自由贸易试验区背景下我国加快发展教育服务贸易的新路径

金孝柏 副教授

加 入世界贸易组织(WTO)为我国的教育服务贸易赢得了发展的良好机遇，我国的教育服务业对外开放也取得了重要进展，但是，国内教育服务贸易立法和政策方面的缺陷也阻碍了我国教育服务贸易进程的深入和效益的提升。上海、福建、广东和天津等四个自由贸易试验区(简称“自贸区”)的先后设立为我国扩大服务业开放和加快发展服务贸易提供了新的路径和机遇，也为解决立法与实践中存在的阻碍我国教育服务深入开放和教育服务贸易进一步发展的部分问题提供了立法与政策的试验平台和决策思路。

一、国际条约是推动国际教育服务贸易快速发展的主要国际法基础

(一)WTO 系列协定推动了世界教育服务贸易的快速发展

1.《服务贸易总协定》(GATS)促进了WTO 成员之间的教育服务贸易

GATS 是WTO 的三大支柱协定之一，是最重要的多边国际服务贸易规范，也是规范国际教育服务贸易活动的全球统一法律规则。教育服务是WTO 服务贸易12 个部门之一，160 个WTO 成员中有大约1/3 的成员承诺对其他成员开放本国的教育服务市场(WTO 大多数成员对初等教育和中等教育服务的开放持审慎态度，我国对初等教育和中等教育中的初中教育服务没有开放，因此本文主要探讨高等教育和成人教育服务的贸易和开放)。由于GATS 在全球范围内确定了教育服务的可贸易性质和产业地位，鼓励各WTO 成员对外开放教育服务市场，并通过实施统一的贸易规则，在一定程度上消除或减少了其他成员进入本国教育服务市场的法律障碍和贸易壁垒，国际教育服务贸易的市场活力得以激发，国际教育服务贸易得到前所未有的发展，一些教育服务贸易大国、强国脱颖而出。

2.GATS 及有关WTO 成员开放本国教育服务的市场准入承诺成为有关成员国际法上的国家义务

GATS 作为全球国际服务贸易规则对所有WTO 成员都有法律约束力，而有关成员在加入WTO 时所作的开放本国教育服务市场的承诺也具有国际条约的法律效力，是这些成员必须履行的国际法义务。如果某一成员拒绝或怠于履行这一义务，其他成员可以启动WTO 的贸易争端解决机制要求它履行，并且WTO 的有关裁决具有国际法上的强制性和执行力。因此，WTO协定为国际教育服务贸易更快速的发展提供了良好的国际法保障。

(二)双边和区域协定构成国际教育服务贸易发展的国际法渊源

在WTO 协定之外，许多国家还通过双边贸易和投资协定(BIT)或其他形式的国际条约明确本国教育服务对外开放的对象和范围，基于互惠互利的原则给予签约的对方更加优惠和灵活的发展双边教育服务贸易的措施安排，如中国和新西兰、新加坡签订的自由贸易协定中均包含了有关教育服务贸易的内容。也有一些区域贸易协定或区域性国际组织的成员之间享有更加优惠的教育服务贸易政策，如欧盟、东盟与北美自由贸易区。欧盟通过《欧洲国家教育部长宣言:共建欧洲高等教育区》《哥本哈根宣言》《里斯本公约》和系列《欧洲公约》，倡议加强欧洲地区高等教育的合作，实施本科和研究生教育双轨制，建立学分转换机制，增强文凭间的互认，消除人员流动壁垒，促进学生、教师、研究人员和其他人员的自由流动，提高欧洲地区教育的国际竞争力。另外，欧盟还提出《关于外国教育资格、学历评估标准和程序的建议》，欧洲委员会和联合国教科文组织合作制定了《跨国教育服务良好行为准则》，推动跨国教育服务贸易的有序健康发展。总之，区域和双边自由贸易协定为签约各方之间的教育服务贸易提供了比WTO 协定更为有效的教育服务贸易促进机制与更加优惠、更加灵活的产业政策和贸易促进措施。这些协定和政策措施构成了国际教育服务贸易的重要法律渊源。

