间接正犯实行行为着手的认定

随鲁辉(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



间接正犯实行行为着手的认定

随鲁辉
(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

间接正犯实行行为着手的认定问题不管是在刑法理论界，还是在司法实践过程中都存在较大的争议，其认定标准具有复杂性和抽象性。一般犯罪类型实行行为着手的认定必须坚持犯罪人主客观相一致的基本原则，同时把握好具体犯罪类型中犯罪人和被害人之间的时间和空间关系，来确定对法益侵害的现实紧迫性。而间接正犯实行行为作为一种特殊类型的犯罪形式，其着手的认定同样要以此标准来确定。

间接正犯；实行行为；着手；时间和空间

实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据，因此研究该问题的重要性已经无需赘言。[1]我国刑法规定：“已经着手犯罪，因意志以外的原因未得逞的是犯罪未遂”，然而对着手的概念却没有做相关的规定，理论界对该问题也是总说纷纭。也正是因为这一原则性的问题没有充分的明确，造成了特殊类型的间接正犯实行行为着手的认定变得无从下手，因此笔者认为应首先搞明白一般犯罪类型实行行为的着手标准。

一、一般犯罪类型实行行为着手的理论

理论界通常认为实行行为的着手是指实施刑法分则规定的,侵害刑法保护法益,造成危害结果或造成危害结果危险性的犯罪构成必须的客观方面的行为。[2]该说法同时兼顾到了实行行为的实质内容和形式内容：实行行为的实质内容是侵害刑法保护的法益，造成危害结果或造成危害结果的危险性；实行行为的形式内容是符合了刑法规定的成立具体个罪的犯罪构成中客观方面的行为内容。

（一）一般犯罪类型实行行为着手的理论

弄清楚实行行为的概念之后，我们要进一步了解实行行为的着手的认定问题，理论界关于实行行为着手的理论一种有三种不同的说法，分别是客观说，主观说和折衷说。

客观说是古典学派的说法，这种观点主张从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。团藤重光指出：“只有根据定型说才能使着手时期得以明确。‘实行’是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始，第一，必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂犯。[3]第二，必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且仅此就足够了。关于什么行为是符合构成要件的行为的问题，常常产生难题，这是各论的课题。”

主观说基于对犯罪本质的主观主义立场，认为行为人的人身危险性是刑事责任的事实根据，危害行为只是人身危险性的外在征表，因此，对未遂犯的处罚应当以行为表现出行为人具有人身危险性时开始，犯罪着手的标准是从行为中可以看出行为人的犯罪意思。[4]在日本，主观说的代表人物是主观主义犯罪论者牧野英一。他认为，“可以根据其实现的行为来确定无疑地认定犯意的成立之时，就应该说是实行的着手了”[5]。日本学者宫本英修、木村龟二等人也主张主观说。宫本英修指出，“犯罪实行的着手就是具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动”。[6]木村龟二认为，“行为表示出行为者的犯罪意思没有二义，不可能取消的确实性的场合，是着手”。[7]

由于主观说和客观说各具片面性，因此第三种说法，折衷说开始出现。折衷说的特点是从主观与客观相结合的立场把握着手，其内部又可以分为主观的客观说和个别的客观说(又称客观的折衷说)两种观点。总体而言，主观的客观说是以前述的主观说为基础的，认为直接威胁保护法益的行为已经明确地表现出犯罪意思时是着手。如木村龟二在后期赞同此说，他指出：“根据主观的客观说，应以行为人的‘整体的计划’为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就是实行的着手”。[8]主观的客观说的出发点是主观主义的犯罪观。因为，这个标准仍然是立足于犯罪征表说的，其中“对法益构成危险的行为”主要是作为认定犯罪意图存在的根据使用的，没有侵害法益的独立客观意义。它与前述主观标准的差别在于，它不是以行为人认识的事实来判断行为的危险性，而是根据行为的客观情况判断行为是否对法益构成了危险。[9-10]而个别的客观说则是以客观主义犯罪论为基础的，强调犯罪侵害法益的客观属性。这个标准与前述实质客观说的区别在于不是单纯从行为的客观方面判断行为的危险性，而是结合行为人的主观行为意图判断行为对法益的危险。

