合同拘束力理论基础的若干问题探讨

曾 丽

（贵阳学院 社会管理学院，贵州 贵阳550005）

合同因何具有拘束力？对此问题的讨论历时千年。合同拘束力的理论基础是整个合同制度的基石，也是定义合同概念的内涵和外延的前提性问题。不同合同制度设计背后隐含着对合同因何具有强制力这一理论问题的不同认识。考察合同何以具有拘束力，首先应厘清合同是什么？至少应明确在合同概念内核上已经达成共识的部分。

一 合同概念内核之共识

我国合同法第二条虽然规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关 系的协议。”看似给合同下了一个定义。但究竟什么合同一直是我国民法学界理论认识的薄弱环节。反观合同法在适用中的诸多问题（如好意施惠是否成立合同？家庭成员间的协议是否成立合同？），其最终症结都在于对合同是什么以及合同何以具有拘束力这一基本问题没有厘清。统观英美法和大陆法提炼出对合同概念之共识至少有以下三个方面。

（一）建立法律关系之目的

建立法律关系之目的，即要求当事人有产生法律拘束力的意图。据此，某些协议会因不具有设立法律关系的目的不能称其为合同。如，好意施惠，自愿救助。至于如何判定当事人是否具有受法律拘束的意思，法院通常使用的判断标准是当事人身份标准或称之为情境标准。如家庭生活协议中的当事人一般被推定不具有受法律拘束的意思；经济领域的协议则通常被推定当事人具有受法律拘束的意思。

（二）建立法律关系之合意或意思表示

建立法律关系之合意或意思表示均是对当事人意思自治的关注。只是强调合意者更注重当事人意思的实质一致，强调意思表示者更注重当事人意思的形式一致。强调意思表示者，虽然合同的基础依然是合意（协议），但更强调合意的客观表示。对合意的解释也更为宽泛，既包括一方当事人欲受法律拘束的意思，也包括当事人由这种意思产生的表示行为。二者本质基本相同，即强调当事人合意。它们都视合同为旨在设立具有拘束力的法律关系的合意，或强调当事人内心真实意思，或强调当事人的意思表示。二者均强调合同需具有受法律拘束之目的，只是在对当事人意思的态度稍有不同。前者更注重当事人意思之实质一致，以侧重当事人订立合同时的主观意思；后者更强调当事人意思之形式一致，侧重当事人表示出来的客观意思。这种区别，在解释当事人之间是否具有受法律拘束之目的，以及对合同之具体内容产生分歧时，足以显示其“差之毫厘，谬以千里”之力量。但这种主观判断标准与客观标准的区别也并非绝对的，常常在解释合同时交叉运用。

（三）当事人之间的经济性对价

对价理论本是英美合同法的基石，其理论基础是互惠互利的经济交往原则。但因为合同法乃市场经济最集中直接的规则体现，大陆法国家也十分重视。在欧盟合同法整合中就多次将对价作为定义合同的核心要素。欧盟既有法中还有诸多文本倾向于视合同关系为一种互惠关系，比如，在定义合同主要事项时，常常涉及以什么作为的回报，无论是金钱的还是非金钱的。以下试略举一二例说明之：远离营业所磋商的合同中保护消费者的指令第一条规定：“该指令适用于销售商为消费者提供产品或服务的合同。”关于邮购合同中消费者保护指令的第二条规定，“邮购合同”是指在销售者和消费者之间签订的关于产品和服务交易的合同。布鲁塞尔国际旅游合同公约中，从其第一条对本公约适用范围的规定中也可以看出，旅游是一方支付对价，另一方提供服务的合同。无独有偶，关于国际货物买卖的维也纳公约虽然没有对合同予以定义，但从其对货物买卖合同的定义中可以看出，该公约关注的依然是合同当事人之间的互惠交易。由于这些文本大多以调整商事领域的经济生活和商业交易为目的，他们均以交换作为合同之核心要素，视合同为一种建立在互惠原则基础上的经济性概念。

二 合同拘束力之伦理基础

以建立法律关系为目的的何以或意思表示何以具有拘束力？或者说何以能产生法律规定之债？这一古老话题讨论的是合同拘束力的基础，也反过来影响对合同是什么的认识。对此，有各种不同的答案。从伦理层面观察，最值得研究的是以法国民法为代表的道德观点和以英国法为代表的经济观点。道德观点认为，承诺的拘束力源于道德，即一个人说出的话在道德层面应受其约束。这种观点自中世纪教会法中产生，由自然法学派发扬光大，在以法国为代表的大陆法合同概念中盛行。经济观点，认为合同是实现价值交换的最有效手段，在以英国为代表的普通法合同概念中盛行。

