新疆少数民族文化的知识产权保护与开发研究

薛全忠

（塔里木大学 经管学院，新疆·阿拉尔 843300）

新疆自古以来就是多民族聚居地区，现有47个民族。作为古丝绸之路的咽喉要地，新疆曾汇聚了西亚、波斯、印度、希腊、匈奴、乌孙、突厥、伊斯兰及中原汉族等文化。[1]（P1）多民族、多宗教、多语言等因素使新疆呈现出多元文化并存共荣和开放融合的特点，有突变性、变异性、兼容性和宗教性特征。[2]（P86）地理、历史、社会等诸多因素造就了新疆独特的民族文化，古丝绸之路的商品文化、宗教文化以及中国内地文化等丰富了新疆民族文化的内涵，形成了其种类繁多又各具特色的民族文化。近年来，以文化旅游为平台的新疆民族文化的开发方兴未艾，知识产权在保护和开发少数民族文化中的作用越来越大。

一、知识产权在保护与开发民族文化中的作用

（一）确定民族文化的产权归属

民族群众的文化保护观念不强，存在着物质利益原则与伦理中心原则的冲突。[3]（P23）从保护少数民族文化的视角看，知识产权的首要作用是确权防盗。它能给民族文化贴上“所有者”的标签，从而以法律的形式确定这些文化财富的主人，防止被其他主体“先占”。这对在法律上无明确权利主体的少数民族文化的保护尤为重要。

事实上，没有良好的知识产权保护意识已经使我国在世界文化竞争中处于劣势。我国不少的历史文化遗产已经被外国利用并以知识产权的形式据为己有。美国成功开发了《花木兰》、《功夫熊猫》。“水浒传”、“西游记”、“三国志”被日韩注册为游戏商标。美日等国家还获得了不少中药处方的知识产权。本来是我们的宝贝，却因为没有及时获取知识产权的确权保护而被别人窃取，成了别人的财富，反而向我们收取高额的使用费。这时候谁还能说民族文化的知识产权保护可有可无，谁还会面对没有获得知识产权保护的民族文化无动于衷。杜绝被盗的首要方法是用法律形式确定我国的民族文化是“我们的”而不是别人的，知识产权正是为大量无形的民族文化财富提供了产权确定的法律制度，也有利于解决民族群众轻利保守的传统与竞争开放的现代观念之间的冲突。[4]（P62）

新疆是古丝绸之路的发祥地，因其悠久的历史和灿烂的文化而为西方列强所觊觎。他们不仅掠夺新疆大量的物质文化遗产，还在我们不经意、不注意甚至还不知道保护自己民族文化遗产之时窃为己有。历史上大量的西方文化强盗以所谓的“艺术家”采风等形式已经盗走了不少民族音乐、舞蹈、文学等作品。

（二）促进民族文化的创新和发展

中国是四大文明古国之一，四大发明令我们为之自豪。然而不得不承认的是：从工业革命开始，欧美国家在科技方面一直处于世界的领先地位。

造成这种现象的原因是多方面的。首先，西方文化有较好的“求异”传统，他们追求创新。而中国历代皇权贵族为了巩固自己的统治地位，采用的多是整齐划一的“求同”教育。“守一”和“齐一”的思想控制文化抑制了人们的创造精神。其次，中国是传统的农耕文化的国家，古代大部分发明是农耕文化氛围下的创新，很少有独立于农业技术之外的各行业通用的理论和公式。过分依赖特定的文化（如农业文化）可能会因僵化而丧失发展演化上的优势。[5]（P6）以上原因导致了中国在其不擅长的工业方面一直没有长足的进步。

以新疆的烤馕技术为例，用新疆特质的面粉、羊肉等为原材料、以新疆少数民族发明的馕坑为工具、以缓缓燃烧的木炭为热源、民族群众用其祖传的烘烤技术烤制的面馕、馕坑肉、烤鱼、烤包子等色香味俱全，独树一帜。但总体来看，烤馕的技术创新还不是很多，目前仅有少数人用馕坑烤面包，缺少知识产权的保护是馕坑广泛用途未得到充分开发的主要原因。与此相类似的还有牧区少数民族用牛奶、羊奶加工的各类奶制品，虽香甜可口、营养丰富但大都没有自己的品牌；用马奶发酵而成的可口利肺的马奶子酒、用新疆红葡萄酿制而成的穆塞莱斯酒的品牌和酿酒技术都因缺少知识产权的保护或开发不足而发展缓慢。

二、新疆少数民族文化知识产权保护存在的瓶颈

（一）知识产权保护与传播民族文化的矛盾

民族文化的广泛传播有利于其传承发展，新疆少数民族文化的宣传推介还有其特殊意义。目前境内外三股势力妄图将新疆少数民族与暴恐事件绑架在一起，以诋毁新疆的形象、阻碍其经济发展、破坏其社会稳定。而新疆少数民族文化的传播可以让国人了解和认识真实的新疆，从而为大美新疆的建设增加更多的投资机会。同时，文化交流是民族团结的桥梁纽带，能够建立并加深各族人民的友谊，以携手共建新疆各族人民的美好家园。