二、良好的国内政策环境与法制保障是各国教育服务贸易快速发展的基本经验

通过对国际教育服务贸易的发展进程和历史经验进行考察后发现，主要教育服务贸易大国普遍采用积极的教育服务贸易促进政策和完善高效的法制保障推进本国教育服务贸易的发展。在世界服务贸易大国中，欧盟、美国、澳大利亚、新西兰都有一套适合本身实际的教育服务贸易产业促进和权益保障的法律规范体系，成功的范例包括澳大利亚的《学生权益保护法》和新西兰的《教育出口革新计划》。一般认为，美国是高等教育服务市场化程度较高的，美国的高等学校通过各种途径竞相向海外拓展市场，联邦政府并不直接干预而是通过颁布与国际教育服务有关的法律如《教育和文化相互交流法》及《国际教育法》等去调节和规范境内外的教育服务贸易行为。1991年，澳大利亚颁布《海外学生教育服务法》并在2005 年进行修订，确立了教育服务出口和高等教育产业化的产业政策，2000 年成立澳大利亚大学质量保障署(AUQA)，对全国的大学教学、科研与管理进行评审，建立院校注册和海外学生管理系统，创建留学生教育公开信息平台，实行留学生电子签证制度，这些产业促进和学生权利保障措施在很大程度上促进了澳大利亚高等教育服务出口。在澳大利亚高等教育的国际化进程中，政府扮演着举足轻重的角色，主要通过资金支持、政策法规支持和质量关注来保证教育服务贸易的质量与效益。这些立法与政策措施使得澳大利亚的教育服务贸易(主要是高等教育服务出口)发展迅速，并很快跻身于世界教育服务贸易大国之列。新西兰在20 世纪90 年代前后实施教育服务出口战略，在1989年和1990 年分别通过了《教育法案》和《教育法修正案》，逐步把教育服务贸易从高等学校扩大到中小学校。制定了《教育出口革新计划》，大力开发和拓展“离岸教育”。为了更好地吸引外国留学生，新西兰制定了一系列国际教育服务贸易的法律法规，出台了相应的教育政策，规范教育产业的发展，并实行严格的质量监督。要求所有招收国际学生的学校都必须按照国家有关法规与政府签署合约，向留学生传达《新西兰对留学生的指导与照顾之行业规则》，把政策向社会和消费者透明化，并使教育督查公开化，对公立和私立学校进行全面的质量评估。其他的主要教育服务贸易大国，如德国、法国、英国、新加坡等国的国际教育服务贸易成功经验都在于进行了体系完整、权利保护充分的立法，并重视市场供需自我调节与政府高效监管的协同作用。

三、我国目前的教育法制与政策环境制约了教育服务贸易的健康快速发展

(一)我国教育服务贸易的现实特征是发展快、逆差大

我国加入WTO 以前，在教育服务贸易的四种提供模式中，境外消费 (出国留学)和商业存在(主要是中外合作办学)是我国教育服务贸易的主要方式。就教育服务进口而言，我国允许少量的国外大学和我国的高等学校举办中外合作项目和不具备法人资格的分校;同时，每年我国有大量学生到国外留学。加入WTO 以后，我国的教育服务贸易得到很快的发展。从服务贸易模式的角度看，境外消费、商业存在、自然人流动等三种模式都比加入WTO 之前有了更好的发展;特别是在教育服务出口方面，越来越多的中国教师以自然人流动的方式到海外教育机构提供教育服务。同时，每年到我国留学的外国留学生数量也有快速的增长。从1978 年到2014 年，我国到海外留学的各类学生人数超过300 万，2014 年达到45.98 万，其中超过一半的学生流向美国、英国、澳大利亚、新加坡、加拿大等发达国家，而2014 年到我国境内学校留学的海外学生也达到38 万人。在商业存在方面，截至2013 年6 月，我国境内的中外合作办学机构和办学项目共有1780 个，其中，有独立法人资格的本科以上中外合作大学和高校内设的中外合作二级学院43 个;我国在商业存在方面的对外教育服务出口主要是海外孔子学院，截至2014 年9 月我国共设立海外孔子学院465 所。但是，应该看到，从贸易角度看，出国留学的我国学生人数仍然远远大于来华留学的境外学生人数;而且，来华留学的境外学生主要来自发展中国家，大多数是短期语言培训项目，相当一部分还享受不同程度的政府奖学金，再加上我国在经济发展、学费、消费水平等方面与我国学生出境留学主要目的地国家之间存在很大的差异，境外消费方面的贸易逆差是明显的;而海外孔子学院则主要是海外语言文化培训为主，与我国境内的中外合作办学机构与办学项目无论是办学规模还是盈利水平都无法相比。