合同强制力源于言出必行的道德标准的观点与法国更重视当事人行为的道德性契合。法国学者将合同之债界定为只有在当事人自愿加入时才产生，合同的拘束力不是源于法律直接规定，而是由合同当事人协议产生。这一观点对法国合同概念影响至深，至今仍常被引用。法国合同概念基本上抛弃了以经济交换为基础，转而以合意之交换为基础。虽然后来经济学家重新强调以交换为基础对合同进行分析，但仍将经济交换作为当事人意志的体现。实质上，仍是以经济交换之名行道德标准之实。与此同时，合同强制力源于经济交换的观点则于英国重功利主义的传统契合。在英国经济交换的社会实践对合同有实质性的影响作用，英国合同法就是基于经济模型产生。英国法院一般不处理非经济交易合同。因为经济诉讼在英国占主导地位，伦理观念的角色就要轻得多。同时，受英国影响下的美国合同法也同样首先以经济分析方法研究合同（如“效率违约”），这也反过来对英国学术界产生了很大的影响。

正是由于对合同强制力之伦理基础认识的不同，以法国为代表的大陆法坚持合同必须适当、准确履行，法国法坚持合同允诺的准确履行，以英国为代表的普通法则强调当事人有权在履行合同允诺与支付违约金之间自由选择，即将其视为一种可选择之债。如霍尔姆斯认为，普通法中，履行合同的义务意味着，如果没有履行将支付赔偿金，除此以外别无其他。也正因为如此，诉诸道德的问题，如欺诈、重大误解或善意，在法国比在英国更容易被接受。即使英国有衡平原则，那也是更多地建立在经济标准的基础上，而非抽象的道德判断。对道德观点的重视程度不同，也可以说明，为什么英国法没有承认如惩罚性损害赔偿等条款（惩罚性赔偿是对不履行允诺的一方当时人的惩罚）以及为何英国法更多地关注经济效果。同样，英国法也更倾向于允许当事人保护自己的利益，更少关注当事人之间的不平等，尤其是在信息披露和技术告知方面（但在消费者保护中有例外，如1977年的不公平合同条款法案）。比较而言，法国合同法更“道德”也更教条，英国合同法更“经济”也更实际。

三 主客观要素：自由意志与法律规定

合同何以具有拘束力？何以诉之履行或不履行之损害赔偿？19世纪合同法认为合同拘束力源于基本的自由主义原则，即个体有权以自由意志决定其将来的行为，法院对这种自由也必须予以尊重。在一个自由的社会，意思自由是基础。没有一个人会违背自身意思受合同的拘束。合同自由原则赋予个人决定是否订立合同以及决定合同内容之权利。自由意思是合同拘束力的充分要件。这是自由意志的集中表现，是肯定意志之创设力。强调意志重要性的哲学基础是人的自由，其经济基础是自由放任主义经济观点，其道德基础是人应当言而有信。最后即在合同上体现为：个人可以自己决定是否参加某种法律关系。

以当事人缔结合同的意思是英美法和大陆法共同认可的判断合同是否成立的标准。在法国，原告搭乘被告开的车，约定分担一定的路费，途中发生交通事故。争议的焦点是原告和被告之间是否成立运输合同。最后法院以当事人之间不具备订立合同的意思表示为由认为分担差旅费的协议不足以成立合同。在英国，一个搬运工开车顺便搭载其他几个搬用工到他们工作的地点，并约定搭乘着每周支付5到10先令。有时也以雪茄或啤酒代替，在搭乘者没钱时，也就不用支付。争议焦点是车主和搭乘者之间是否超出了社会协助的范畴而成立运输合同。法院认为顺便搭载的协议不具有缔结合同的意思，因此合同不成立。在德国，原告和被告成立了一个以博彩为目的的团体，每周他们将资金凑齐交给买彩票较方便的被告，由被告在上班途中按他们事先约定的号码购买彩票。但一次被告未按找他们事先约定的号码买彩票，而是用了另一组号码，恰巧，他们事先约定的号码本可中头奖。于是，原告将被告起诉至法院要求赔偿损失。本案的焦点是原告和被告之间关于购买彩票的协议是否是合同。法院认为购买彩票的协议不具有缔结合同的意思，因此合同不成立。同样英国另有一个案例是夫妻俩在感情好的时候约定丈夫每月给予妻子一定数额的零花钱。后双方离婚。离婚后妻子依然要求丈夫按先前约定支付这笔零花钱并起诉至法院，法院最终判决妻子败诉，认为夫妻之间约定丈夫每月给予妻子零花钱的协议没有缔结法律关系的意思，不成立合同。要确定是否存在受法律拘束的意思，需要对当事人的意思做合理解释。我们通常不容易确定当事人之间是否有建立法律关系，尤其是建立合同关系的意思。

但意志自由必须受到客观因素（法律规定）的影响。法国民法典是在自由放任主义盛行时期制定的。法国民法典第1134条规定：依法成立的合同对当事人具有同成文法的效力。但第6条也规定：合同不得违反公共政策和善良风俗。由此说明，意思仅在法律范围内有价值，是法律赋予意思表示强制效力。合同拘束力取决于主观因素（意思）与客观因素（法律）二者的结合。更确切地说，合同拘束力不是源于意思，而是源于法律，没有法律制度的保证，合同仅是一种道德义务，不是没有意义，只是不能充分地有保障地得以实现。法律规制合同的整个签订过程和成立生效要件，目的在于最大限度地保护当事人、第三人以及公共利益。

