有利于树立海员大国形象。《2006年海事劳工公约》已于2013年8月20日生效实施,我国也已批准加入了公约。该公约整合了国际劳工组织(ILO)85年来制定的68个现行海事劳工公约和建议书,涵盖了海员就业条件、船上设施、海员社会保障等方面的内容,从而使全球海员劳动权益保护有了统一的国际标准,被称为全球海员的“权利法案”和国际海事公约体系的“第四支柱”。该公约在规则4.2 中要求船东“确保在因就业而产生的疾病、受伤或死亡导致的经济后果方面对海员予以保护”,同时要求“对于在其船上工作的海员,船东应有责任对海员从开始履行职责之日起到其被视为妥善遣返之日期间所发生的或源自这些日期间的就业的疾病和受伤承担费用”,以及“船东应提供财务担保,保证对海员因工伤、疾病或危害而死亡或长期残疾的情况提供国家法律或海员就业协议或集体协议所确定的赔偿”。从而,明确要求船东对于船员在船的人身伤害负有主要的赔偿责任。该公约在规则4.5 中要求各成员国“确保采取措施向海员提供社会保障的保护”,同时要求“成员国应通过双边或多边协定或其他安排进行合作,保证维持所有海员已经获得或正在获得的通过缴费或不缴费的机制所提供的社会保障权利,无论其居住地在哪里”,以及“所提供的社会保障保护分项应至少包括医疗、疾病津贴和工伤津贴”。从中,明确要求成员国要向海员提供社会保障保护。按照公约要求,海员在船遭受人身损害事故,应可以获得社会保险的赔偿以及船东的赔偿或赔偿担保。该公约生效后,国际劳工组织实施了全球性的监督检查,促使各大海运国家和海运企业积极履行公约。海员人身损害赔偿,采用“有条件兼得”模式,是完全符合公约要求的,如果广泛推行,将有利于进一步树立我国负责任的海员大国的国际形象。
(2)体现海员职业特点,有利于充分保障海员权益。海员职业是国际公认的特殊艰苦职业,具有风险性、艰苦性、流动性的特点。风险性体现在:船舶常因台风、海啸等恶劣气候影响航行安全,给海员的人身安全形成威胁;船舶途经的海区或地区可能出现海盗、战乱、瘟疫等,给海员的人身安全和身体健康形成威胁;船舶常常长时间远离陆地航行,海员一旦患病、受伤,往往难以得到有效、及时的治疗。艰苦性体现在:船上空间狭小,生活、工作条件受限,如遇恶劣天气、靠港不便等情况无法及时补给,影响海员的日常生活;海员长期在温度多变、高噪音条件下工作,还可能受到油气和电磁波的侵害,如遇风大浪急,海员不仅要克服晕船等身体不适,还要坚持和完成工作。流动性体现在:由于船舶的高度流动性,海员随船舶长期处于流动状态,巨大的空间跨度、远离陆地和家庭、社交缺乏,容易导致对于海员精神、心理、生理健康的伤害。海船的全球性运输,使海员职业拥有明显的涉外性,而海员如果在国外期间发生工伤事故,是无法获得国内工伤保险赔付的。此时即使船东同时是海员的用人单位,也不能免除对受伤海员的人身损害赔偿责任。所以,船东会投保高额的船东责任保险,其中包括对海员的人身损害赔偿保险,以转移船东应承担的损害赔偿责任风险。另外,考虑到我国目前工伤保险赔偿标准偏低,且远远低于船东责任险的赔偿标准,所以,采用“有条件兼得”模式来处理海员人身损害赔偿,是符合海员职业特点的,也充分体现了对海员权益的积极保护。
(3)顺应海员用工趋势,有利于建立统一行业标准。中国已是世界海员规模最大的国家,据交通运输部海事局发布的《2014年中国船员发展报告》:截至2014年底,全国拥有注册海员60.8万人,年外派海员12.5 万人次。船东使用海员,既可以通过自主用工或劳务派遣的方式,也可以采取海员外派机构配员方式,①按照《中华人民共和国海事局关于调整船员服务机构审批权限和业务范围的通知》(海船员【2014】677 号),自2015年1月1日起,海员外派机构业务范围涵盖甲级海船船员服务机构业务范围,同时具有上述两个机构资质的公司,其甲级机构资质将自动注销。即由有资质的海员外派机构为船舶提供海员配员服务。海员是深度国际化的职业,在全球海员日益短缺、海员劳务资源国际化配置的背景下,船舶经营管理与海员配员服务相互分离、各自专业化经营已成为主流模式。在国内,船东委托海员外派机构配备海员,也已成为主要的船舶配员形式。特别是大量中小船东,由于基本没有自有船员队伍,高度依赖专业的海员外派机构提供船舶配员服务,以满足船舶生产经营需要。按照《海员外派管理规定》第24 条,“海员外派机构提供海员外派服务的,应保证海员与外派机构、船东或其他相关单位三者之一签订劳动合同”。换言之,在现行政策环境下,海员用工需要签订劳动合同,对于境内船东而言,海员依据劳动关系可以享受工伤保险待遇。如此,采用“有条件兼得”模式,可以保证工伤海员不论用工方式如何,均可以获得标准统一的赔偿,从而有利于促进整个行业建立统一的中国海员人身损害赔偿标准。统一的行业标准对于外派海员意义更加重大。按照《海员外派管理规定》第13 条,“境外船东在中国境内招收外派海员应当委托海员外派机构进行”,所以境外船东只能通过外派机构配员方式使用海员。按照《海员外派管理规定》第13条,“海员外派遵循‘谁派出,谁负责’的原则,从事海员外派的机构应当对其派出的外派海员负责”,如果此时外派海员仅与外派船东签订海员雇佣协议(Seafarer’s Employment Agreement),而无法获得国内工伤保险赔偿,那么海员外派机构就应该通过与船东协议等方式,明确按照“有条件兼得”模式确立的中国海员人身损害赔偿标准,以保证外派海员发生工伤事故时,也能够从国外船东处获得不低于国内标准的赔偿。特别是在当前我国扩大海员市场开放、推进海员市场化的大背景下,统一的行业赔偿标准,对于打造中国海员品牌形象、推动海员外派事业国际化、操作标准化意义更加深远。
海运业作为基础性服务产业对我国国民经济发展起着重要的支撑作用,海员资源是我国海运业核心竞争力的重要组成部分,是我国从“海运大国”向“海运强国”转变的战略性资源。笔者建议:我国应尽快推进《海员法》的制定工作,根据海员职业特点建立专门适用于海员的管理、培养、社会保障等法律法规和制度体系,在海员人身损害赔偿标准上,采用“有条件兼得”模式,以保障和维护海员的权益,提升中国海员的国际地位,促进中国海运事业发展,助推中国的海洋强国梦。
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