（二）实行行为着手的认定依据

客观说以行为人所表现出来的客观行为来认定着手的进行，不管是实质的客观说还是形式的客观说，都为认定实行行为的着手提供了一个比较明确的标准，因为客观是事实是我们可以凭借肉眼观测到的。但是此说法具有相当大的片面性，忽略了行为人的主观犯意的重要性。当今刑法认定行为人有罪所遵循的一大原则就是主客观相统一的原则。行为人的主观犯意在认定其犯罪过程中起到不可或缺的作用，比如一个行为人挥刀舞剑的行为，按照客观说的标准，只关注行为人的客观行为，一般情况下挥刀舞剑的行为一定是不法侵害行为，因此已经构成了犯罪行为的着手，但是行为人此时可能仅仅是在教他人学习武术，如果这种情况下仍要判定其成立犯罪，则真的要冒天下之大不韪。主观说坚持以确认犯罪意思的行为或有犯意表动的行为,为实行犯罪的着手,纠正了客观说否认犯罪意思是确认犯罪着手的重要因素的错误,有其合理性,但单纯以主观犯意或犯意表动为标准,谈论犯罪的着手,不免陷入错误的极端。倘若按此观点推论,那么,犯意表示和犯罪预备行为,都可以说是犯意的表动,难道能认定为犯罪的着手吗?显然不能。因此,主观说实质上没有明确认定主、客观相统一的标准,往往把仅有犯意表动的犯意表示错定为犯罪未遂,导致主观归罪,也容易把犯意表动的犯罪预备行为误定为犯罪未遂,加重行为人的刑事责任,而且不利于行为人在预备过程中自动中止犯罪。与客观说相比,有着更多的缺点和弊端。折衷说能从主、客观两个方面认定着手的起点,克服了客观说与主观说各自的片面性,有一定的综合性和进步性。但是,该说仍存在着模糊性和将犯罪着手的前移性。正如西原先生所批评的那样：在这种学说的内部,不是将应当考虑的行为人的主观方面仅仅限定在故意上,而是扩大到 “整个计划”,这种做法的意义何在?自不待言,这个 “计划”之中除了包含行使的目的、营利的目的等所谓主观违法性要素外,还包括着“故意”。但是,为了确定实行着手的有无,仅仅以故意的有无来判断,会出现不充分的场合。即使同样是小偷怀着盗窃的故意而从外侧触摸衣服口袋这样的行为,在确定被害者之后,意图确认钱包的位置而实施这种行为的场合,与在物色被害者的过程中实施这种行为(踩点行为)的场合,应当认为两者的结论是不同的:前者是未遂,后者是不可罚的预备,因此,有必要将实行计划的内容涵盖到故意的内部之中。[11]即是说,折衷说将着手的主观方面界定为整个犯罪计划、故意,是不确切的,因为犯罪预备行为是其犯罪计划的内容之一,预备故意也属于故意的范围。因而该说仍有将实行行为的着手提前的嫌疑。

笔者认为，上述的三种说法各有不周全之处，但是相对而言，折衷说的理论更具有一定的合理性，我们可以以此为基点，讨论实行行为的着手的认定标准。首先，行为人实行行为的着手必须要考虑主客观两方面的内容，仅有客观而不考虑主观，客观归罪的嫌疑的躲不掉的，而只有主观而不考虑客观的内容则又会陷入主观归罪的漩涡之中。此处要考虑的客观方面笔者更倾向于实质方面的内容，即行为人实施的行为对刑法所保护的具体法益产生了现实的紧迫危险性，此时即为着手。而此处的主观方面，自当是行为人的犯意，但该犯意并不应该指“整个计划”的犯意，因为整个犯罪过程不仅包括实行行为，而且包括实行行为之前的预备行为，包括整个犯罪过程的犯意则会将着手提前，因此此处的犯意应当指行为人实施实行行为时候的犯意。因此坚持主客观相统一是认定着手的一个基本原则。其次，在考量具体犯罪类型着手的时候，要从犯罪人和被害人之间的时间和空间的关系上来考虑，是否对法益产生了现实的紧迫的危险性。着手是被害人和犯罪人之间所处的位置的空间和具体的时间的交叉点，两者的时间和空间位置时时都有交叉点，但是当在某一个交叉点的时候产生的对刑法所保护的法益的现实紧迫的危险性的时候，此时就是该实行行为的着手。举一个例子，被害人在某个房间内，犯罪人拿了一把刀从自己家里出发准备刺杀被害人，此时虽然犯罪人已经已经有了杀人的故意，也已经开始实施(前往被害人家中)，但是两者时间和空间的维度并没有相交叉，因此并不足以对被害人的性命造成现实的危险，当半小时过后，犯罪人来到被害人的家门口还没有进门，虽然此时的危险性更大了一些，但是空间维度仍没有交叉，因此仍不算着手，两分钟过后，犯罪人进了被害人的房间，相当于在一个密闭的空间内，此时两者的时间维度相同，空间维度也基本相同，可谓正处于交叉的位置，此时犯罪人不管是举刀的动作，还是追赶被害人的动作都应该算是实行行为的着手。这就是笔者所认为的时间和空间维度交叉来认定实行行为着手的理论。但是有一个问题必须说明一下，上例中笔者说犯罪人用了是刀具杀人，如果犯罪人改用手枪杀人，此时时间和空间的交叉又会不一样，因为刀具的攻击范围仅仅是近身，只有在刀具攻击范围之内的时候才能认定为空间的交叉点，而手枪则不一样，犯罪人完全可以在很远处将被害人射杀，因此只要进入到手枪的攻击范围之内的都应道认定为空间的交叉，之后犯罪人的任何行为都可以认为是实行行为的着手。