大陆法和英美法均认可当事人意思与法律之间应达成平衡。但十九世纪后半期，随着意思自治在国际上被提升到信仰的高度，甚至有人提出：“意思表示达成一致的合同就是公正的”[1]。公平交易不会被作为一项独立的原则，自由的交易就是公平交易。[2]但这种境况并未持续太久。1770年到1870年期间是合同自由时代，但是在1870到1970年期间是合同自由的下降时期，以古典体制的毁灭与以信赖为基础的责任复兴为标志。

关于合同拘束力的基础的理论虽然很多，但当事人意思在契约形成过程中的作用依然不可忽视。“意志理论”现在受到了诸多摒弃，比如我们要求承诺的意思与其意思表示一致时，具有拘束力的实质上是当事人“表示”而非当事人的内在意思。但意志理论从未得到根本性动摇。主客观因素（自由意志）在不同国家和地区所受的关注不同，但主观要素（自由意志）和客观要素（法律规范）两个维度始终是交织在一起的。现代合同法是围绕这两个轴心建立，这点毋庸置疑。

四 当事人意思：允诺人抑或被允诺人视角

当事人意思是合同必须关注的主观要素，但是究竟是更关注允诺人的意思，还是更关注被允诺人的意思，则因时因地有所不同。

关注允诺人意思的学者认为合同之债是允诺者意志的产物，因此必须予以承认并赋予强制力。一些现代学者将其概括为“允诺理论”，即个体在道德上应履行允诺，因为请求他人磋商的允诺会给他人一种这一允诺会履行的预期。主张允诺理论者同样承认“允诺理论”面对合同中的很多问题依然无能为力，比如允诺理论不能解释为什么当允诺人在做出有根本错误的允诺时，可以中止允诺的拘束力？为什么当履行不能时可以中止允诺履行？[3]如此这般的“空白”不得不由其他原则予以满足，如公平原则，信赖保护原则或适当的风险分担原则。

关注被允诺人意思的学者认为一个允诺只有在其试图要求被允诺人以相应允诺作为回报时，才具有拘束力。基于此产生的普通法中盛行的“议价”（bargain）原则。但议价原则也尤其弊端，并因此被一些法院摒弃，比如在美国有些案件中即使没有相应的回报，允诺也被认为具有拘束力，甚至产生了允诺禁反言原则。允诺禁反言原则的基本内容是：如果另一方当事人信赖此允诺，并据此信赖有实际作为时，该允诺不得“反言”。同时，信赖原则也更强调信赖利益而非履行利益。关于信赖利益的论述可以追述至《合同损害赔偿中的信赖利益》一文，[4]本文中的论述被认为是现代信赖理论的起源。信赖理论虽然备受欢迎但远未臻于完善。但该理论的核心要素是清楚的，即合同责任的产生必须具备以下要件：（1）某人以文字明示做出承诺或以某种行为暗示做出承诺；（2）他人信赖此允诺；（3）他人因此信赖遭受了损失。上述构成要件主要基于道德诉求和现代社会化的法学理论。法院无需求证允诺人的意图，只需判断允诺人是否以某种明示或行为做出了允诺，以及一个合理人是否足以在具体情形下信赖此种允诺。[5]信赖理论不是要告诉人们不要信赖他人，相反是要鼓励人们坚信自己的判断。[6]盛行于欧洲大陆的合理预期理论与信赖理论很相似。合理预期理论认为合同的拘束力是建立在确保被承诺人安全的基础上的，“我们很难接受一个人因对他人的信任而被愚弄”。该理论十分强调合理预期在债形成中的作用。如果我们从被允诺者的立场看问题，在单方允诺的场合，因为没有被允诺人，那合同的拘束力就没有讨论的必要。

综上，有些学者认为是允诺本身产生了义务，另一些学者将关注点从允诺人转向被允诺人，认为赋予合同拘束力的不是允诺人的允诺而是被允诺人的信赖。我们不得不承认，合同法纷繁复杂的理论不可能由任何一个单一的“原则”作为其基础。只有各理论互补融合方能形成统一巩固之合同基础。

[1]A.Fouillee,Science Sociat e(2nd ed)[M].1884.

[2]Lord Devlin.The En'orcement of Morals[M].Oxford:OUP,1965.

[3]C.Fried.Contractas Promise,A Theory of Contractual Obligations[M].Cambridge,Mass,Harvard UP,1981.

[4]Ihering.The reliance interest in contractdamages[J].46Yale LJ52(1936),373.

[5]Cohen.The Basis ofContract[J].46Harv.LR 553(1933),

[6]P.Atiyah,Promises.Obligationsand the Law ofContract[A].Essays in Contract[C].Oxford:Clarendon,1986.