(二)我国的教育法制制约了教育服务贸易的发展方式与质量

我国现有的教育服务贸易法律体系包括国际和国内两个层面的内容。在国际法层面，主要包括我国参加或签署的涉及教育服务贸易或单方面开放教育服务市场的双边、多边和区域性国际条约，比较典型的是加入WTO 时业已生效的WTO系列协定和我国对其他成员开放教育服务的具体承诺，我国与东盟、新加坡、新西兰等国家签订的自由贸易协定也包含了发展教育服务贸易的内容。在国内法层面，我国调整教育服务贸易的法律包括《对外贸易法》《教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》《中外合作办学条例》等。从服务贸易的角度看，这些法律主要是规范了以商业存在模式进行的教育服务进口，即在我国境内举办的中外合作办学机构和项目，对教育服务出口、其他的教育服务提供模式基本没有涉及，因而单就立法的框架和内容而言，我国的教育服务贸易立法存在体系不完整、内容不完善的基本特征。从立法内容看，对教育服务的定位模糊不清、相互矛盾，对教育是否属于服务贸易不够明确，现有教育立法没有厘清教育服务与政府之间的关系，也没有处理好如何维护教育主权、如何保护和弘扬民族传统文化、如何对学生权益进行有效的司法保护与救济，这些问题影响了教育服务贸易法制的确定性、稳定性和可预测性，影响教育服务提供者、学校举办者、投资者在进行教育服务贸易时的决策和行为，不利于教育服务贸易的长期稳定和健康发展。

(三)我国的教育产业政策限制了教育服务贸易发展的空间

严格来讲，我国没有明确的教育产业政策，因为我国政府对教育服务的产业属性缺乏完整全面的认识，对教育服务贸易缺乏明确的战略与政策定位。在1949 年新中国成立以后相当长的时间内，我国的教育体制保持着强烈的计划经济色彩和特征，教育一直被定位于社会公益性事业，禁止任何组织和个人以营利为目的举办教育;而且，学校，特别是公立学校，都是事业单位，一些教育机构，特别是公立高等学校，还被赋予了一定的行政级别和地位。现有的教育法律体系一直没有正式承认教育服务的产业属性，自然也不可能使用和界定教育服务、教育服务贸易等术语，政府更不可能出台教育服务产业政策;即使在学术界对教育的产业属性也存在严重的分歧，从20 世纪90 年代开始的几次关于教育产业化的论争无果而终就是最好的证明。

进入21 世纪以后，国家对待教育产业摇摆不定的态度有所变化。首先是在一些政府文件中出现了“教育是一种基础性、先导性产业”的表述;其次是2001 年我国加入WTO 时承诺有限度开放教育服务，已经在事实上承认了教育服务的产业性质;再次是2007 年国务院在《关于加快发展服务业的若干意见》中明确提出要大力发展教育等服务业;更重要的是，《中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020 年)》提出要“积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理”，这似乎进一步明确了教育的服务业产业性质，至此，从逻辑上和政策上为大力发展教育服务贸易提供了基础和条件。

但是，教育服务政策的不明朗和教育服务贸易立法的内在缺陷注定了现实中教育服务贸易的发展空间有限，我国目前对教育性质的界定、现有的教育行政管理体制、对教育相关者(如教育服务的投资者、学校所有者和举办者、教育服务提供者、学生)权利保护的缺位、科学的教育服务贸易统计缺乏以及政府在教育服务中的职权与责任主体地位界定不清等构成了我国发展教育服务贸易的主要障碍。这一问题直到上海自贸区设立以后才得到部分解决。