以新疆的歌舞文化为例，新疆是著名的歌舞之乡。各少数民族群众从小就学习舞蹈、唱歌，称他们是天生的歌唱家、舞蹈家一点也不过分。节日聚会更是歌舞的海洋，载歌载舞、欢声笑语演绎着他们对生活的热爱和对朋友的欢迎。吃一会跳一会，连吃饭都是一桌丰盛的歌舞大餐，足见其歌舞文化的深厚底蕴。漂亮的姑娘身着艳丽的民族服装，小伙子年轻帅气舞姿潇洒，一群人翩翩起舞，优美的舞姿加上美妙的音乐，在高雅的艺术殿堂才能享受到的歌舞在新疆随处可见。因此，不管是到新疆民族地区旅游的匆匆过客，还是投资做买卖的商人、企业家，抑或是远道求学的莘莘学子，只要与少数民族在一起生活、交往、学习，就会有各族人民一起莺歌燕舞的场面。是新疆的歌舞文化把大家融合在一起、团结在一起，并结成了深厚的民族友谊。从这个视角看，新疆歌舞文化的传播交流具有将各族人民融为一体、共同打击三股势力的功能和作用。

众所周知，对民族文化赋予知识产权会增加其传播的成本，似乎不利于其广泛流传。然而，知识产权的目的是鼓励创新，如果没有知识产权的保护，民族文化很难有创新和发展。我国由古代的文明古国到清朝给西方列强割地赔款的历史无疑是知识产权重要作用的最好诠释。传播不断进步的新文化还是一成不变的老文化的比较，决定了知识产权保护与传播民族文化的成本的最终选择，相信前者是智者基于长远利益的考虑。

（二）一定区域内公知公用的文化知识的新颖性问题

知识产权制度保护的客体是具有新颖性、创造性和实用性的知识产品。其目的是通过给予权利主体一定时间的垄断权来鼓励其创新。而大部分少数民族文化知识是该群体共同掌握并公知公用的技艺，所以在该区域的该类人群中不具备新颖性，按照传统的知识产权理论，这类民族文化不在知识产权的保护范围之内。

然而，在某一区域、某一群体中熟练掌握的知识并不意味着在其他地方、其他人群中公知公用，在全国范围内并不当然丧失新颖性。而法律是在全国范围内适用的，因此是否丧失新颖性应从全国范围整体考虑。如新疆的馕坑烤馕、馕坑肉、烤包子等等，在新疆以外的其他地方就非常少见，这种集烘烤蒸技术为一体的烧烤技术无疑具有新颖性而应该受到知识产权法的保护。其实，大部分少数民族文化具有集体共用的地方特色，如果仅仅因为其在该民族群体中公知公用就否定其整体的新颖性和创造性，既不公平也不符合知识产权制度的宗旨和目的。用知识产权制度保护集体共享的少数民族文化是知识产权鼓励创新原则的题中之义。

此外，作为上层建筑的法律是为本国的经济基础服务的，是有利于本国利益的。法律不仅是调整民众的相互关系、安排其行为、化解其纠纷矛盾的工具，从国际法视角看，保护本国的民族文化利益是法律为本国利益服务的必然要求。任何国家的立法者都不想、不愿也不可能置本国利益于不顾，现实中也没有哪个国家不对本国、本民族的文化利益加以保护。既然一定区域内公知公用的民族文化艺术符合知识产权法保护的原理和宗旨，而且有利于本国本民族文化的传承和发展，知识产权法就不应该被排斥在民族文化保护的方法之外，至少应该成为保护民族文化的众多方法之一。

（三）独占性和集体所有的矛盾

少数民族传统文化是少数民族民众集体智慧的结晶，大多经过多年多人的群体加工、完善并融合现代元素传承至今。如新疆饮食文化中的烘烤技术、歌舞文化中的舞蹈动作、音乐戏曲，服饰文化中的服装款式等是数代烹饪大厨、歌舞奇才、服装大师、能工巧匠甚至是普通民众的点滴智慧汇聚而成的集体成果。其传播本身就是广大群众对每道工序、每个音符、每个动作的再创造过程。因此少数民族传统文化是该群体共同创造的结果。

然而，知识产权的独占性、垄断性排斥其他主体享有知识产权。更为重要的是，民族文化的集体创作导致权利主体难以确定。此外，少数民族民众基本没有占有更不用说独占民族文化的意识，他们大多把民族文化当成一种生活的传承。“土著民族根本不把他们的遗产视作财产，而是一种群体的以及个人的责任。”[6]

以上问题能否成为民族文化不能用知识产权保护的充足理由？知识产权的独占性确实不允许其他主体享有知识产权，但是并没有排斥权利主体共同享有知识产权的情况，如共同发明人对其发明专利的共有。从这个思路出发，只要把各民族传统文化的权利主体界定为这一民族共同享有，上述问题便迎刃而解。此外，民族群众知识产权意识较弱根本就不能成为阻止知识产权保护民族文化的理由，这是两个不同性质的问题。不能因为民众权利意识弱、法律意识不强就不用法律去保护其文化。