二、间接正犯实行行为着手的认定

间接正犯是利用无刑事责任能力的人、无罪过的人、合法行为人实施实行行为,本人不直接实施实行行为,严格说来,它不是正犯。之所以称之为间接正犯,是因为被利用者不具备犯罪主体资格或不发生共犯关系,利用者相当于正犯,可以说是法学上拟制的正犯。[2]间接正犯的实行行为作为实行行为的一种特殊存在类型,该理论与实行行为的一般理论是特殊与一般的关系。探讨实行行为的一般理论为我们接下来对间接正犯的实行行为问题的解决提供了一个方法论意义上的理论前提,我们也可以秉承对实行行为一般理论的认识进一步对间接正犯的实行行为加以解说。

（一）间接正犯实行行为着手的一般理论及评析

对于间接正犯实行行为的着手标准，理论界主要存在三种不同的观点：利用者说，被利用者说和个别话说。

利用者说以利用者的行为作为判断着手的标准，认为利用者开始其诱导行为时即为间接正犯的着手。只要利用者实施了以上的诱致行为，那么实现构成要件结果的可能性和危险性就应视为已经有相当程度的现实化和具体化了。也就是说，被利用者的行为仅是犯罪工具的一种，与刀枪棍棒等物质性犯罪工具没有本质的区别，实行行为的表意仅由利用者单独享有，被利用者由于行为能力的欠缺或者无意的被利用而不能享有犯罪的意思表示，故只要利用者的利用行为存在法益侵害的紧迫性，着手实行亦应认定“正犯”的利用者开始利用工具“行为”之时刻上。也就是说，在与未遂犯之处罚根据上，从被利用者之道具性格来看，应解为在利用者之引诱行为中，具有实现犯罪之“现实的危险性”。

被利用者说将被利用者开始实施危害行为之时判定为间接正犯的着手。对正犯者来说，被利用者的行为仅是因果关系发展过程中的一个环节，只有当被利用者开始实施其行为并具有导致结果发生的具体危险时，才可认为是间接正犯的着手。犯罪的本质在于法益侵害，无侵犯法益的行为就无犯罪，自然也就无所谓实行行为，着手是客观实行行为与主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志。另外，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，才是实行行为的着手，而非只要存在法益侵害的细微危险，就一刀切地界定为实行行为的着手，故利用者为犯罪准备工具、制造条件，虽有法益侵害的危险性，但不是具体危险，仅应被界定为预备，而非着手。

个别化说将判定标准分为两种情况，利用者开始实施利用他人的行为时即为间接正犯的着手，此为一般原则；利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时即为间接正犯的着手，此为例外原则。在大多数场合，当被利用者开始实施其利用行为时，即为间接正犯的着手，但当被利用者的行为于利用行为在时间上紧密连接着且被利用者实施其行为除偶然事件阻止外极为确定时，利用行为的时点才是着手。

（二）间接正犯实行行为着手的认定

间接正犯既然是正犯的一种特殊形态,当然具有正犯的某些特性,并且具有某些不同于一般正犯的特性。我们认为间接正犯实行行为的着手应该将一般犯罪类型实行行为着手的认定标准与间接正犯实行行为的“被利用者”观点结合起来考察。笔者在前文中已经论述过，所谓实行行为即实施刑法分则规定的,侵害刑法保护法益,造成危害结果或造成危害结果危险性的犯罪构成必须的客观方面的行为。而实行行为的着手则是犯罪人实施的主客观相一致的行为对刑法所保护的法益产生了现实的而且紧迫的危险。从这个角度出发，我们发现所谓的“利用者说”的观点“以利用者的行为作为判断着手的标准，认为利用者开始其诱导行为时即为间接正犯的着手”是存在明显的缺陷的，因为首先一点，间接正犯中可以认为被利用者仅仅起到一个工具的作用，因此利用者开始诱导被利用者的行为相当于“准备工具”的过程，诚然准备工具的过程固然会对刑法所保护的法益产生相应的危险，但是该危险并不具备现实性和紧迫性；其次，利用者利用被利用着的行为实施一定的犯罪行为，相当于犯罪人使用一定的犯罪工具进行犯罪，因此被利用者仅仅是犯罪工作，而诱导行为则是在准备工具的阶段，相当于犯罪人去采买犯罪道具，制作犯罪使用的枪支等等，而刑法规定，为了犯罪准备工具，制造条件的属于犯罪预备，因此不可能被认定为实行行为，跟别说是实行行为的着手了。