四、自贸区为我国加快发展教育服务贸易提供了发展机遇和政策试验平台

(一)自贸区对外开放经营性教育服务

2013 年和2014 年上海自贸区负面清单有关教育服务的内容基本一致，允许举办中外合作投资经营性教育培训机构，职业技能培训机构限于合作。2015 年4 月，先后又有福建、广东和天津三个自贸区成立，同时适用于上述四个自贸区的2015 年负面清单中包含了更为开放的教育服务市场准入措施。值得注意的是，2015 年《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》允许外国教育机构同中国教育机构合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构，中外合作办学者可以合作举办实施义务教育和实施军事、警察、政治和党校等特殊领域以外的各级各类教育机构。因此，在某种程度上，上海自贸区教育服务开放政策更加明确，更加有针对性，适用于四个自贸区的2015 年负面清单的教育服务开放范围更广，没有列明经营性教育服务说明经营性教育服务不属于限制和禁止的范围。

根据国务院颁布的有关法规和上海市政府公布的上海自贸区负面清单的有关条款，允许外资在自贸区内设立经营性培训机构。《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》明确规定:在教育培训、职业技能培训领域允许举办中外合作经营性教育培训机构和中外合作经营性职业技能培训机构。2013 年《中国(上海)自由贸易试验区中外合作经营性培训机构管理暂行办法》(简称《培训机构暂行办法》)则明确规定，符合条件的外国企业或者其他经济组织与中国企业或者其他经济组织可以在上海自贸区合作举办公司制企业性质的中外合作经营性培训机构，面向社会提供非公益性文化教育类或职业技能类培训服务，这是我国教育服务对外开放领域的又一次突破。2002 年颁布的《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》均没有对经营性培训机构做出明确规定，也没有其他的全国性法律规范对经营性教育服务机构的含义、范围以及具体的举办程序、运营管理等做出明确界定和规范。根据《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》，民办教育和中外合作办学仍然属于公益性事业，《中外合作办学条例》第61 条把以中国公民为主要招生对象的助学教育和学前教育以及职业技能教育培训的审批和管理办法分别授权国务院教育和劳动行政部门制定。上海自贸区设立以后，明确允许经营性中外合作培训机构的存在，并且规定了培训机构的企业属性和公司制运行模式，对中外合作办学机构的投资人资格取消了限制，允许设立分公司，无疑会进一步推进我国的教育服务开放与教育服务贸易的发展。

(二)自贸区承认了教育服务的产业属性

我国在加入WTO 时承诺全面开放教育服务实际上已经间接地承认教育服务的可贸易性，即产业属性。而且，我国的国内立法，如《中外合作办学条例》第60 条规定“在工商行政管理部门登记注册的经营性的中外合作举办的培训机构的管理办法，由国务院另行规定”，《民办教育促进法》第66 条规定“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定”，已经允许经营性教育培训机构的存在。但是，必须指出的是，政府首次以国内立法的形式正式认可并允许中外合作举办经营性教育培训机构的还是上海自贸区。《培训机构暂行办法》要求经营性的中外合作办学机构必须是以公司形式设立和运作，并且明确规定适用破产制度，这明确了办学机构的企业属性和营利性目标，突破了原有教育法律体系对教育服务的公益性属性的界定和限制，以地方立法的形式认可了教育服务的营利性目标和产业属性。广东、福建和天津自贸区还没有出台具体的教育服务贸易法规，但根据国务院颁布的2015 年负面清单，允许举办除了义务教育和实施军事、警察、政治和党校等特殊领域中外合作办学机构以外的教育机构，这就是说，负面清单没有禁止也没有限制外方以中外合作办学的形式提供营利性教育服务;同时，根据上海自贸区经验“可复制、可推广”的原则和要求，这三个自贸区应该会推广上海自贸区的政策经验，因此，在四个自贸区提供经营性教育服务没有任何政策上的障碍，突破了我国加入WTO 时的教育服务开放承诺。

(三)自贸区将创新教育服务贸易管理体制

由于广东、福建和天津自贸区还没有制定各自的教育服务开放的具体政策，所以下文主要以上海自贸区为视角讨论教育服务贸易与管理体制。上海自贸区作为我国扩大开放、深化改革的试验田，应该在诸多领域发挥先行先试的先锋作用，在促进教育服务贸易发展与相关立法方面有更大作为，在创新教育服务贸易体制方面有所贡献。