三、新疆少数民族文化知识产权开发与保护的对策

（一）集体权利与个体权利保护齐头并进

首先，对公知公用的民族文化采用集体保护的方法。世代相传的公知公用的民族文化是该民族的共同财富，理应由该民族共同享有。集体创造的文化财富由本民族以知识产权的形式独占垄断恰好化解了集体性和独占性的矛盾，难以确定具体的知识产权主体的问题也迎刃而解。

具体方法可以采用参照申请地理标志的做法，由非物质文化的继承人、民族文化协会等作为申请主体代表本民族申请或登记各个类别的文化遗产。对新疆舞蹈、维吾尔族文学、十二木卡姆等音乐作品，可以采取提交材料登记的形式确认该类民族文化作品的著作权；对传统民族工艺品、馕坑、烘烤技术方法等，可以申请发明、实用新型以及外观设计专利权。登记或申请成功后，该申请主体可作为本民族对所申请类别知识产权的代管人，履行以下职责：同欲使用该文化遗产的公民、法人或其他组织谈判、签订合同、收取使用费；以自己名义对侵害本民族文化知识产权的行为提起诉讼。收取的知识产权使用费扣除必要的人工、诉讼费后，可作为本民族文化的传播和发展基金。

其次，对民族文化创新的个体采用不同的知识产权保护。对舞蹈动作的改进和创新、对民族服饰的新设计、撰写或改编的文学、音乐作品等应给予创新主体的著作权保护。对民族文化的技术创新，可以由个人申请并享有知识产权。如用馕坑烤面包的方法、穆塞莱斯的酿酒配方、维吾尔族中药配方等，可以申请专利，也可采用商业秘密的方法保护。

（二）以知识产权的开发带动民族文化的保护

知识产权开发是知识产权保护的前提，而知识产权的保护又反过来促进知识产权的开发，两者是相辅相成、互相促进的关系。要想保护好民族文化，首先要广泛搜集、整理少数民族文化，充分挖掘知识产权保护的对象。其次要给它们分门别类，贴上相应的知识产权标签，建立有独立知识产权的民族文化数据库，以有利于其传播和利用。最后要打击侵权行为，现阶段因对少数民族文化的知识产权开发和保护不够，该类侵权行为还不算多。民族文化的知识产权开发不仅为民族文化正名确权，为打击侵权行为提供依据；还可以使更多民族文化享有更多法律上的垄断权，发挥民族文化的经济价值，更好地促进民族文化的创新、传承和保护。因此，要以知识产权的开发带动民族文化的保护。

近年来，新疆对民族文化的开发初见成效，民族文化旅游如火如荼，许多企业还将自己的产品与民族文化结合起来提升其知名度。如伊犁肖尔布拉克酒厂以西域酒文化为基础建立了“西域酒文化博物馆”。但总体来看，由于缺乏知识产权保护和开发的意识及方法，民族文化的经济功能还远远没有得到发挥。在具有浓郁民族文化底蕴的新疆，酒文化博物馆只有上述的一家。而在内地，几乎每种名酒都有以酒文化为基础的浓缩博物馆。

再看对丝路重镇喀什的民族文化的开发和保护。喀什历史上是多元文化交流荟萃之地，东西方文明融汇的特点使其民族文化底蕴丰厚。热情似火的刀郎舞，香甜可口的伽师瓜，美丽动人的民族舞，无不展示着喀什丰富的民族文化资源。但总体来说，对这些文化资源的开发和保护还有待提高。

实践中可借鉴河南的“焦作现象”或“栾川模式”对新疆少数民族文化进行知识产权开发，申请、确立新疆民族文化的各类知识产权。为了弘扬民族文化，还应积极打造民族文化的品牌。如新疆美食文化中的馕坑肉、烤肉串、烤鱼、烤包子、烤馕、拌面、抓饭、大盘鸡等等都可以申请注册商标，统一食品原料和烘烤标准，规范生产程序，打造新疆美食品牌。彻底改变新疆有菜品无菜系的局面，实现从新疆菜品到新疆菜系的建立。

结语

传承和发展少数民族文化是十八大文化战略的重要内容。知识产权不仅可以为丰富多彩的民族文化提供确权防盗的产权保护，还能够通过赋予权利主体的垄断权来促进民族文化的创新。采用不同的方法对不同类的少数民族文化进行保护：对公知公用的民族文化赋予集体共有的知识产权；对个人的创造发明给予完全的个体权利。充分利用知识产权开发来带动民族文化的保护和传承，才能让丝路文化走向内地，冲向世界。

[1]仲 高.新疆文化[M].北京：五洲出版社，2002.

[2]贺 萍.新疆多元民族文化特征论[J].中国边疆史地研究，2005，(3).

[3]王乾拴.走向21世纪的新疆文化[M].乌鲁木齐：新疆人民出版社，1999.

[4]马合木提·阿不都外力.现代化进程中维吾尔族文化转型刍议[J].新疆社会科学，2006，(6).

[5]李亦园.人类的视野[M].上海：上海人民出版社，1996.

[6]M.Blakeney，Intellectual Property in the Dream time Protecting the Cultural Creativity of Indigenous Peoples，Oxford Intellectual Property Research Centre，Research Seminar，9 November1999.