笔者之所以认为“被利用者说”具有一定的合理性，理由主要有以下几点：其一，被利用者说与实行行为的一般理论相辅相成、融会贯通。根据实行行为的一般理论,认为所谓实行行为应当是被法律所定型化了的具有法益侵害紧迫危险性的行为(当然实行行为还应当是主客观相统一的,这里我们仅讨论的是实行行为的客观面,其主观面应当从利用者的主观罪过当中寻找)。而在间接正犯当中,被利用者的定型行为是完全具备实行行为应当具备的这两条特征的。首先,一般而言,对间接正犯的定罪都是从被利用者的定型行为入手的,通过无责任能力的被利用者实施夺取他人生命的行为的定为杀人罪,可见被利用者实施的这种符合刑法定型化了的夺取他人生命的行为,是间接正犯的定罪根据,因此,被利用人实施的定型行为满足了实行行为一般特征的第一个特征;其次,从法益侵害的角度讲,仅仅对被利用人加以教唆、引诱的行为,尚且不能对法益构成现实的直接威胁,它只能是一种潜在的间接威胁,还要通过被利用者在利用者主观恶性引导、笼罩下,实施定型化了的行为而达到对法益的直接侵害。因此,把利用者的利用行为看作是间接正犯实行着手前的行为 (预备行为)是完全可以的。在我们国家对犯罪预备规定了一般处罚的前提下,一般认为,犯罪预备行为与犯罪实行行为都应当是对法益有危险性的行为,只不过其危险性的程度不同罢了。以此观之,将利用者的利用行为视为间接正犯的预备行为是完全可行的。其二，采用“被利用者说”并不违背传统刑法理论当中的 “行为与责任同时存在”的原则,相反,正是对该原则的进一步深化和发展。笔者认为作为责任主义当中所提及的行为,我们应当从该行为的规范意义上或者说法律意义上来认识,而绝非是从该行为的自然意义上进行解释。在统一了这个认识前提后,我们再来审视按照“被利用者说”来解决间接正犯的实行行为问题是否违背责任主义的要求。从自然意义上观察,间接正犯的实行行为不是由正犯者本人实施的,而是由另外的 “主体”--被利用者实施的。但是,剥离这种形式上的外衣,我们从实质上进行分析就会看到,被利用者仅仅具备的是间接正犯之罪的客观方面的定型行为(确切的说是身体活动),而且该定型行为完全是在利用者主观恶性的引导、笼罩之下实施的,利用者完成间接正犯之罪实际上是一种活动借用。

三、结语

综上所述，对于间接正犯着手的认定，我们必须坚持“被利用者说”的观点，只有当被利用者实施的行为对刑法所保护的法益产生具有现实的紧迫的危险性的时候，才应认定为着手。同时，在判断这种危险的紧迫程度和现实程度的时候，我们又要结合一般犯罪类型实行行为着手的认定标准，充分考虑被害人和被利用人两者之间所处的时间和空间关系，同时考虑到被利用人所使用的犯罪工具的攻击范围，当两者所处的时间和空间到达交叉点的时候，就应当认定为着手。理论的分析仅仅是为实践的进行提供一个较明确的标准，既然是标准就一定具有抽象性的特点，因此对于笔者前文所分析的一般犯罪类型实行行为着手的认定以及间接正犯实行行为着手的认定标准都是抽象性和原则性的，在具体的司法实践的判断过程中，我们需以此标准为判断的根据，同时结合个案的具体特点，对间接正犯的着手进行具体的判断。

[1]高明宣，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007：133.

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[7]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：533.

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[11]高明宣，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007：11-12.

The identified of Indirect Crime’s Behavior

SUI Luhui
(School of Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

Whether in criminal law theory,or in the judicial practice,the identified of indirect crime’s behavior has a great dispute.The criteria is complex and abstract.A general type of crime’s behavior must adhere to the basic principles of criminal subjective and objective consistent,At the same time grasp between offender good specific types of crime and victims in time and space relationship,To determine the urgency of legal interests.Indirect crime acts as a special type of crime,also should keep the same criteria to determine behavior.

indirect crime;the implementation behavior;start;time and space

随鲁辉(1991-)，男，汉族，在读硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

D918

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2014-12-03