1.上海自贸区应将教育服务贸易纳入市场监管体系

上海自贸区在立法承认教育服务的产业属性后，必然涉及对进口教育服务的监管问题。根据《培训机构暂行办法》的规定，上海自贸区内的经营性中外合作培训机构实行市场化运作，政府部门主要针对他们的经营合法性进行监管，至于招生与培训质量由市场来决定。这不同于目前全国性教育法律体系对教育服务活动的种种规范与限制。

2.上海自贸区赋予了经营性中外合作培训机构的市场经营主体地位

《培训机构暂行办法》对经营性中外合作办学机构的定位是公司制企业，由其独立经营、自负盈亏，经营不善的，可以申请破产或依法予以解散。这不同于现有教育法体系对教育服务机构 (学校)的公益性法人的定位和各种形式的显性或隐性行政干预。作为市场主体的中外合作教育机构应该为自身的经营行为承担法律责任。

3.教育服务机构的服务贸易质量和内容将具有法律上的可诉性

在现有的教育法律框架下，作为教育服务消费者的学生无法通过民事诉讼途径维护自己的合法权益，这主要是由于现有法律体系对学校的定位模糊不清导致的。但是，设立在上海自贸区内的经营性中外合作办学机构由于其营利性目的和公司化企业形式，其与学生(接受培训服务的消费者)之间的培训服务关系属于普通的商事合同关系，从而可以援用民事法律来解决中外合作培训机构与学生之间的教育服务纠纷。

五、完善法制保障与产业政策是我国加快发展教育服务贸易的必由之路

上海自贸区为我国的教育服务对外开放和教育服务贸易的进一步发展提供了一些立法借鉴，经过自贸区试验成功的经验将会推广到全国。但是，上海自贸区仅凭一个《培训机构暂行办法》不可能也没有解决我国教育服务贸易面临的问题与挑战，但毕竟首次明确了教育服务的产业属性并加以保护，突破了原有教育服务法律的窠臼。如果这一经验得以推广，必将给我国的教育服务贸易发展提供新的机遇。

加入WTO 以后，我国的教育服务贸易发展迅速，贸易总量较前有很大的增长，贸易方式也呈现多样化的特点。但是，贸易逆差大、贸易方式与区域分布不平衡的特点也很突出。上海、福建、广东和天津自贸区的顺利运行和负面清单、国民待遇的推广与实施为教育服务贸易的健康发展提供了体制性和法制性保障。如果这一措施推广至全国，将会推动整个国家的教育服务贸易良性发展。

(一)借鉴国际教育服务贸易发展经验，完善我国的教育服务贸易法律体系

我国应深入研究并借鉴国际教育服务贸易大国的先进经验，加快建立注重公平与兼顾效率、有力保障学生合法权益、有效监督教育服务提供机构的教育服务贸易法律体系，加快建设快速有效的教育服务贸易权益保护的司法救济体系。尽快修改现行不符合教育服务发展规律和不利于发展对外教育服务贸易的法律和法规，如《教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育服务促进法》《中外合作办学条例》，加快制定《教育投资法》《海外教育服务法》《学校法》《考试法》《服务贸易条例》《远程教育条例》 《教育质量督导条例》《外国留学生条例》《外籍教师条例》等。

(二)完善教育服务产业政策是我国加快发展教育服务贸易的必由之路

我国长期以来形成的对教育的功能定位影响了我国教育服务贸易的发展进程，导致了教育行政管理体制的滞后，教育的产业属性长期受到忽视，教育服务产业应有的活力一直没有得到很好的发挥，适应教育服务贸易发展需求的管理体制没有确立。因此，在负面清单和国民待遇措施的条件下，教育服务的产业属性必须得到进一步的明确才能真正释放教育服务的发展活力。市场需求是决定教育服务贸易成败的关键因素。但是，《培训机构暂行办法》仍然处于“试验”状态，而其立法层次低、适用范围窄、立法内容粗糙的缺陷仍然存在，这都需要将来进一步完善。

因此，教育服务的产业属性需要进一步明确与保障。我国应该正确认识教育服务的产业属性，以国家立法的形式明确区分营利性与非营利性教育服务，建立公益性教育与营利性教育服务协同发展的教育法制和政策体系，明确规定市场导向的对外教育服务贸易战略。完善和修订教育发展纲要，制定与实施教育服务贸易的发展规划，明确鼓励教育服务贸易出口的政策。提升我国教育服务的贸易竞争力，扩大我国教育服务的国际市场份额，又好又快地发展教育服务贸易。由于营利性教育服务目前仍限于培训服务，可以尽快扩展到对外教育服务和高等民办教育服务。建立供需调节为基础的市场机制，制定注重经济与社会效益平衡的产业促进政策。认真研究信息技术与互联网的广泛应用对教育服务跨境提供的影响，积极探索海外远程教育服务的新模式。

(三)教育服务贸易管理体制需要进一步改革

在加入WTO 以后，尽管我国大幅度削减行政审批事项，废除或修改了不符合WTO 规则和要求的法律规范，但适应教育服务贸易需要的管理体制尚未确立，仍然存在很多阻碍教育服务健康发展的障碍性、体制性因素，必须加以改革。比较突出的是，教育服务机构的市场主体地位、产权保障机制、教育服务质量监督与督导体制、投资者权益保障体系、消费者保护与救济机制都没有真正建立，以市场供求为基础(市场导向)的资源配置与督导机制分离的格局没有形成。进行对外教育服务贸易的学校应当成为独立的法人机构和市场主体，对投资人和教育服务质量负责。我国应建立独立于政府的教育服务质量第三方评估体系，建立科学、客观、公平、公正的教育服务质量标准与程序规则，培育一批独立运营、自负盈亏、责任明确、公信自律的教育服务质量评估机构。

(四)政府在教育服务中的地位与职责需要进一步明确

我国现行的教育管理体制中对政府在教育服务提供中的地位和职责一直不够明确，政府与学校之间的关系没有理顺，公众对教育产业属性的认识不足也源于政府提供教育服务能力的不足以及教育资源的垄断与分配失衡无据。今后应明确划分政府与市场边界，积极推动教育服务贸易体制改革，让市场力量在教育服务贸易的资源分配中起决定性作用。

在市场经济社会中，政府应该承担公立教育服务的资金提供者的角色，是教育服务贸易规则的制定者，是教育服务法律规范的执行者。在推动教育服务贸易的健康发展过程中，必须明确政府和市场的各自定位与作用，政府的角色应限定于规则制定和权益保护，包括制定教育服务质量的标准、保护学生权益的程序和措施，不必也不能介入教育服务机构的具体经营活动。教育服务机构应独立自主经营、自负盈亏、自担风险，根据市场需求提供教育服务。因此，应尊重教育服务的发展规律，切实行使好政府的职能，积极履行好自身的法定职责，做到保障有力、监管有效。同时，政府应该建立和完善教育服务贸易有关的信息服务。我国应加强教育服务贸易中的学校注册、教育服务质量评价与监督、财政拨款、补贴、税收、服务中介、风险预警、学生权利保障与救济等信息服务以及信息共享平台的建设工作。

(五)健全政府监管与行业自律相结合的质量保障与权益保护体系

我国现有的教育服务质量主要是政府监管为主、市场自主选择为辅的政府主导型的质量督导体系。要适应教育服务贸易的进一步发展需求，必须在明确与保障教育服务提供机构的市场主导地位外，建立政府监管与行业自律有机结合的权益保障体系。其中的权益保护主要涉及学生的切身利益，关键是教育服务质量，这一点应主要由市场自主选择，政府在此方面的主要作用是制定公平的市场规则和完善保护教育服务消费者权益的法规体系，对涉及学生核心利益的教育服务质量、学历学位、消费者权益等应有明确具体可行的规定，通过保证和实现学生民事诉讼权益的方式保护学生的权益。至于教育服务贸易的行业竞争与质量保障，完全可以交给教育服务贸易从业者的行业组织进行自律处置，适时引入第三方督导机制。